Riassunto esame Diritto di famiglia, Prof. Emiliozzi Enrico Antonio, libro consigliato Lezioni di diritto di famiglia , Enrico Antonio Emiliozzi

SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI – CONTINUO

• La SEPARAZIONE CONSENSUALE DEI CONIUGI è prevista dall’art 158.

• La separazione consensuale si basa sull’accordo dei coniugi relativamente alla decisione sulla

separazione personale e sui relativi effetti conseguiti. Quindi nella separazione personale non è

necessaria una specifica causa di separazione a differenza di quanto è previsto in quella giudiziale,

ma è sufficiente che sussista la concorde volontà di entrambi i coniugi.

• Il procedimento di separazione consensuale è a carattere non contenzioso e quindi è un

procedimento di volontaria giurisdizione. L’art 158 stabilisce che la separazione per il solo consenso

dei coniugi non ha effetto senza l’omologazione del giudice. Quindi questo significa che da un lato il

procedimento di separazione consensuale necessita di un controllo del giudice che si conclude con

l’omologazione e dall’altro significa che nel nostro ordinamento giuridico non ha alcun effetto una

separazione diversa dalla separazione legale. Questo significa la separazione di fatto tra i coniugi non

ha alcun valore giuridico, ossia quella che intercorre tra coniugi e che si basa sul mero accordo dei

coniugi senza che questo accordo sia portato all’attenzione per il relativo controllo all’autorità

giudiziaria. L’accordo dei coniugi quindi per determinare la separazione personale consensuale

necessita quindi dell’omologazione del giudice.

• Il procedimento di separazione consensuale, come avviene per quello di separazione giudiziale, inizia

con il tentativo obbligatorio di conciliazione dei coniugi che è esperito dal presidente del tribunale.

Se la conciliazione riesce, allora si dà atto dell’avvenuta conciliazione tramite un apposito processo

verbale e il procedimento si interrompe e quindi gli effetti del matrimonio continuano regolarmente

a prodursi. Invece, qualora nonostante il tentativo di conciliazione non si superi da parte dei coniugi

il relativo conflitto e permane la volontà di separarsi, si dà atto in un apposito verbale della volontà

dei coniugi di addivenire alla separazione e si dà atto di ciò che hanno convenuto per regolare i

rapporti reciproci e anche per quanto riguarda la prole e quindi si procede alla trasmissione al

tribunale per la relativa omologazione dell’accordo. Il regolamento concordato tra i coniugi nella

separazione consensuale acquista efficacia in seguito all’omologazione e quindi l’omologazione è un

procedimento di volontaria giurisdizione che ha il compito di controllare che i patti intervenuti tra i

coniugi siano conformi agli interessi della famiglia. In base al secondo comma dell’art 158, quando

l’accordo dei coniugi relativamente all’accordo sul mantenimento dei figli è in contrasto con

l’interesse di questi, il giudice convoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare

nell’interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo Stato l’omologazione. Quindi

la sussistenza nell’accordo di separazione consensuale di fatti contrari all’interesse dei figli è motivo

ostativo all’omologazione e il giudice convoca i coniugi indicando le modifiche da adottare a loro

accordo e qualora le modifiche non siano accolte dai coniugi il giudica rifiuta l’omologazione stessa.

• L’omologazione assume la forma del decreto ed è pronunciato dal tribunale in camera di consiglio.

• Il d. l. 132/2014 ha previsto altre due forme di separazione personale legale che le possiamo

considerare ulteriori fattispecie di separazioni consensuali dato che si basano anche queste

sull’accordo dei coniugi. Quindi sono separazioni legali, ma le possiamo collocare tra le forme di

separazione consensuale.

• La prima forma è prevista dall’art 6 d. l. 132/2014 ed è la SEPARAZIONE PERSONALE TRAMITE

NEGOZIAZIONE ASSISITITA. Per questa forma di separazione personale è necessaria l’assistenza di

almeno un avvocato per parte e consente di giungere ai coniugi ad una soluzione consensuale di

separazione personale. Le modalità di svolgimento di questa separazione personale tramite

negoziazione assistita dipendono dalla sussistenza o meno di figli minori, di figli maggiorenni incapaci

o portatori di handicap gravi ai sensi dell’art 3 c3 l 104/1992 oppure di figli maggiorenni non

autosufficienti economicamente. Nel caso in cui la coppia non ha figli o ha figli maggiorenni

economicamente autosufficienti, il procedimento di separazione personale si svolge nel modo

seguente:

I coniugi raggiungono l’accordo di separazione mediante negoziazione assistita con

o l’assistenza di almeno un avvocato per parte.

L’accordo è trasmesso al procuratore della repubblica del tribunale del luogo di residente dei

o coniugi il quale, quando non ravvisa irregolarità, concede il nullaosta agli avvocati.

Dopo il nullaosta, l’avvocato di ciascuna delle parti è obbligato a trasmettere entro il termine

o di dieci giorni all’ufficiale di stato civile del comune in cui il matrimonio è stato iscritto una

copia autentica dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione di separazione assistita.

L’altra ipotesi è quella in cui vi siano figli minori, oppure figli maggiorenni economicamente non

autosufficienti oppure portatori di handicap gravi. In questo caso

l’accordo di negoziazione assistita deve essere trasmesso, entro dieci giorni, al procuratore

o della repubblica presso il tribunale di residenza dei coniugi il quale lo autorizza qualora

ritenga l’accordo corrispondente all’interesse dei figli.

Poi l’accordo autorizzato deve essere trasmesso dall’avvocato delle parti all’ufficiale

o di stato civile del comune nel quale il matrimonio è stato iscritto o trascritto.

Se l’accordo è contrario all’interesse della prole, il procuratore della repubblica lo

o trasmette entro cinque giorni al presidente del tribunale il quale fissa, entro i

successivi trenta giorni, la comparizione delle parti.

• L’altra ipotesi di separazione legale consensuale è quella prevista dall’art 12 d. l. 132/2014. In questo

caso si parla di SEPARAZIONE PERSONALE DAVANTI ALL’UFFICIALE DI STATO CIVILE. Infatti, si svolge il

procedimento davanti all’ufficiale di stato civile del comune di residenza dei coniugi. In questo caso i

coniugi devono concludere davanti al sindaco del comune di residenza di uno di loro un accordo di

separazione con l’assistenza facoltativa di un avvocato. Il procedimento non può essere adottato quando

vi siano figli minori oppure figli maggiorenni incapaci o portatori gravi di handicap o economicamente

non autosufficienti. In questo caso il procedimento di separazione personale di separazione personale

dinanzi all’ufficiale di stato civile inizia con la dichiarazione fatta da ciascuno dei coniugi con l’assistenza

facoltativa di un avvocato di volersi separare e l’ufficiale di stato civile, dopo che ha ricevuto la

dichiarazione dei coniugi, invita a comparire davanti a sé per la conferma dell’accordo. L’ufficiale di stato

civile stabilisce la data di comparizione dei coniugi per la conferma dell’accordo e tra la decisione di

volersi separare e la conferma dell’accordo devono trascorrere almeno trenta giorni e, se anche soltanto

uno dei due coniugi non conferma l’accordo, esso si dà per non confermato e il procedimento di

separazione consensuale si interrompe. Da notare appunto questi trenta giorni posti dal legislatore tra

la data di presentazione dell’accordo all’ufficiale di stato civile e la conferma. La ragione di questi trenta

giorni risiede nel fatto che si vuole concedere ai coniugi un periodo di tempo di riflessione, ossia si vuole

evitare che magari istintivamente i coniugi abbiano deciso di separarsi per un motivo che poi è facilmente

superabile.

• Nell’ambito della separazione personale, assume un’importanza notevole la disciplina della

RICONCILIAZIONE DEI CONIUGI. La separazione personale può sfociare o nello scioglimento o cessazione

degli effetti civili del matrimonio oppure verso la riconciliazione, ossia verso il superamento della crisi

famigliare. La riconciliazione dei coniugi è il superamento del conflitto che era sfociato nella separazione

e che porta alla ricostituzione della comunità famigliare.

• La riconciliazione può avvenire in due modi

La riconciliazione espressa è una riconciliazione che avviene attraverso una dichiarazione

o reciproca dei coniugi con la quale manifestano la volontà di riconciliarsi. Suscita pochi problemi

perché basta fornire la prova della sussistenza della dichiarazione

La riconciliazione per comportamento concludente è una riconciliazione che possiamo definire

o tacita e si tratta di una riconciliazione che avviene per effetto di un comportamento dei coniugi

idoneo a manifestare la volontà di rinunciare agli effetti della separazione. Essa suscita qualche

problema a livello di valorizzazione del comportamento dei coniugi. ciò perché il legislatore fa

riferimento ad un comportamento concludente e ciò lo troviamo nell’art 157 che stabilisce che i

coniugi possono di comune accordo far cessare gli effetti della sentenza di separazione senza che

sia necessario l’intervento del giudice con espressa dichiarazione (riconciliazione espressa) o con

un comportamento non equivoco che sia incompatibile con lo stato di separazione

(riconciliazione per comportamento concludente). Quello che si rileva è che qui il legislatore non

indica quali sono i comportamenti che i coniugi devono porre in essere per giungere alla

riconciliazione. Anche qui abbiamo una clausola generale e quindi il legislatore delinea una

condotta astratta senza indicare i comportamenti necessari. Ciò provoca un’attività più attenta

da parte dell’interprete e quindi in sede di valutazione dei comportamenti circa la loro idoneità

a dar vita alla riconciliazione stessa. Questo chiaramente provoca delle incertezze e provoca

anche dei potenziali conflitti tra i coniugi. Pensiamo all’ipotesi in cui un coniuge abbia interesse

nei confronti dell’altro coniuge a dimostrare l’intervenuta riconciliazione. Quindi nel caso in cui

l’altro coniuge sostiene che la riconciliazione non è mai avvenuta, permane tra di loro lo status

di separati. Questo conflitto è facilmente immaginabile. Sarà quindi il giudice che in concreto

dovrà verificare che vi è stata riconciliazione tra i coniugi oppure che la sentenza di separazione

o di omologa degli accordi consensuali sono ancora produttivi di effetti. È chiaro che chi ha

interesse a mostrare l’intervenuta riconciliazione deve darne la prova e ciò reitera il