Riassunto esame Diritto della famiglia, Prof. Toti Barbara, libro consigliato Diritto di famiglia e servizi sociali, Leonardo Lenti

Capitolo 1: Il diritto e le sue fonti

Il diritto: nozione e caratteristiche odierne

Il diritto è l’insieme di regole da rispettare e qualora i comportamenti non siano conformi alle norme, l’autorità pubblica potrà intervenire in modo coercitivo. Ciò che è conforme alla regola è diritto. Le parole giusto, giudice e giuridico indicano una finalità da raggiungere o quanto meno da perseguire. La parola legge indica le regole stabilite in un testo normativo al quale viene riconosciuta un’efficacia vincolante. L’insieme delle regole del diritto consiste in elementi diversi collegati tra loro che formano un sistema che prende nome ordinamento giuridico.

Le norme giuridiche hanno carattere percettivo (imposte) e hanno due caratteristiche:

• Generali: deve essere rispettata da tutti
• Astratta: applicata ad ogni situazione

Il diritto si presenta in forma scritta dal potere legislativo, anche se per lungo periodo si è parlato anche di norme consuetudinarie (non scritte). I tratti caratterizzanti del nostro diritto sono:

• Posto dall’autorità statale
• L’applicazione delle norme è affidata ad un giudice imparziale
• La violazione comporta sanzioni
• Le sanzioni possono essere imposte al trasgressore anche coattivamente

Le funzioni del diritto

Ci sono diverse funzioni del diritto:

1. Detta regole sul rispetto della personalità degli esseri umani e sulla distribuzione e utilizzazione delle risorse all'interno della società. Le risorse sono i beni e si distinguono secondo i mezzi di produzione e i beni di consumo. Sono prodotte tra gli uomini in base all'attività che decidono di intraprendere e di conseguenza il diritto stabilisce le regole generali di comportamento. In questo caso si parla di diritto privato che si divide in diritto civile, commerciale e del lavoro.
2. Detta le regole per reprimere i comportamenti considerati socialmente pericolosi e viene dettata dal diritto penale che definisce i reati.
3. Detta le regole sull'istituzione e l'organizzazione dei pubblici poteri e viene svolta dalle norme del diritto costituzionale che stabiliscono i principi riguardanti le libertà delle persone e le regole basilari sulle istituzioni che governano la società.
4. Detta le regole secondo le quali si svolgono i procedimenti giudiziari che hanno lo scopo di accertare le violazioni dell'ordine giuridico e viene svolta dal giudice che fa parte del diritto processuale.

Certezza ed effettività del diritto

Affinché il diritto raggiunga i suoi scopi è necessario che presenti due caratteristiche fondamentali:

• Certezza: significa possibilità per ogni persona di prevedere in modo ragionevolmente sicuro le conseguenze che la legge fa derivare dai tuoi comportamenti, in quanto la persona deve sapere prima di tenere un determinato comportamento.
• Effettività: il diritto deve essere realmente rispettato.

Il rispetto delle norme e la giurisdizione

La sanzione è la conseguenza negativa che colpisce il trasgressore. Ci sono diversi tipi di sanzione:

• Punitive: consiste nell’infliggere una pena. Ex: privazione di libertà personale, pagamento di somma di denaro (diritto penale).
• Risarcitorie: consiste nel risarcire il danno prodotto per equivalente in denaro. Ex: incidente d’auto (diritto privato).
• Ripristinatorie: consiste nel ripristino dell’ordine giuridico violato realizzando la stessa situazione che si sarebbe avuta se la violazione non si fosse compiuta. Ex: se rubo un oggetto poi lo restituisco (diritto privato).

I diversi tipi di sanzione si possono cumulare e sono applicate dall’autorità istituzionalmente preposta: il giudice che è componente del potere giudiziario, componente indipendente che esprime sentenza. Nel corso del giudizio devono essere eseguite le regole di procedura stabilite dal diritto allo scopo di garantire a chiunque il diritto di difendersi nel processo e di far valere le proprie ragioni.

Il diritto privato

Il diritto privato regola i rapporti tra gli individui che si presentano come portatori di interessi privati ed è governato da due principi:

• Eguaglianza: le persone che entrano fra loro in relazioni regolate dal diritto privato si trovano in condizioni di eguaglianza formale fra loro.
• Autonomia: le persone sono libere di entrare fra loro in rapporti regolati dal diritto e di determinarne il contenuto per propria libera decisione.

In nome dei principi di eguaglianza e di autonomia, le persone possono liberamente raggiungere accordi fra loro mediante i quali assumono degli obblighi e dei diritti reciproci (ex. contrarre matrimonio). Questi accordi se hanno contenuto patrimoniale prendono il nome di contratti, allo stesso tempo possono compiere atti unilaterali (ex. fare testamento). Le persone nell’esercizio della propria autonomia possono scegliere se stipulare un contratto e se la legge non lo proibisce possono definire il contenuto dei diritti e doveri che da tali atti derivano. I contraenti possono anche scegliere di porre fine a una relazione contrattuale. Alcune relazioni sociali sono invece sottratte in tutto o in parte all’autonomia privata (ex: i genitori non possono porre fine alla relazione con i figli). Le norme di legge che regolano le relazioni tra i privati sono neutrali, ma accanto esistono quelle di protezione (verso soggetti deboli come minori e madri lavoratrici).

Le fonti del diritto: principi fondamentali

La grandissima maggioranza delle norme giuridiche si presenta in forma scritta ed è deliberata dalle autorità pubbliche, cioè dagli organi cui la costituzione attribuisce potere legislativo. Secondo l’autorità che le delibera e secondo la loro natura le fonti del diritto sono dotate di valore diverso.

Il sistema delle fonti del diritto è organizzato sulla base di tre principi:

• Gerarchia: sono disposte secondo una scala. Le norme che si trovano su un gradino superiore hanno una forza maggiore di quelle che si trovano su un gradino inferiore e quelle inferiori non possono modificare quelle superiori.
• Competenza: le norme che appartengono allo stesso grado della scala gerarchica sono ordinate secondo un altro principio (principio di competenza). In base ad esso alcuni atti normativi hanno una competenza generale cioè possono disciplinare qualsiasi materia e altri atti normativi hanno una competenza speciale e possono disciplinare soltanto quelle specifiche materie che sono attribuite alla loro competenza.
• Successione nel tempo: le norme possono succedersi nel tempo quando viene emanata una nuova norma sulla stessa materia che una norma precedente regolava in modo diverso, è la nuova norma a prevalere e quella precedente è abrogata.

La costituzione

Al vertice della gerarchia vi è la Costituzione entrata in vigore il 1° gennaio 1948. Essa è composta da 139 articoli e stabilisce i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico dello stato italiano. I principi costituzionali sono il vero e proprio tessuto connettivo della società ossia stabiliscono le regole del gioco. Per questa ragione sono rigide. Le sue norme possono essere modificate, integrate o abrogate solo dalle leggi costituzionali controllate dalla corte costituzionale che potrebbe dichiarare l'illegittimità costituzionale.

La corte costituzionale è composta da 15 giudici:

• 5 eletti dal parlamento
• 5 nominati dal presidente della Repubblica
• 5 eletti dagli organi giudiziari

Le leggi costituzionali devono essere approvate dal parlamento con un procedimento speciale e con la maggioranza dei suoi componenti. La costituzione contiene numerosi principi di importanza ed il più rilevante è quello di eguaglianza intesa come:

• Formale: la legge deve essere applicata in modo uguale a tutti coloro a cui si riferisce.
• Sostanziale: impone ai pubblici poteri di attivarsi per rimuovere ostacoli che impediscano la concreta realizzazione delle condizioni di uguaglianza.

Le fonti primarie

Sono poste sotto la costituzione e sono di due competenze:

1. Generale: ovvero la legge ordinaria approvata dagli organi cui la costituzione attribuisce il potere legislativo. Altre leggi ordinarie sono: il decreto legge (atto normativo deciso dal governo in casi straordinari di necessità e urgenza che resta in vigore per 60 giorni e dopo deve essere convertito in legge) e il decreto legislativo (atto normativo del governo emanato in base a una legge delega approvata in precedenza dal parlamento nella quale sono indicati i principi fondamentali e i criteri direttivi cui il governo dovrà uniformarsi e il termine entro cui dovrà emanarlo). Si ricorre per:
   • Recepire le direttive dell’UE
   • Regolare materie ampie e complesse
   • Riordinare e semplificare il sistema legislativo
2. Speciale: costituita dalle leggi regionali che regolano le materie attribuite dalla costituzione alla competenza delle regioni e sono approvate dai consigli regionali.

Le fonti secondarie

Sono costituite da regolamenti deliberati con decreto dal potere esecutivo cioè dagli organi dell’amministrazione dello stato, dagli enti pubblici territoriali e dagli altri enti pubblici come INPS e INAIL. Una norma di fonte secondaria che contrasti con una di fonte primaria può essere annullata dalla giurisdizione amministrativa (composta da TAR e dal Consiglio di Stato).

Il diritto dell’Unione Europea e i trattati internazionali

Le norme di fonte europea sono di due tipi:

• Regolamento: immediatamente applicabile nel territorio di tutti i paesi membri e detta norme nelle materie in cui gli Stati membri hanno rinunciato alla propria sovranità a favore della normazione comunitaria.
• Direttiva: stabilisce principi e regole comuni che devono essere adottate dai singoli Stati membri su una determinata materia. Non è immediatamente applicabile e ciascuno deve recepirla mediante provvedimenti legislativi nazionali che le diano attuazione.

L’Italia da parte della comunità internazionale, le norme giuridiche che la regolano prendono il nome di diritto internazionale. Fra queste hanno particolare importanza i trattati (accordi tra due o più Stati). Dopo la firma i trattati devono essere approvati dagli organi statali competenti, tale approvazione è la ratifica. La ratifica dei trattati riguardanti questioni di maggiore importanza deve essere autorizzata dal parlamento con legge ordinaria.

L’interpretazione del diritto

Qualsiasi proposizione verbale necessita che le si attribuisca un significato. Il principale interprete istituzionale del diritto è il giudice che ha il compito di applicarne le norme. Il procedimento che segue è:

1. Determinare la situazione di fatto
2. Identificare l’insieme di norme di diritto nel quale la vicenda reale può essere inquadrata
3. Trarre la conclusione

L’attività interpretativa è regolata da alcune norme fondamentali (art 12). Il 1° comma impone di interpretare la legge valendosi di tre criteri:

• Letterale: consiste nel comprendere il senso delle parole e delle frasi usate dal legislatore
• Sistematica: impone di considerare le norme non in modo isolato le une dalle altre
• Teleologica: ricostruire il significato della norma alla luce delle finalità politiche, economiche e sociali.

Il giudice cui è sottoposto un caso non può mai rinunciare a esprimere il proprio giudizio, deve garantire l’amministrazione della giustizia ed emanare la sentenza che decida quel caso concreto. L’art. 12 2° comma prevede che se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si guardino casi simili o materie analoghe. Se il caso rimane ancora in dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. Alla luce di tale norma il giudice deve cercare di individuare una norma giuridica che disciplini un caso sostanzialmente assimilabile e la applica per via analogica. Il ricorso all’analogia non è ammesso per le norme eccezionali cioè quelle che si riferiscono a circostanze del tutto particolari e per le norme penali.

La giurisprudenza

Il giudice quando interpreta crea delle regole operative più specifiche. Proprio per questa ragione una componente di importanza essenziale nella formazione del diritto è data dalla giurisprudenza, cioè dall'insieme dei provvedimenti-sentenze, decreti e ordinanze, emanate dai giudici nell'esercizio delle loro funzioni. L'opera della giurisprudenza assume un’importanza elevata quando si tratta di applicare testi normativi che contengono principi generali. Le pronunce dei giudici devono essere formalmente comunicate alle parti del procedimento, ma non sono soggette, al contrario degli atti normativi, a una pubblicazione ufficiale. Per consentire agli operatori e alla dottrina di conoscere i principali orientamenti della giurisprudenza esistono banche dati elettroniche. La conoscenza dei provvedimenti giudiziari da parte degli operatori è fondamentale, poiché permette di conoscere i precedenti, ovvero il modo in cui un certo tipo di casi è stato risolto in passato. Questi procedimenti hanno un'importanza tanto maggiore quanto più sono motivati in modo persuasivo e quanto più autorevole è la fonte dalla quale provengono. La maggiore autorevolezza appartiene ai precedenti della Corte di Cassazione. Fra i precedenti della Cassazione hanno una particolare importanza le decisioni prese a sezioni unite, con un collegio composto da nove componenti: il compito di giudicare è attribuito alle sezioni unite quando vi sono orientamenti contrastanti all'interno della giurisprudenza della Corte stessa.

Capitolo 2: I diritti e i beni

Diritto oggettivo e soggettivo

Il diritto ha due significati:

1. Il diritto come insieme di norme, ordinamento giuridico (diritto oggettivo)
2. Il diritto che ricorre quando si usano espressioni come il creditore ha il diritto di essere pagato (diritto soggettivo)

I rapporti giuridici e le situazioni giuridiche soggettive

I rapporti fra le persone che sono regolati dal diritto prendono il nome di rapporti giuridici e possono trovarsi in diverse situazioni giuridiche soggettive:

• Attive: sono favorevoli e si verificano quando una norma di diritto permette a una persona di fare o di non fare qualcosa
• Passive: sono sfavorevoli quando una norma di diritto impone a una persona di fare o non fare qualcosa

Le situazioni giuridiche attive: Il diritto soggettivo

Il diritto soggettivo è un insieme di facoltà e due sono gli aspetti importanti:

• Il diritto soggettivo è come un'area circoscritta ovvero al suo interno il titolare del diritto può agire per soddisfare il proprio interesse
• Il titolare del diritto soggettivo ha la più ampia libertà di esercitare o meno le facoltà che ne costituiscono il contenuto

Le situazioni giuridiche attive: La potestà

La potestà è un insieme di facoltà che la legge attribuisce a una persona per proteggere e realizzare un interesse altrui di carattere generale. Il titolare della potestà può agire solo per realizzare nel modo che gli sembra migliore l'interesse indicato dalla legge. È sottoposta a controlli esterni per verificare che il titolare della potestà agisca effettivamente per proteggere e realizzare l'interesse altrui o generale: se non lo fa i suoi abusi non restano senza conseguenze.

Le situazioni giuridiche soggettive passive: L'obbligo

L'obbligo è un comportamento che deve essere tenuto da una persona, se non lo tiene viola l'ordine giuridico e può subire una sanzione.

Le situazioni giuridiche soggettive passive: L’onere

L'onere è un comportamento che deve essere tenuto da una persona ma non perché vi sia obbligata ma perché è il presupposto necessario per ottenere un determinato risultato.

Distinzioni fra vari tipi di diritti soggettivi: Diritti assoluti e diritti relativi

Diritti assoluti e diritti relativi:

• Sono assoluti perché possono essere fatti valere nei confronti di qualsiasi persona ed il titolare può esigerne il rispetto da parte di chiunque.
• Sono relativi perché possono essere fatti valere soltanto nei confronti di una persona determinata ed il titolare può esigerne il rispetto soltanto dalla persona che ha l'obbligo di dare soddisfacimento al suo diritto.

Distinzioni fra vari tipi di diritti soggettivi: Diritti patrimoniali e non patrimoniali

Diritti patrimoniali e non patrimoniali:

• Sono patrimoniali perché attribuiscono al titolare un'utilità di carattere economico e hanno per oggetto un qualcosa che ha o può avere un valore di scambio.
• Sono non patrimoniali perché attribuiscono al titolare un vantaggio o una qualità di carattere non economico, quindi qualcosa il cui valore non può essere espresso in una somma di denaro. Hanno per oggetto un qualcosa che non può avere un valore di scambio per la sua stessa natura o per disposizioni inderogabili di legge.

Distinzioni fra vari tipi di diritti soggettivi: Diritti disponibili e indisponibili

Diritti disponibili e indisponibili:

• Sono disponibili i diritti che il titolare può alienare, vale a dire trasferire ad altri.
• Sono indisponibili i diritti che non possono essere alienati ad altri e per i quali non è ammesso un impegno preso con altri a rinunciarvi. L'indisponibilità di un diritto è di solito stabilita da norme imperative, cioè da norme inderogabili che i privati non possono derogare neppure di comune accordo.

Distinzioni fra vari tipi di diritti soggettivi: Diritti reali e di obbligazione

I diritti reali e i diritti di obbligazione sono le due categorie in cui si suddividono i diritti patrimoniali e presentano caratteristiche fondamentali diverse:

• I diritti reali hanno per oggetto le cose, in modo diretto e non mediato ed il titolare può esercitare il suo diritto. Sono diritti assoluti e possono essere fatti valere contro chiunque. Sono diritti tipici cioè in numero chiuso e sono tali soltanto quelli indicati dalla legge e non è concesso ai privati crearne di nuovi.