Riassunto esame Diritto penale, Prof. Bernardo Enrico, libro consigliato Trattato breve di diritto penale: la legge penale , Giovanni Cocco e Enrico Mario Ambrosetti

Trattato breve di diritto penale

La legge penale

Giovanni Cocco & Enrico Mario Ambrosetti

Capitolo 1: Il fondamento

La materia penale

Il diritto penale è il complesso di norme che regolano la materia penale. L'ordinamento penale si occupa di illeciti penali, ovvero il crimine o delitto o reato. Si tratta di un comportamento umano di rilevanza esterna definita dalla legge condotta intesa come illecita, scorretta e da non tenere quindi sanzionata con una pena (sanzione penale) se tenuta. Anche i pensieri e l'essere delle persone possono essere considerati un crimine, situazione che nel dibattito penalistico si riflette nella contrapposizione tra diritto penale di fatto e cd. diritto penale d'autore.

L'applicazione della pena senza un reato è un arbitrio (purtroppo praticato dagli stati totalitari del 900) non solo quando difetta dell'accertamento di una responsabilità personale ma anche quando il reato previsto dalla legge non ne presenti i requisiti in senso sostanziale o materiale. (es. l'omosessualità).

La legge penale descrive il reato come qualcosa di scorretto o sbagliato che coloro i quali sono tenuti ad osservarla non debbono fare, si dice che la norma penale vieta la condotta che definisce come reato. La legge che sanziona con una pena pecuniaria (multa o ammenda) una condotta definita come reato, si differenzia dalla legge che la assoggetti ad una tassa.

I reati differiscono dagli illeciti extragiuridici, perché non sono solo illeciti sulla base di standard sociali extragiuridici, quali la morale e l'etichetta ma sono definiti da norme extra-giuridiche. Non tutti gli illeciti giuridici sono penali. In Italia si distingue tra: illecito penale, illecito amministrativo ed illecito civile. Negli USA si distingue tra crimini e violazioni. La violazione amministrativa si giustifica su base pragmatica in quanto violazioni non abbastanza, o per nulla, dannose o pericolose per i beni giuridici altrui; tali da non giustificare l'impiego dei costosi mezzi della giustizia penale. Tali illeciti non meritano gli effetti sanzionatori che la qualificazione penale comporta.

L'illecito amministrativo si distingue dall'illecito penale per:

• L'organo amministrativo e non giurisdizionale;
• Il tipo di sanzioni relativamente miti;
• La mancanza di ulteriori conseguenze che in genere seguono la condanna penale che impattano sullo status giuridico (es. iscrizione al casellario giudiziario);
• Le procedure giudiziarie che lo trattano.

Corte europea dei diritti dell'uomo

In ambito europeo si inizia ad affermare una ampia nozione di materia penale e di sanzione punitiva. In secondo luogo, l'illecito penale si distingue dall'illecito civile. La stessa condotta può integrare entrambi, ad esempio, quando le persone offese dopo un decreto di archiviazione o una sentenza di non doversi procedere per mancanza di querela o prescrizione, avviano una causa civile contro il presunto autore per ottenere un risarcimento del danno.

C'è una radicale differenza tra la natura delle pene inflitte ai responsabili dei reati e il risarcimento del danno loro imposto a seguito di una causa civile – es. libertà controllata. Le sanzioni penali mirano ad essere afflittive e severe nei confronti dell'autore dell'illecito ed a manifestare un rimprovero etico-sociale specialmente grave, dipende dalla natura oggettiva e soggettiva dell'illecito penale. Mentre il risarcimento del danno civile è essenzialmente legato e proporzionato al danno effettivamente causato e non alla colpa, avendo lo scopo di compensare il danno causato. La sanzione penale pecuniaria è sempre afflittiva anche se segue i cd. giornalieri.

Gli illeciti civili sono questioni private e non pubbliche perché è il danneggiato che deve indagare su quanto accaduto e individuare l'autore del danno ("la causa è promossa da Tizio contro Caio"). La legge penale invece prevede indagini, perseguimento e punizione dei reati che sono di natura pubblica che costituiscono la procedura penale. L'autorità acquirente agisce sia in nome della vittima che dell'intera comunità politica, ed è sua competenza perseguire gli illeciti. Questi profili nel nostro ordinamento sono enfatizzati dal principio della obbligazione dell'azione penale (art.112 Cost.).

Se la persona offesa non vuole che il caso vada davanti ad un tribunale, i pubblici ministeri e la polizia giudiziaria potranno avere delle difficoltà a procedere per mancata collaborazione della vittima MA il reato può essere perseguito egualmente. Queste distinzioni però non sono sempre così nette nella pratica: hanno significato penalistico la perseguibilità del reato a querela della persona offesa e i casi in cui la persona offesa può citare la persona a cui imputa il reato dinanzi al giudice di pace. In questo caso si dà un ruolo alla vittima nell'ambito penale – reati di modesta entità lesiva o più gravi che toccano la sfera intima della vittima.

Si realizza una situazione di diritto civile nel processo penale, quando con la condanna penale, il giudice penale condanna il reo anche al risarcimento del danno da reato (Sent. n. 184\1986) di recente per alcuni illeciti depenalizzati è stata introdotta una sanzione pecuniaria da aggiungersi alle restituzioni e al risarcimento del danno (reati di falsità, danneggiamento, ecc.).

Il concetto sostanziale di reato: tra bene giuridico e principio del danno. I principi.

Il nostro riferimento per definire i contorni di una nozione sostanziale di reato e di diritto penale affonda le sue radici nell'Illuminismo e nella limitazione dello Stato con l'idea di contratto sociale, partendo dalla quale Beccaria e Hommel limitarono il diritto penale alla prevenzione del cd. danno sociale. Rimaniamo dunque legati nell'individuazione dell'oggetto della scienza penalistica alla italiana scuola classica (Carrara) che si occupa di reato come entità giuridica ed al sistema delle norme giuridico-penali positive.

Attualmente a contendersi la scena, nella prospettiva illuministico-liberale, sono:

• La teoria del bene giuridico: sviluppata dalla dottrina tedesca dopo la Seconda guerra mondiale. Secondo la quale il diritto penale tutela beni giuridici prepositivi e fondanti, perché può tutelare solo beni giuridici concreti, e non credenze politiche, morali e religiose o ideologie o sentimenti. La norma giuridica trova il contenuto antisociale dell'illecito, non lo crea.
• Il principio liberale del danno: di matrice anglosassone. Secondo il quale il diritto penale sanziona i danni provocati ai terzi.

Il ruolo di questi due principi può essere compreso mettendo in contrapposizione le ideologie del positivismo giuridico e del giusnaturalismo.

Il positivismo giuridico

È incentrato sulla distinzione tra il diritto penale quale è e quale dovrebbe essere, occupandosi del primo. Karl Binding e Arturo Rocco pongono qui dal centro degli studi penalistici ciò che il legislatore tutela, nonché un definito bene giuridico, identificato come tutto ciò che è rilevante per l'ordine giuridico, concependo il delitto quale lesione di un diritto soggettivo dello Stato. In questa prospettiva si affermò la scuola metodologica-teleologica, per cui la scienza penale doveva sistemare e interpretare il diritto vigente, le cui norme incriminatrici determinano il bene giuridico, che coincidono con la ratio della previsione incriminatrice.

Il giusnaturalismo: attribuisce al diritto penale il perseguimento di fini morali o valori, in polemica con i principi liberali. Tuttavia, questa posizione non sembra inconciliabile con la dottrina tedesca di sviluppare una teoria del bene giuridico come preesistente e determinante la tutela e con il principio liberale del danno, volti a delineare i contorni sostanziali del reato.

Liberalismo e moralismo

Anche la storica contrapposizione tra non tiene in conto che il liberalismo è una forma di moralismo, perché aspira a proteggere i valori su cui si deve fondare la società civile, pluralistica, liberale. Una società democratica è caratterizzata da pluralismo, tolleranza e spirito d'apertura. Nelle società che si basano su questi valori, varie concezioni del bene concorrono nel mercato delle idee, libere dall'ingerenza statale, lo Stato si limita a garantire le condizioni in cui questo mercato può funzionare.

La nozione di bene giuridico e il principio del danno sono limitati da un processo di selezione che fa riferimento ai valori propri della società illuminista-liberale, che si contrappone ai regimi totalitari. Le due concezioni si differenziano da moralismo stretto e moralismo tradizionale. Per questi ultimi il fondamento della norma penale risiede nella natura immorale della condotta, nella tutela dei valori tradizionali.

Negazione di legittimità alla tutela di concezioni morali

Uno degli effetti è la negazione di legittimità alla tutela di concezioni morali - in materia sessuale ha condotto all'abolizione dei reati che proteggevano la moralità, come la sodomia o l'omosessualità e la prostituzione. Il cambiamento rapido delle concezioni culturali incide quando non sono lesi beni giuridici ma mere concezioni morali. Il codice Rocco del 1930 non sanzionava l'omosessualità.

Contrasta con i diritti di libertà la pretesa di riconoscere determinate concezioni morali come vincolanti, ciascuno ha il diritto di comportarsi come crede fin tanto che non leda i diritti di libertà altrui. La specifica eticità del diritto penale poggia in definitiva sulla separazione tra diritto e morale. Non può accettarsi l'idea che tutto ciò che dispiaccia alla maggioranza della popolazione sia sanzionabile penalmente.

Von Liszt affermava che: "il diritto penale è un'arma a doppio taglio, tutela di beni giuridici attuata attraverso la lesione di beni giuridici". Si vogliono fornire gli strumenti di valutazione che consentano di sondare come il diritto penale dovrebbe essere, interrogandosi sulla necessità di questa istituzione, sugli obiettivi da perseguire. Ciò esclude l'accoglimento della concezione formale, secondo cui è reato ciò che è dichiarato tale dal diritto vigente. La concezione formale però pone comunque un importante limite: la sanzione penale può essere imposta solo a un reato in senso formale.

Il diritto positivo ha la preminenza anche quando è ingiusto e inadeguato. Si aggiunge la formula della negazione deliberata riferita al non-diritto, che evoca le leggi naziste: dove non vi è aspirazione alla giustizia, lì la legge sfugge del tutto alla natura di diritto. Il diritto è destinato a servire la giustizia. L'art. 7 Cedu sancisce che il principio di legalità non ostacolerà il giudizio e la condanna di una persona colpevole di un'azione o di un'omissione che costituiva un crimine secondo i principi generali di diritto; questa disposizione concerne i fatti commessi durante la Seconda Guerra mondiale. Il limite al legislatore può essere offerto da un concetto materiale o sostanziale di reato, slegato dal diritto positivo e preesistente alla legge penale.

Non si tratta di un tema di polita criminale, ma di un tema centrale della dogmatica giuridico-penale, della scienza penalistica. Vanno considerati anche la realtà empirica, il funzionamento dei sistemi di diritto penale e la loro storia, occorre andare oltre la superficiale auto-presentazione della legge penale, e valutare anche le realtà sociali, politiche ed economiche. In tema di fondamento e limiti del diritto penale due sono i principali interrogativi: gli obiettivi che il diritto penale deve servire e il suo contenuto e quale tipo di condotta deve costituire reato. La teoria del bene giuridico può trovare un sostegno nel principio del danno dei paesi anglosassoni, senza escludere un ruolo del moralismo (non può essere reato una condotta che non sia anche immorale).

Un movimento ne chiede l'abolizione, per 3 ragioni: la pretesa del diritto penale di indicare come si deve vivere è un illegittimo tentativo di coloro che hanno il potere di imporre una conformità alla morale; il diritto penale ruba i conflitti a coloro a cui appartengono, la vittima e l'offensore; si afferma la necessità di un processo rivolto alla riparazione dei danni causati, alla riconciliazione delle persone coinvolte. Anche gli abolizionisti vogliono imporre una loro pretesa morale. Anche gli istituti di diritto penale dipendono da legittimità e autorità del sistema politico che li sostiene. La seconda obiezione pone l'accento sulla distinzione tra diritto civile e penale, gli illeciti penali sono pubblici.

Si può affrontare la questione degli obiettivi e del contenuto del diritto penale con due approcci radicalmente diversi:

• Concezione strumentalista o finalistica: il diritto penale è uno strumento o una tecnica, che può essere utilizzato per servire diversi possibili fini, ma quali fini utili può servire? Il pensiero liberale anglosassone li esprime con il principio del danno agli altri; l'American Model Penal Code dichiara che lo scopo generale è vietare e impedire comportamenti che ingiustificatamente e inescusabilmente causano o minacciano un grave danno agli interessi basici fondamentali individuali o pubblici.
• Teoria del bene giuridico: nasce dall'Illuminismo, propone un ragionamento non molto diverso: il diritto penale protegge dalle condotte che minacciano bene giuridici individuali e collettivi (principio di necessaria lesività o offensività), necessari per la pace sociale o il benessere individuali.

Le posizioni ultraliberali pretendono che la tutela penale sia limitata ad un novero ristretto di beni giuridici validi in ogni tempo e/o concernenti pochi beni individuali (concezione personalistica). È bene giuridico tutto ciò che è necessario per il libero sviluppo della persona, per la realizzazione dei suoi diritti fondamentali e per il funzionamento di un sistema statuale fondato su tali obiettivi. Così inteso il bene giuridico preesiste all'attività legislativa e consente di svolgere una funzione critica rispetto al sistema, segna i limiti del potere punitivo statale. Ne consegue che si esclude la legittimazione delle previsioni incriminatrici che violino diritti fondamentali, sanzionino la semplice immoralità, tutelino i sentimenti. Non sono beni giuridici i tabù, né gli oggetti di inafferrabile astrattezza.

Il punto debole di questa concezione è che deve confrontarsi con il bisogno che si amministri la giustizia, o che si regolamenti la concessione del credito, si affermano beni sovra-individuali e non necessariamente tangibili o fisici. Occorre evitare la tutela di beni giuridici solo apparenti, la cui lesione non si rifletta a danno degli individui. Non decisiva appare la limitazione della tutela penale ai soli beni di rango costituzionale, nei patti fondanti la comunità politica devono rinvenirsi i limiti al potere punitivo statuale. I limiti posti dai beni giuridici all'incriminazione devono considerare la diversità degli ordinamenti penali e delle pene. Inoltre, i beni giuridici sono tutelati anche dagli altri rami dell'ordinamento.

Nessuna critica al principio del bene giuridico può rendere preferibile non invocare tale principio. In tale prospettiva sono fondamentali due argomenti strumentalisti. In primo luogo, l'oggetto della tutela penale va limitato ai danni gravi per specifici tipi di beni giuridici che non possono essere impediti, il diritto penale deve essere utilizzato solo come ultima ratio contro comportamenti gravemente dannosi. Il principio di extrema ratio è costituzionalizzato, ammette il ricorso allo strumento penale nei casi di stretta necessità:

• L'art. 25 co. 2°: affida al Parlamento il potere di legiferare in materia penale;
• L'art. 27 co. 1°: carattere personale della responsabilità penale, pone limiti strutturali alla tutela penale che ne riducono le possibilità di utilizzo;
• L'art. 27 co. 3°: attribuisce alla pena una funzione risocializzante;
• L'art. 13: sancisce il carattere inviolabile della libertà personale, limitando l'uso della coercizione penale. Il favor per la libertà individuale costituisce un limite esterno al diritto penale.

L'impiego del diritto penale non può provocare più danni che benefici. La tutela penale ha natura frammentaria, nel corollario della minima offensività, l'area del penalmente rilevante è più limitata rispetto all'area dell'antigiuridico. Per il principio di sussidiarietà appare controproducente introdurre norme penali là dove altre norme siano sufficienti, con equilibrata gradualità d'intervento. La sussidiarietà ha un ruolo subordinato rispetto al principio di extrema ratio-frammentarietà, con cui è confuso; l'utilizzazione della sanzione penale è legittima nella misura in cui costituisca un insostituibile strumento di tutela del bene giuridico. Il principio di sussidiarietà costituisce l'espressione penalistica del principio di proporzione, immanente allo stato di diritto, che ammette il ricorso a misure restrittive dei diritti dei singoli solo nei casi di stretta necessità.

In secondo luogo, l'oggetto del diritto penale va limitato alle condotte ingiustificate (antigiuridiche) e inescusabili (colpevoli) lesive o pericolose per i beni giuridici. I limiti dell'antigiuridicità e della colpevolezza hanno una giustificazione strumentalista. La presenza e i contenuti dell'ordinamento penale sono una questione aperta, da affrontare empiricamente, si giustificano...