Riassunto esame Diritto penale, Prof. Bernardo Enrico, libro consigliato Trattato breve di diritto penale - riassunto IL REATO enrico mario ambrosetti e giovanni cocco, Enrico Mario Ambrosetti e Giovanni Cocco

Trattato breve di diritto penale

Il reato

Giovanni Cocco & Enrico Mario Ambrosetti

Capitolo 1: La teoria del reato

I punti cruciali. La teoria generale del reato si occupa dei presupposti materiali o di diritto sostanziale che producono l’applicabilità della pena o la punibilità. L’obiettivo risulta essere quello di elaborare un sistema penale che sia coerente con i principi del diritto penale liberale, fondato sui dati normativi dell’ordinamento giuridico vigente, dove predominino i principi di determinatezza e precisione, omogeneità ed eguaglianza nell’applicazione delle norme penali.

Allo stesso tempo, la teoria del reato deve essere in grado di dirigere anche il momento della produzione del diritto, rivelandosi funzionale ad una teoria della legislazione penale. Radbruch è noto per la ricerca di un punto di equilibrio nel diritto penale. Secondo il giurista, il conflitto fra giustizia e certezza del diritto dovrebbe risolversi nel senso che il diritto positivo ha la preminenza anche quando risulta essere, nel suo contenuto, ingiusto e inadeguato.

Grazie all’analisi dell’articolo 40, ad esempio, siamo in grado, mediante un approccio oggettivo, di introdurre il concetto di fatto tipico e delle sue componenti. Viene poi a costituirsi un sistema fondato sulle cause di giustificazione e sull’antigiuridicità, quale elemento della teoria del reato. Inoltre, un fatto antigiuridico, cioè tipico e non giustificato, secondo il principio costituzionale di colpevolezza richiede, affinché sia imputato al suo autore, la presenza del dolo o quantomeno della colpa.

Nel nostro ordinamento, sono presenti sia nella parte generale che nella parte speciale, fattori quali le condizioni oggettive di punibilità e le cause di non punibilità anche sopravvenuta, dalla cui presenza o assenza, dipende che il fatto antigiuridico e colpevole, sia punibile o meno.

Nonostante la presenza di questi elementi che si distinguono senz’altro nettamente fra di loro, il reato deve essere considerato come un tutto unitario. Ciò non toglie che, ai fini di un’analisi più accurata, lo stesso possa essere preso in esame sulla base di una concezione bipartita, risalente alla scuola classica, che distingue fra elemento oggettivo (detto anche fisico o naturalistico) ed elemento soggettivo (psichico o morale).

Collocando nell’elemento oggettivo o fatto, ciò che di oggettivo si trova nella descrizione legale e quanto rileva per il giudizio di illiceità del fatto, ovvero le cause di giustificazione considerate quali elementi negati del fatto. Si reputa che le cause di giustificazione escludano il fatto materiale descritto dalla fattispecie incriminatrice perché si presentano con il segno meno, come requisiti alla cui assenza è subordinato il giudizio di tipicità.

Secondo la concezione tripartita, invece, è bene distinguere fra fatto tipico, antigiuridicità e colpevolezza, recentemente evolutasi nella concezione quadripartita, che considera come elemento della teoria del reato anche la punibilità; quindi, i fattori sostanziali che la condizionano, con elaborazioni che si riportano al modello tedesco.

Con fatto tipico, si intende la descrizione contenuta nella norma incriminatrice delle fattispecie di reato (tipi di fatto), l’oggetto del precetto penale, ciò che la norma vieta o comanda, a cui deve essere conforme il comportamento in concreto perché rilevi penalmente: trattasi della cosiddetta tipicità o conformità al tipo.

Col termine di antigiuridicità, indichiamo la contrarietà del fatto tipico alle regole dell’ordinamento. Vi sono tuttavia dei casi in cui, nonostante il fatto tipico sia contrario alla legge penale, possono esservi eventuali situazioni che giustificano o escludono l’illiceità del fatto tipico secondo i principi dell’ordinamento giuridico.

Con colpevolezza, si fa riferimento, invece, all’imputazione della responsabilità penale all’autore del fatto: affinché si possa avere colpevolezza, il nostro ordinamento richiede un nesso eziologico fra l’autore e il fatto illecito commesso.

Infine, per punibilità, si indicano le condizioni che limitano la rilevanza penale di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole. Il fatto tipico, con le sue componenti: azione ed omissione legate dal nesso di casualità all’evento, si situa in primo piano quale elemento fondamentale della teoria del reato del sistema costituzionale.

Assumono rilievo le norme che riconoscono nel Codice penale – in termini generali e oggettivi – le ragioni di liceità, tradizionalmente denominate cause di giustificazione, che costituiscono la categoria della antigiuridicità, quale elemento ulteriore della teoria del reato.

La concezione quadripartita è coerente con le concezioni del diritto penale liberale, in cui riveste ruolo centrale il fatto tipico, ovvero il tipo di illecito, che esprime normativamente il principio di materialità-offensività sotteso alla teoria del bene giuridico e al principio del danno a terzi alla base di ciò che può essere reato in uno stato liberal-democratico. In tal senso si parla di concezione oggettivistica opposta a concezione soggettivistica ovvero di diritto penale del fatto per contrapporlo al diritto penale d’autore.

È pur vero che anche la concezione bipartita italiana non nega il rilievo del fatto. Ma è la concezione quadripartita a mettere pienamente in luce, da un lato, il significato offensivo del fatto di reato, che rimane intatto anche in presenza delle cause di giustificazione e, dall’altro, la pretesa di adeguamento rivolta dall’ordinamento a tutti i consociati con il divieto o il comando contenuti nelle proposizioni normative, cui consegue l'autonomia concettuale del fatto tipico rispetto all'antigiuridicità che lo presuppone: in tal senso si può dire che il fatto tipico è già astratta determinazione di valore.

Del resto, proprio perché le norme incriminatrici limitano la libertà del singolo - dettando divieti o comandi contenuti nel fatto tipico, per definizione frammentari e specifici - sono posti i vincoli formali dei principi di legalità e di determinatezza, i quali non sono invece necessari con riferimento alle cause di giustificazione, che sono generali e generiche, alla cui base stanno sempre ragioni o interessi valutati positivamente dal legislatore.

Inoltre, se le cause di giustificazione stessero sul medesimo piano degli elementi positivi di un singolo tipo di illecito e, dunque, fossero unitamente ad essi costitutive del fatto, il dolo dovrebbe avere necessariamente ad oggetto oltre agli elementi positivi, anche la mancanza (di ciascuno) degli elementi cd. negativi, ma ciò è contrario alla legge (art. 59 co. 4°) poiché il dolo è escluso solo dalla positiva erronea rappresentazione della presenza dei presupposti di una scriminante. Infine, mentre ad escludere il fatto è sufficiente l'assenza anche di uno solo degli elementi positivi, il difetto di antigiuridicità richiede la presenza nella sua interezza della causa di giustificazione.

La concezione accolta attribuisce, dunque, autonoma valenza alle cause di giustificazione che rendono il fatto oggettivamente lecito in ogni settore dell'ordinamento stesso.

Nel conflitto tra le norme dell'ordinamento attributive della facoltà o impositive del dovere di porre in essere un determinato fatto e le norme che ricollegano allo stesso fatto una pena prevarranno le prime (scriminanti) perché detto fatto sarà conforme all’intero ordinamento giuridico e, quindi, sarà lecito. Il fatto commesso in presenza di una scriminante risulta, pertanto, conforme sul piano oggettivo agli scopi dell’ordinamento, indipendentemente dal particolare atteggiamento soggettivo del suo autore.

Insomma, per la concezione tri-quadripartita in presenza delle cause di giustificazione difetta l’antigiuridicità obiettiva quale elemento autonomo del, la teoria del reato, che indica quel requisito essenziale del reato che esprime il contrasto tra il fatto tipico e l’intero ordinamento giuridico.

L'antigiuridicità quale elemento essenziale del reato si sostanzia in un criterio di valutazione ovvero di giudizio che pone il fatto in relazione all’ordinamento giuridico le cui qualificazioni di liceità e illiceità espresse nei suoi diversi settori, debbono essere coerenti fra loro.

Le cause di giustificazione rendono il fatto lecito e non assoggettabile ad alcun tipo di sanzione penale, civile o amministrativa; coerentemente anche con il dettato dell’art. 652 c.p.p. che attribuisce efficacia di giudicato, nel giudizio civile o amministrativo di danno, alla sentenza penale, la quale accerti ‘che il fatto è stato compiuto nell'adempimento di un dovere nell' esercizio di una facoltà legittima’, e con l’art. 530 co. 3° c.p.p., che rinvia alle formule assolutorie del comma 1° e specificamente a quella del ‘fatto non costituisce reato’.

Infine, nello schema tri-quadripartito si ha l'affrancamento della colpevolezza intesa come possibilità di muovere un rimprovero al soggetto agente per il fatto antigiuridico commesso, da uno psicologismo di tipo naturalistico. La colpevolezza per l’effetto si arricchisce di contenuti e consente una ottimale comprensione della stessa colpa liberata dalla sua inclusione nell’elemento psicologico (o per i finalisti addirittura nel fatto), carattere comunque attribuibile esclusivamente al dolo, e così configurata e collocata manifesta appieno il suo ruolo di limite alla sanzione penale dei fatti offensivi dei beni giuridici.

Le stesse espressioni antigiuridicità, cause di giustificazione e scriminanti, di origine dottrinale ed utilizzate in giurisprudenza, non hanno riconoscimento nel codice penale, in cui si utilizza la generica e più ampia quanto a contenuto formula di circostanze che escludono la pena che fa riferimento agli effetti della presenza delle cause di giustificazione così come di altri istituti, anche radicalmente diversi, senza prendere posizione sulla natura e sulla collocazione dogmatica delle diverse e specifiche cause che escludono la pena nella teoria del reato.

La norma in cui questa (quanto meno potenziale) confusione di istituti si manifesta con maggiore evidenza è l’art, 59 co. 1°, il quale afferma la rilevanza oggettiva, cioè anche se non conosciute dall’agente, delle circostanze che escludono la pena (o cause di non punibilità in senso lato).

Nella sistematica del codice sono tracciati solo parziali confini esterni delle cause di non punibilità in senso lato rispetto alle cause di estinzione del reato e della pena, cui è dedicato il titolo VI, le quali non solo intervengono in un momento successivo alla commissione del fatto di reato, ma sono certamente estranee alla teoria del reato. Ciò, tuttavia, consente di escludere da una categoria della (non) punibilità interna alla teoria del reato queste ultime figure. D'altra parte, pur collocate discutibilmente all’interno dello stesso art. 59, si distinguono chiaramente dalle circostanze che escludono la pena quelle che aggravano o attenuano la pena, le quali si limitano ad incidere sul quantum della sanzione.

Alla mancanza di una puntuale definizione delle varie figure che escludono la pena, corrisponde comunemente l’uso del concetto di sintesi di (cause) esimenti in cui sono ricompresi anche quegli istituti definiti, pressoché costantemente, scriminanti, espressione riservata alle sole esimenti che abbiano l’efficacia di negare l’illiceità o l’antigiuridicità del fatto, ovvero le cause di giustificazione, giustificanti, cause di liceità, etc.

Si comprende, dunque, anche sotto tale profilo la valenza della teoria tri-quadripartita che, focalizzando puntualmente il ruolo della antigiuridicità, la distingue nettamente dalle cause di non punibilità in senso stretto e la distingue anche dalle cause di esclusione della colpevolezza. Le norme che prevedono le cause di giustificazione sono norme non penali con la conseguente non operatività della riserva di legge.

Le cause di esclusione della colpevolezza, di natura esclusivamente penale, soggiacciono alla riserva di legge. L’aggressione incolpevole è sempre ingiusta e, pertanto può essere impedita. La non punibilità che ne consegue in capo ad un soggetto non si estende ai compartecipi. Tuttavia, anche nel caso di difetto di colpevolezza la formula assolutoria è perché il fatto non costituisce reato, in quanto difetta una componente del reato, salvo che nei casi di incapacità di intendere e di volere in cui il perché il reato è stato commesso da persona non imputabile.

Capitolo 2: Il fatto tipico

Il fatto tipico come esternazione dell’essere umano nella società. Correlato al fatto tipico, vi è senza dubbio il principio di materialità, ossia la necessità che alla base della sanzione penale vi sia un fatto dell’uomo che avvenga nel mondo esterno e non sia limitato a pensieri, sentimenti o comunque alla sfera interiore. La Costituzione parte da questo concetto essenziale “la responsabilità è personale” (art.27) che è intesa tradizionalmente come individuale o per fatto proprio. Nello stesso art.27 si trova il principio di proporzionalità che pare criterio essenziale sia per la pena che per l’incriminazione.

Il fatto tipico si pone come riferimento primario nella teoria della legislazione penale e rappresenta il dominio dei principi di legalità e determinatezza. Gli elementi che possono comporre il fatto tipico sono:

• La condotta umana: comprensiva della le qualità o le relazioni giuridiche o di fatto eventualmente richieste all’autore del reato;
  • Condotta concreta: considerata ai fini della valutazione e della colpevolezza e quindi della responsabilità penale, del locus e del tempus commissi delicti.
• I presupposti della condotta;
• L’evento;
• Il nesso di causalità tra condotta ed evento;
• L’oggetto materiale su cui incide la condotta o l’evento

NON costituisce un elemento del fatto, l’offesa o la messa in pericolo del bene giuridico protetto. Il principio della necessaria offensività del reato trova espressione nella descrizione del fatto tipico ma non rappresenta un autonomo elemento. Esso deve, in particolare, determinare una corretta interpretazione della fattispecie tipica, a partire dalla figura estrema delle fattispecie di pericolo astratto, e laddove tale interpretazione non sia possibile, determinare un giudizio di illegittimità costituzionale di quelle fattispecie che a loro volta non prendono in esame la messa in pericolo di un bene giuridico.

Un elemento immancabile del fatto tipico è la condotta, il comportamento umano, che può assumere le forme dell'azione o dell'omissione. Quando parliamo di tipicizzazione del fatto, facciamo quindi riferimento alla descrizione di un comportamento umano proibito o preteso. L'omissione e l'azione prima ancora di essere dolose o colpose, sono qualificabili come comportamento dell'uomo in quanto manifestazioni della sua libertà, del suo libero arbitrio.

La condotta, nelle sue due forme, infatti, costituisce un' esternazione o obiettivazione di una persona nella società; è elemento indefettibile di ciascun reato dell'ordinamento, che prima ancora di essere reato è un comportamento umano. Questo concetto va integrato con il concetto sociale di azione, secondo cui il dato del comportamento che interessa il diritto penale, è la sua socialità o rilevanza sociale. Il suo principale pregio è il rilievo della dimensione soggettiva dell’illecito e del disvalore d’azione, a discapito però del rilievo centrale del reato, in particolare, del disvalore dell’evento.

Negli ultimi decenni, a questo concetto di azione, se ne sono affiancati degli altri, al fine di poter esaurire l'intero campo delle condotte penalmente rilevanti. In primo luogo, è emerso il concetto finalistico di azione, secondo cui il tratto essenziale e che caratterizza la condotta umana penalmente rilevante, è la finalità. Il concetto finalistico, pur non negando l'importanza della volontà e della causalità, finisce per evidenziare come l'omissione sia caratterizzata dal non dare corso a sviluppi causali e valorizza, di conseguenza, la volontà come finalità.

Attualmente la dottrina ricorre alla costruzione separata della fattispecie (azione dolosa, azione colposa, omissione dolosa, omissione colposa) per approfondire i problemi specifici inerenti alle tipologie di reato. Infatti, il codice non accoglie lo schema fatto doloso e fatto colposo. Anche contro questa tendenza, è meglio collocare dolo e colpa nell’ambito della colpevolezza quale metro della responsabilità ascrivibile all’agente per fatti oggettivamente lesivi.

L’azione e l'omissione si differenziano anzitutto per il fatto che la prima è attività, movimento, positività mentre l'omissione è passività, inerzia, negatività. Sul piano legislativo, azione e omissione corrispondono a norme di divieto e a norme di comando: le prime impongono un'astensione, mentre le seconde un fare. Secondo i principi penali liberali, la normalità è costituita dalla previsione di fattispecie attive mentre l'eccezionalità dalle fattispecie omissive, dal momento che le prime limitano gli interventi dalla sfera di libertà dell'individuo.

Tuttavia, le fattispecie omissive sono sempre esistite nel nostro ordinamento e oggigiorno possono rappresentare il soddisfacimento di esigenze di solidarietà in settori in cui sono in gioco dei beni fondamentali.

Condotta cosciente e volontaria, forza maggiore, costringimento fisico e caso fortuito (articolo 42 comma 1, 45, 46).