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della comunione). Nel secondo caso, verranno aggrediti prima i beni

della comunione e solo seconda facie i beni personali del coniuge fino al

limite della metà del credito,salvo non si sia assunta l’obbligazione

personalmente o congiuntamente. Le obbligazioni personali sono: (i)

quelle assunte nell’interesse del proprio patrimonio; (ii) quelle assunte

per la propria attività separata; (iii) quelle relative agli atti di

straordinaria amministrazione senza il necessario consenso dell’altro

coniuge. Le obbligazione assunte per la comunione sono: (i) quelle

relative agli oneri gravanti sui beni acquistati dopo il vincolo; (ii) quelle

relative al soddisfacimento dei bisogni della famiglia e al

mantenimento,istruzione ed educazione della prole; (iii) quelle di

ordinaria amministrazione. LA CESSAZIONE DELLA COMUNIONE: si ha in

caso di annullamento del vincolo; di dichiarazione di morte presunta o di

assenza; di separazione personale o giudiziale; di mutamento di regime

patrimoniale secondario e,infine,in caso di fallimento. Quanto alla

separazione giudiziale,questa si ha ogni qual volta vi sia

interdizione,inabilitazione,sottrazione agli obblighi di contribuzione ai

bisogni della famiglia e di mantenimento dei figli o di cattiva

amministrazione. Quanto alla separazione personale,la cessazione della

comunione si ha nel momento del passaggio in giudicato della sentenza

di separazione,anche se,al fine di non paralizzare il sistema nel caso di

decisioni da prender congiuntamente,si vorrebbe far retrocedere il tutto

al momento dell’udienza presidenziale. Si sostiene che la comunione si

ricostituisca automaticamente qualora si registri una riconciliazione.

Quali gli effetti della cessazione? I beni appartenenti alla comunione de

residuo,se esistenti,divengono beni comuni; ad essi si applica la

disciplina della comunione ordinaria; non sarà più applicabile la

disciplina della responsabilità e degli atti compiuti senza il necessario

consenso; sarà possibile effettuare la divisione dei beni,operando una

ripartizione degli attivi e dei passivi e facendo permanere un dir di

usufrutto sui beni per il mantenimento della prole. La cessazione della

comunione è soggetta al regime della pubblicità.

COMUNIONE CONVENZIONALE: è un regime patrimoniale di distribuzione

dei beni acquisiti in seguito al patrimonio che deroga al regime previsto

dalla legge,ossia quello della comunione legale. Tale deroga può

avvenire o attraverso un sistema completamente autonomo rispetto al

regime legale oppure attraverso un semplice ampliamento delle facoltà

di quest’ultimo. Esistono, tuttavia, dei limiti: i beni personali non possono

rientrare nella comunione convenzionale e non si può derogare dal

sistema di amministrazione del regime legale.

IL REGIME DI SEPARAZIONE DEI BENI: Come la comunione

convenzionale, è un regime patrimoniale che deroga a quello legale e

che prevede la possibilità di disporre e, eventualmente, di alienare in

piena libertà i beni acquisiti personalmente dopo il matrimonio. A primo

acchito, sembrerebbe scontato che i beni acquisiti congiuntamente

vadano sottoposti a comunione ordinaria, mentre quelli conseguiti

autonomamente vadano lasciati alla libera disposizione del coniuge di

riferimento. Tuttavia, con riferimento a tale ultimo caso, se è semplice

risalire alla proprietà nei casi di beni mobili registrati o beni immobili o

beni mobili con obiettiva natura personale, non altrettanto può dirsi con

riferimento ai beni mobili che non abbiano un’obiettiva natura personale

(es. tende). In tale ultimo caso,a prescindere che il coniuge abbia

acquistato il bene mobile autonomamente,questo si considererà in

comunione qualora vi sia un mandato espresso o tacito dell’altro coniuge

o nel caso in cui non riesca a provare il contrario. In pratica esiste una

presunzione di legge, che può esser vinta solo con la prova che il

bene,nonostante non sia stato acquistato congiuntamente,sia il proprio.

Il regime di separazione dei beni,che è oggi quello più usato dai

coniugi,può risultare da una convenzione,redatta in forma pubblica a

pena di nullità e nella quale si enuncia l’intenzione di far ricorso a tale

sistema; essere in forma semplificata,ossia conseguenza del contenuto

eventuale dell’atto di matrimonio; oppure esser conseguenza della

cessazione della comunione legale cui non segua lo scioglimento del

vincolo: separazione giudiziale, personale, fallimento e dichiarazione di

assenza.

IL FONDO PATRIMONIALE: come detto, non è un regime patrimoniale

alternativo alla comunione legale,bensì un istituto attraverso il quale le

parti,per atto pubblico,o i terzi,anche per testamento,possono sottoporre

a vincolo di destinazione alcuni beni(vedremo quali) sottraendoli dalla

libera disposizione dei coniugi o da eventuali azioni creditorie e al fine di

soddisfare i bisogni della famiglia. Oggetto del fondo patrimoniale

possono essere: i beni immobili,i beni mobili e i titoli di credito. I beni

immobili,per esser opponibili ai terzi,debbono esser trascritti; i beni

mobili e i titoli di credito annotati in calce all’atto di matrimonio. Non

possono essere oggetto di fondo patrimoniale i beni futuri in quanto la

legge parla espressamente di beni determinati; al contrario,possono

essere oggetto di tale istituto i diritti reali minori( quali,x es.,

l’usufrutto). Quali le caratteristiche del fondo patrimoniale: (a)

inalienabilità del bene sottoposto a vincolo,salvo i casi in cui i coniugi

siano entrambi d’accordo e salvo non vi siano figli minori. In tale ultimo

caso,sarà possibile solo su autorizzazione del giudice e se sarà ritenuto

strettamente necessario; (b) cessazione del vincolo in seguito ad

annullamento del matrimonio o scioglimento del vincolo matrimoniale o

degli effetti civili dello stesso. Se vi sono figli,il vincolo di destinazione

dei beni non cesserà fintanto l’ultimogenito non avrà compiuto la

maggiore età; (c) amministrazione dei beni sottoposti a vincolo da parte

di entrambi i coniugi; (d) utilizzazione dei beni al fine di soddisfare i

bisogni della famiglia. Molti ritengono che il fondo patrimoniale sia

spesso posto in essere dai coniugi al fine di sottrarsi alle azioni

esecutive dei creditori personali. Sta a quest’ultimi provarne la

simulazione.

L’IMPRESA FAMILIARE: disciplina introdotta nel ’75 per vincere la

presunzione di gratuità che,fino ad allora, vigeva con riferimento al

lavoro familiare e metter fine allo sfruttamento che ne conseguiva. In

seguito alla riforma e sempre che le parti non abbiano disposto

diversamente, chiunque intraprenda un rapporto di lavoro continuativo

con un imprenditore con il quale si sia in stato di parentela,affinità o

coniugati(escluso il caso delle convivenze more uxorio) potrà vantare

una complessa posizione giuridica dalla quale deriveranno tanto diritti

patrimoniali che amministrativo-gestori. I diritti patrimoniali sono: (i) il

mantenimento; (ii) gli utili e gli incrementi dell’azienda in proporzione

alla quantità e qualità di lavoro svolto(qualora questa navighi in buone

acque); (iii) la partecipazione ai beni acquistati con gli utili derivanti

dall’esercizio dell’impresa. I diritti gestori sono: (a) decisione sulla

cessione dell’azienda; (b) sul mutamento d’indirizzo della stessa; (c)

decisione a maggioranza sull’amministrazione straordinaria,sull’utilizzo

degli utili e degli incrementi. Si è molto discusso sulla natura individuale

o collettiva dell’impresa familiare: sembra si possa affermare che questa

abbia connotato individuale per tutto ciò che riguarda la spendita del

nome..La prestazione di lavoro attinente all’impresa familiare può essere

“in famiglia” o “per l’impresa di famiglia”. In tale ultimo caso,il lavoro può

esser di tipo subordinato o autonomo,basta che sia continuativo. Più

problematico è il primo caso,cioè quello del c.d. lavoro casalingo. La

corte di cassazione a sezioni unite ha ritenuto che al lavoro casalingo

possa esser attribuita la complessa posizione giuridica del lavoro svolto

per l’impresa familiare qualora si registri un nesso di funzionalità tra tale

lavoro e l’attività d’impresa. Derogando alla norma che impone

l’intrasferibilità del diritto di partecipazione,la disciplina in questione

prevede anche la possibilità,qualora un soggetto che possa vantare la

complessa posizione giuridica di cui sopra voglia ritirarsi e vi sia il

consenso unanime dei partecipanti,di trasferire ad altro soggetto il

diritto di cui sopra(sempre ,però,che questo possa vantare uno stato di

parentela o affinità o sia coniugato con l’imprenditore). Alla cessazione

del rapporto di collaborazione dovrà esser liquidato non il diritto al

mantenimento,ma quello alla partecipazione.

PATTO DI FAMIGLIA: introdotto nel ’06 al fine di ovviare ai problemi

all’esercizio dell’attività familiare nascenti dalla morte dell’imprenditore

o dal suo tentativo di disporre dell’azienda per atto tra i vivi. Nel primo

caso,infatti,la prosecuzione dell’attività era pregiudicata dalla

comunione ereditaria; nel secondo,da una immediata aggressione

dell’atto in questione da parte dei legittimari. Attraverso il patto di

famiglia si è concesso all’imprenditore la possibilità di trasferire in tutto

o in parte,con atto redatto in forma pubblica e con il consenso del

coniuge,del beneficiario e degli altri legittimari,l’azienda. Da tale atto

discendo tanto effetti reali, quali il trasferimento della proprietà, che

obbligatori,quali l’obbligo per l’assegnatario di liquidare i legittimari

attraverso una somma di danaro o in natura. Quanto ricevuto dal

beneficiario non rientra nella collazione o riduzione. Cosi che,se dopo

tale atto,l’imprenditore non provveda con atto di donazione o

testamento,il beneficiario riceverà più degli altri legittimari. Qualora

previsto,l’imprenditore potrà esercitare diritto di recesso nei casi di

cattiva amministrazione. Il patto viene meno anche nei casi in cui si

stipuli un nuovo patto.

CAPITOLO QUINTO: LA CRISI CONIUGALE

L’ordinamento contempla varie soluzioni alla crisi coniugale: (i) qualora i

2 coniugi non trovino un accordo sull’indirizzo di vita familiare e sia stato

inutile richiedere l’intervento di un terzo a titolo di mediatore,possono

decidere di rivolgersi al giudice,che emetterà un provvedimento non

impugnabile a riguardo; (ii) qualora la convivenza sia divenuta

intollerabile,la separazione consensuale o giudiziale che sia; (iii) qualora

i contrasti siano divenuti insanabili,il divorzio; (iv) l’intervento di

procedure c.d. ADR (alternative dispute resolution) di mediazione,sul

presupposto che la crisi coniugale è spesso difficile da attribuire alla

responsabilità di uno o dell’altro coniuge,essendo conseguenza di

dinamiche più complesse. La mediazione,riconosciuta a livello

internazionale e menzionata in varie leggi nazionali,non ha ancora

ricevuto una regolamentazione organica da parte del legislatore:

urge,quindi,un intervento in tal senso.

LA SEPARAZIONE CONSENSUALE: si ha ogni qual volta la convivenza

familiare sia divenuta intollerabile e i coniugi abbiano trovato l’accordo

su come articolare i rapporti fra di loro e con la prole. L’accordo in

questione, ai fini della produzione dei suoi effetti,deve esser sottoposto

ad omologazione da parte del giudice. Quest’ultimo opererà un controllo

di legalità e deciderà di non concedere l’omologazione tutte le volte in

cui rilevi che l’accordo sia contrario agli interessi del figlio. Il giudice si

premurerà anche di suggerire possibili aggiustamenti ai coniugi

che,qualora dovessero agire in tale direzione,riceveranno l’accoglimento

sperato. La dottrina più recente evidenzia la possibilità di sottoporre a

vaglio di legittimità anche le singole voci dell’accordo vertenti sul

rapporto tra i coniugi. L’accordo, attribuendo all’omologazione un valore

costitutivo,potrà esser derogato sino ad un momento prima del vaglio del

giudice. L’accordo potrà esser impugnato per invalidità,ma non per

simulazione,essendo la richiesta di omologazione la prova provata

dell’intenzione che l’atto produca i suoi effetti. L’accordo di separazione

avrà un contenuto necessario,con riferimento all’intenzione dei coniugi

di separarsi e alle decisioni riguardanti il mantenimento del coniuge e

dei figli,e un contenuto eventuale,con riferimento a disposizioni che

troveranno nell’atto stesso l’occasione per venire ad esistenza e che

potranno anche non esser attinenti alla separazione. Alle pattuizioni che

trovano occasione nell’accordo di separazione si confluisce natura

contrattuale,non altrimenti può dirsi per quelle relative al contenuto

necessario. Con riguardo agli accordi non omologati,saranno inefficaci

quelli vertenti sulla prole; efficaci quelli vertenti sui coniugi qualora

migliorativi rispetto all’accordo omologato,se intervengono prima dello

stesso,o qualora non contrari ai diritti e doveri inderogabili,se

intervengono dopo il vaglio del giudice.

SEPARAZIONE GIUDIZIALE: ha subito forti modifiche in seguito alla

riforma del diritto di famiglia,intervenuta nel ’75. Prima della riforma,la

separazione giudiziale poteva essere richiesta solo dal coniuge

incolpevole,in casi tassativi e qualora fosse rilevabile la colpa dell’altro

coniuge. Oggi,sono state rimosse le condotte tassative,cosi come il

regime della colpa,e tale tipo di separazione può esser richiesta da

entrambi i coniugi qualora la convivenza sia divenuta intollerabile e

pregiudizievole per i figli e non si riesca a trovare un accordo sul modo

attraverso il quale articolare i rapporti susseguenti. La colpa del coniuge

sarà semmai utile ai fini della pronuncia di addebito della

separazione,che si ha ogni qual volta si siano disattesi gli obblighi

derivanti dal matrimonio. I requisiti necessari ai fini della pronuncia in

questione sono: la prova della colpevolezza e del nesso di causalità tra

intollerabilità della convivenza e comportamento deviante. Nel caso

dell’obbligo di fedeltà,questo rileverà solo se l’aver disatteso la lealtà

fisica e spirituale abbia reso intollerabile la convivenza. Nel caso

dell’obbligo di coabitazione,questo non rileverà ai fini dell’addebito

qualora l’allontanamento sia susseguente ad una suocera troppo

assillante o a scelte professionali(di comune accordo con l’altro

coniuge). Diversi casi critici si registrano,infine,con riferimento

all’obbligo di assistenza morale. Si ritiene che non sia addebitabile la

condotta di chi si rifiuti di prestarsi a rapporti sessuali,vigendo la libertà

di disposizione del proprio corpo; cosi come non sarà addebitabile il

comportamento di chi,in caso di infermità dell’altro coniuge,non si sia

rifiutato di prestargli aiuto o assistenza,ma abbia anche rilevato

un’obiettiva impossibilità di prosecuzione della convivenza; infine,non è

addebitabile la scelta di professare un culto diverso da quello dell’altro

coniuge e di trasmettere tale fede,eventualmente,anche alla

prole,vigendo la libertà individuale di culto.

LA SEPARAZIONE DI FATTO: si ha ogni qual volta i coniugi decidano,di

comune accordo,di viver separati e non avvertono l’esigenza di

sottoporre ad omologazione la separazione; oppure nei casi in cui, pur

avendo deciso di viver separati, ritengano che l’accordo di riferimento

non sia ancora maturo per esser sottoposto ad omologazione;infine,nei

casi in cui un coniuge,con il consenso o l’acquiescenza dell’altro,si

allontani dalla casa familiare(c.d. allontanamento per giusta causa).

Quali gli effetti? Con riferimento alla prole,così come nel caso della

separazione giudiziale,ciò non produce la possibilità di richiedere

l’adozione. Con riferimento ai rapporti personali e professionali dei

coniugi,bisogna distinguer l’allontanamento senza giusta causa,che

comporta il venir meno per il coniuge abbandonato dell’obbligo di

assistenza materiale e morale,dall’allontanamento per giusta causa e la

concorde decisione di separarsi senza sottoporre l’accordo

all’omologazione. In tali ultimi due casi,l’obbligo di contribuire ai bisogni

della famiglia e al mantenimento della prole si trasforma in obbligo al

mantenimento del coniuge che non abbia un reddito adeguato ; quanto al

regime personale,gli obblighi permangono,ma sono calmierati in ragione

del venir meno della coabitazione. L’obbligo di fedeltà si trasforma in un

obbligo al sostanziale rispetto dell’altro coniuge; l’obbligo di

collaborazione ,in parte,permane se vi sono figli,e così via..la

competenza riguardo all’affidamento di eventuali figli minori spetta al

tribunale dei minori.

LA SEPARAZIONE TEMPORANEA: indipendentemente dal fatto che la

richiesta di invalidità dell’atto sia sottoposta al vaglio del tribunale

ecclesiastico o di quello civile,su richiesta delle parti,durante il

permanere di tale giudizio è possibile chiedere e ottenere la c.d.

separazione temporanea.

LO SCIOGLIMENTO E LA CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL

MATRIMONIO (IL DIVORZIO): ciò avveniva in seguito a morte di uno o di

entrambi i coniugi e negli altri casi previsti dalla legge. In seguito ad una

legge del’70 - modificata nell’87 - che ha minato all’indissolubilità del

matrimonio, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del

matrimonio può avvenire anche in seguito a divorzio. Quest’ultimo,a

differenza della separazione (che semplicemente attenua il vincolo),

produce un’irreversibile scioglimento o cessazione degli effetti civili del

matrimonio qualora i contrasti siano divenuti insanabili e ricorrano

determinate condizioni. Le condizioni sono: (a) venir meno della

comunione materiale e spirituale e,in alternativa, (b) (bi) la più

frequente è che siano trascorsi tre anni dal passaggio in giudicato della

sentenza di separazione giudiziale o consensuale; (bii) che l’altro

coniuge si sia reso protagonista di uno dei seguenti reati,che lo

costringono a star lontano dalla famiglia per molto tempo e che hanno un

grosso disvalore sociale: condanna ad ergastolo o a pena per reato non

colposo > di 15anni(tranne i reati politici), condanna per violenza

sessuale, atti di libidine o incesto, omicidio o tentato omicidio volontario

dell’altro coniuge, ecc; (biii) il cittadino straniero che abbia ottenuto

all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o si sia

risposato; (biv) l’inconsumazione( il matrimonio rato e non

consumato,per il diritto canonico,è causa di invalidità); (bv) la sentenza

passata in giudicato sulla rettificazione dell’attribuzione di sesso.

CAPITOLO SESTO: GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO.

EFFETTI PATRIMONIALI E PERSONALI DELLA SEPARAZIONE: quanto agli

effetti personali,il legislatore non dice nulla,a parte il discorso sul

cognome maritale. Molto più articolata è,invece,la disciplina che

riguarda gli effetti patrimoniali della separazione. Il dovere di contribuire

ai bisogni della famiglia si trasforma in dovere di mantenimento del

coniuge cui non sia stata addebitata la separazione,che non abbia un

reddito adeguato e che non possa procurarselo. L’entità dell’assegno di

mantenimento sarà proporzionato alle sostanze e all’attività

professionale del coniuge obbligato,oltre che a requisiti quali l’età,la

salute e le capacità lavorative. Per reddito adeguato non si intende una

condizione che non permetta al coniuge in difficoltà di soddisfare i

bisogni primari,ma una condizione tale per cui esso non possa più

sostenere un tenore di vita pari a quello che esercitata durante il

matrimonio. Esiste , tuttavia,un favor per l’obbligato: l’assegno sarà

ridotto in ragione dei contributi economici stabili, non saltuari, che il

coniuge in difficoltà riuscirà a percepire da familiari, conviventi more

uxorio. Qualora al coniuge in difficoltà sia stata addebitata la

separazione, egli avrà diritto agli alimenti: ossia ad un assegno di

mantenimento che gli permetta di provvedere ai bisogni primari. A tale

soggetto verranno sottratti anche i diritti successori conseguenti dal

vincolo matrimoniale.

RICONCILIAZIONE: al fine di sventare gli effetti della

separazione,qualora questa non sia ancora intervenuta,o di farne

cessare gli effetti,qualora sia già intervenuta, è possibile riconciliarsi,

ristabilendo automaticamente anche il regime di comunione legale. Nel

primo caso,ciò sarà possibile con una annotazione a margine del verbale

firmato dal presidente; nel secondo caso,con una dichiarazione orale o

scritta o un comportamento incompatibile con lo stato di separazione.

La dottrina è divisa sugli effetti della riconciliazione. C’è chi sostiene

che qualora la riconciliazione sia intervenuta dopo la separazione i fatti

precedenti alla stessa non potranno essere più utilizzati per una

eventuale domanda in tal senso; mentre la riconciliazione avvenuta

prima della separazione non comporta l’inutilizzabilità dei fatti

precedenti alla riconciliazione. La giurisprudenza sostiene che i fatti

precedenti alla riconciliazione possono esser utilizzati solo per

suffragare quelli intervenuti successivamente alla stessa.

GLI EFFETTI PERSONALI DEL DIVORZIO: (i) libertà di stato,salvo il caso

di divieto temporaneo di nuove nozze per la donna(al fine di assicurare la

certezza nell’attribuzione della paternità 300giorni); (ii) il soggetto

straniero conserva la cittadinanza; (iii) la moglie perde il cognome del

marito,salvo non dimostri che tale cognome sia divenuto il criterio

identificativo della sua attività professionale o artistica. Qualora la

donna continui ad usare il cognome del marito, questo avrà la possibilità

di intraprendere un’azione inibitoria,dimostrando che sta ricevendo un

grave pregiudizio.

GLI EFFETTI PATRIMONIALI DEL DIVORZIO: nonostante il divorzio

sciolga irreversibilmente il vincolo o faccia cessare irrimediabilmente gli

effetti civili dello stesso,permane,in ogni caso,una solidarietà

patrimoniale post-matrimoniale. A differenza di stati come gli U.S.A. o

l’Inghilterra(dove si procede ad una divisione delle proprietà acquisite

durante il vincolo) e sempre che le parti non avessero optato per uno

stato di comunione,in Italia è prevista la corresponsione di un assegno

una tantum(la c.d. liquidazione) o di un assegno periodico al coniuge che

non abbia un reddito adeguato e che non possa obiettivamente

procurarselo. I requisiti che comportano una modificazione significativa

nell’ammontare dell’assegno in questione sono: (i) l’addebitabilità o

meno del divorzio in capo al coniuge in difficoltà economica; (ii) la

percentuale di contribuzione al patrimonio personale e comune

attraverso la propria assistenza materiale e morale,la cura della prole e

il lavoro domestico; (iii) il reddito di entrambi i divorziandi; (iv) la durata

del matrimonio. Tuttavia,bisogna sottolineare che l’ammontare

dell’assegno periodico può ricevere,con il passare del tempo,delle

modifiche. Ciò in ragione del fatto che è impossibile auspicarsi che le

condizioni economiche del beneficiario o dell’obbligato rimangano

sempre tali. A tal proposito,è concessa all’interessato la possibilità di

rivolgersi al giudice,che deciderà in camera di consiglio sulla possibile e

opportuna “REVISIONE”. Tale decisione sarà impugnabile in secondo

grado e per Cassazione. Dall’ ’87 è prevista anche una “RIVALUTAZIONE

AUTOMATICA” dell’assegno periodico di mantenimento in casi obiettivi

quali la svalutazione monetaria,l’acquisto di immobili,al reddito di un

lavoratore subordinato. A differenza dell’assegno periodico,attraverso la

liquidazione il coniuge obbligato,su volontà delle parti e in natura o in

danaro,può assolvere al proprio dovere nei confronti del coniuge in

difficoltà economica attraverso un adempimento una tantum. Tale

adempimento,non essendo possibile la revisione (per tale istituto),dovrà

esser sottoposto al vaglio del giudice,che dovrà valutarne l’equità. Come

nel caso dell’assegno periodico,la liquidazione sarà destinata a chi non

ha un reddito adeguato e non può procurarselo. Il suo ammontare potrà

esser deciso dalla volontà delle parti o parametrandolo alla

capitalizzazione dell’assegno periodico da corrispondere in relazione alle

aspettative di vita del beneficiario.

GLI ACCORDI TRA CONIUGI IN VISTA DEL DIVORZIO: trattasi degli

accordi dei coniugi in prossimità del divorzio o

,semplicemente,nell’eventualità dovesse verificarsi una crisi

matrimoniale irreversibile(quindi preventivi al divorzio). La cassazione si

mostra restia ad accettare tali accordi in ragione del fatto che

l’adempimento solidaristico-assistenziale susseguente allo scioglimento

del vincolo o cessazione degli effetti civili dello stesso è indisponibile.

Non dello stesso avviso si mostra la dottrina,che ritiene questi siano

possibili in ragione del fatto che, producendosi in ogni caso lo

scioglimento del vincolo al ricorrere di certe condizioni, tali accordi non

possono che velocizzarne il processo. Indipendentemente dalla

possibilità o meno di redazione di tale accordi, l’assegno periodico o la

liquidazione andranno comunque corrisposti in caso di reddito

inadeguato. Cosi come la liquidazione andrà sottoposta ad

omologazione. La cassazione ritiene,invece,che possano intervenire

accordi preventivi in vista dell’annullamento del matrimonio. Facendo

una breve indagine comparatistica, si nota come in U.K. gli accordi

preventivi possano costituire un orientamento per il giudice, che dovrà

decidere riguardo agli effetti post-matrimoniali; in Australia, tali accordi

sono addirittura vincolanti.

LE ALTRE CONSEGUENZE PATRIMONIALI DEL DIVORZIO: L’INDENNITA’

DI FINE RAPPORTO,LA PENSIONE DI REVERSIBILITA’ E L’ASSEGNO

PERIODICO ADDEBITATO IN EREDITA’. Nel primo caso,il coniuge che non

abbia un reddito adeguato e a cui viene corrisposto un assegno di

mantenimento,qualora non si sia risposato,avrà diritto ad una

percentuale dell’indennità di fine rapporto dell’ex coniuge pari al 40%

della stessa con riferimento al periodo di permanenza del vincolo. Nel

secondo caso,alla morte dell’ex coniuge,il coniuge cui era corrisposto un

assegno di mantenimento,che non sia passato a nuove nozze e sempre

che il rapporto di lavoro del defunto marito fosse sorto quando ancora

era in essere il rapporto,avrà diritto alla pensione di reversibilità dello

stesso. Qualora l’ex coniuge fosse,intanto,passato a nuove nozze la

pensione andrà divisa con il subentrante. Nel terzo e ultimo caso,alla

morte dell’ex coniuge,il beneficiario dell’assegno di mantenimento che

non sia passato a nuove nozze ha diritto ad un assegno periodico

addebitabile all’eredità. Tale assegno sarà proporzionale al bisogno del

beneficiario,alla consistenza dell’eredità e al numero degli eredi. In

generale,il divorzio comporta il venir meno i diritti successori

susseguenti al sorgere del vincolo matrimoniale.

LA DISCIPLINA DELL’AFFIDAMENTO DEI FIGLI IN SEGUITO A CRISI

CONIUGALE O CAUSA GENETICA: prima che intervenisse la riforma del

’06, l’interesse dei figli in caso di crisi coniugale o difetto genetico della

causa era declinato attraverso il c.d. affidamento monogenitoriale, cioè

l’affidamento in potestà in capo ad uno solo dei coniugi. Cui è seguita

l’instaurazione di due regimi alternativi: (i) l’affidamento alternato che

prevedeva l’affidamento dei figli un po’ ad uno e un po’ all’altro genitore

molto criticato; (ii) l’affidamento congiunto,che prevedeva l’esercizio

congiunto della potestà genitoriale, ma era sottoposto a rigide

condizioni quali: l’accordo dei coniugi,il compatibile tenore di vita di

entrambi,il fatto di abitare vicini. Con la riforma del ’06,che ha introdotto

la disciplina dell’affidamento condiviso,molto è cambiato. Si cerca di

garantire il diritto del bambino alla bi genitorialità,cioè a godere

equilibratamente dei genitori e dell’affetto dei familiari

indipendentemente dal fatto che la scioglimento del matrimonio derivi da

crisi familiari o da causa genetica e indipendentemente dal fatto che i

genitori di riferimento siano coniugati o conviventi more uxorio. Oggi, al

ricorrere dei casi di cui sopra, il giudice si trova di fronte ad un bivio:

declinare l’interesse del figlio attraverso l’affidamento condiviso o, in via

residuale (qualora non ricorrano le condizioni per tale tipo di

affidamento), disporre l’affidamento monogenitoriale. Prima di prendere

ogni decisione a riguardo,il giudice dovrà assumere,anche d’ufficio,

mezzi di prova; dovrà ascoltare il > di anni 12 capace di discernimento,

salvo che questo non possa comportare al bambino un grave

pregiudizio ; e favorire gli accordi dei coniugi sul modo attraverso il

quale garantire l’interesse della prole attraverso il rivolgersi a

magari

mediatori esperti in materia. In linea di principio, l’affidamento condiviso

comporta per i genitori il ripartirsi la cura, l’istruzione e l’educazione del

bambino. L’affidamento congiunto sembrava lasciar intender un

intervento a 4 mani. Ma le differenze più importanti attengono alla

ripartizione della potestà genitoriale, che prima era affidata ad un solo

genitore, salvo le decisioni sulle questioni più importanti. La legge non è

chiara a riguardo: espressamente prevede la necessità di un esercizio

congiunto della potestà per le questioni di rilievo,ma non fa altrettanto

per le questioni ordinarie, salvo poi, con norma residuale, affermare che

il giudice possa espressamente prevedere i casi in cui decisioni di

routine possano esser prese disgiuntamente. Molto importante per

l’affidamento condiviso sono gli accordi dei genitori volti a declinare

l’interesse del figlio. Quanto,infine,alla collocazione della prole,questa

sarà presso uno solo dei genitori, ma vi saranno periodi di permanenza

presso la casa dell’altro. L’affidamento monogenitoriale (ipotesi

residuale) si avrà ogni qualvolta il giudice non ritenga opportuno,

nell’interesse del bambino, procedere ad un affidamento congiunto. Non

si ritiene che ciò possa esser legato al contrasto tra i coniugi, altrimenti

si tornerebbe alle obsolete differenze tra affidamento monogenitoriale e

congiunto, ma si ritiene ciò possa esser legato all’esigenza di garantire

equilibrio, stabilità e serenità alla prole. La differenza rispetto

all’affidamento condiviso attiene principalmente all’esercizio della

potestà genitoriale: in questo caso,la potestà è in capo ad uno solo dei

genitori, salvo le questioni più importanti. MANTENIMENTO DEI FIGLI: il

mantenimento si articola differentemente a seconda ci si riferisca

all’affidamento condiviso o a quello monogenitoriale. Nel primo caso,il

genitore provvederà a somministrare al bambino i beni e i servizi ad esso

necessari nel periodo di permanenza presso di lui e provvederà a

contribuire alle spese comuni (abbigliamento,scuola, sport, ecc.); nel

secondo caso,il genitore non affidatario dovrà corrispondere all’altro

genitore un assegno di mantenimento attraverso il quale si potrà

provvedere al pagamento dei beni e servizi necessari e alle spese

comuni. Qualora i coniugi non trovino l’accordo, dovrà esser il giudice

che, sulla base di determinati requisiti,dovrà articolare la distribuzione

delle spese. Tali requisiti sono: le esigenze del bambino,il suo tenore di

vita durante il permanere del vincolo,il reddito di entrambi i genitori e il

periodo che la prole trascorre presso l’uno e l’altro genitore. Al

compimento della maggiore età del figlio, qualora questo non sia ancora

auto-sufficiente, il genitore dovrà corrispondere l’assegno di

mantenimento al figlio stesso. Questo comporterà un grave disagio per

l’altro coniuge,che si troverà a dover chiedere al figlio di contribuire alle

spese derivanti dalla coabitazione. L’ASSEGNAZIONE DELLA CASA

FAMILIARE: l’assegnazione sarà strettamente legata al perseguimento

dell’interesse della prole a rimanere nella casa dove ha sviluppato la

propria personalità e ha condiviso i suoi affetti e ricordi. Come è

naturale, l’affidamento comporta una modifica negli effetti patrimoniali

del divorzio e nel mantenimento della prole. L’assegnazione potrà esser

revocata qualora il genitore affidatario convoli a nuove nozze o instauri

una stabile convivenza more uxorio. Tale disposizione è stata tacciata di

esser contraria al principio di ragionevolezza sulla base del fatto che

l’instaurazione di un nuovo rapporto non possa avere alcun nesso con

l’assegnazione della casa familiare. A questo proposito,tale disposizione

è stata costituzionalmente orientata,prevedendo che la revoca

intervenga solo qualora il nuovo rapporto possa avere conseguenze

sull’interesse della prole. Per rendere opponibile ai terzi l’assegnazione e

la possibile revoca,queste andranno trascritte. Qualora, infine, il

genitore affidatario voglia cambiare collocazione, in piena libertà,potrà

farlo,ma questo avrà conseguenze sia con riguardo alla collocazione che

con riguardo agli aspetti patrimoniali.

LA FAMIGLIA RICOMPOSTA: si ha ogni qualvolta ci troviamo di fronte ad

una famiglia nella quale uno dei due coniugi è divorziato e vi sono i figli

dello stesso e/o dell’altro partner. Tale fenomeno,pur essendo di

rilievo,non è regolato in alcun modo dalla legge. Se a questo

aggiungiamo che,in seguito alla legge del ’06 sull’affidamento

condiviso,il genitore biologico conserva la potestà genitoriale e in

seguito a nuove nozze o convivenza more uxorio si può registrare la

revoca dell’assegnazione della casa familiare,si capisce come sia

districato il problema. Il genitore non biologico ha solo la possibilità di

chieder al giudice l’adozione dello “step-child”,qualora vi sia il consenso

del genitore biologico. Se questo consenso non vi dovesse essere,e

sempre che il genitore biologico non abbia l’affidamento dello step-

child,il giudice potrà comunque comminare l’adozione del bambino in

questione qualora la ritenga opportuna nell’interesse dello stesso.

Altrimenti,i 2 coniugi della famiglia ricomposta non potranno fare altro

che far ricorso a disposizioni nella sostanza,che facciano riferimento al

c.d. indirizzo familiare. Lo step-child,qualora il genitore non biologico

muoia senza aver fatto alcuna disposizione testamentaria in suo

favore,non avrà diritti successori. Qualora si sciolga il secondo

matrimonio,il genitore non biologico avrà il diritto di visita allo step-

child? Qualora muoia il genitore biologico affidatario,il genitore non

biologico potrà richiederne l’affidamento? Urge un intervento del

legislatore affinchè tutti questi problemi e, soprattutto, questi

interrogativi possano trovare presto (rispettivamente) una soluzione e

una risposta.

CAPITOLO SETTIMO: LE CONVIVENZE E LA FAMIGLIA DI FATTO

Negli ultimi anni sembrerebbe affermarsi sempre di più un sistema di

convivenza familiare alternativo a quello classico fondato sul

matrimonio. Negli anni,il modo attraverso il quale è stato definita tale

realtà ha ricevuto diverse evoluzioni: si è passati dal Concubinato,alla

convivenza more uxorio,per finire con la convivenza di fatto.

Indipendentemente dalla qualificazione formale di tale fenomeno,

quest’ultimo denota una sostanziale spontaneità dei rapporti fra i

soggetti interessati e una totale assenza di formalizzazione. Presupposto

imprescindibile, affinchè si possa parlare a tutti gli effetti di convivenza

di fatto, è la sua stabilità ed inequivocabilità. I RAPPORTI PERSONALI E

PATRIMONIALI TRA CONVIVENTI: quanto agli obblighi derivanti da una

convivenza di fatto stabile, bisogna subito precisare che, a differenza di

quanto accada per il matrimonio ( dove tutto è rimesso alla volontà della

legge), in questo caso l’aderenza agli stessi è legata all’autonomia delle

parti. L’obbligo di coabitazione, assistenza morale e fedeltà saranno

contemplati, ma in maniera più attenuata. L’obbligo di assistenza

materiale e di contribuzione ai bisogni della famiglia di fatto, almeno a

sentire l’ultimo orientamento, facciano sorgere un’obbligazione naturale,

ossia siano considerati un dovere morale. Quanto,infine, al regime

patrimoniale secondario, si esclude l’applicazione della disciplina della

comunione legale e dell’impresa di famiglia. LA CESSAZIONE DELLA

CONVIVENZA: la cessazione in caso di decisione unanime o da parte di

uno solo dei conviventi non comporta alcun obbligo di risarcimento del

danno in capo al soggetto cui sia eventualmente addebitabile la rottura

del menage ciò in piena coerenza con la sostanziale spontaneità dei

rapporti che caratterizza la convivenza di fatto. Quanto all’abitazione

familiare, non ci sembra che si possa paragonare la figura del convivente

a quella di un semplice ospite, cosichè, al convivente, sarà consentita la

possibilità di esercitare un’azione possessoria. (naturalmente, lasciando

stare i casi in cui vi siano figli vedi disciplina sull’assegnazione della

casa familiare). Nel caso in cui la cessazione della convivenza di fatto

sia conseguenza della morte di uno dei conviventi, non ci sembra che

l’altro convivente possa vantare diritti successori, salvo il defunto non

abbia disposto per donazione,per testamento,sia stato redatto un

contratto a favore di terzi o,infine,sia stata data vita ad adozione di

maggiorenne. Tale ultimo caso è problematico in ragione del fatto che

l’adozione in questione permane anche nel caso in cui i due coniugi

abbiano deciso di cessare,di comune accordo,la convivenza. Altra

questione riguarda il possibile risarcimento del danno a causa

dell’uccisione del proprio convivente. In un primo momento,si tendeva ad

escludere tale opportunità. In seguito,la cassazione ha autorizzato la

richiesta di risarcimento del danno morale e patrimoniale. Con

riferimento a tale ultimo aspetto,bisogna precisare che il risarcimento

non è in re ipsa,ma va provato, dimostrando che il convivente ucciso

contribuiva in maniera stabile al menage della famiglia di fatto. I

PROVVEDIMENTI RIGUARDANTI I FIGLI: in seguito alla riforma del

’06,che ha introdotto il c.d. affidamento condiviso, indipendentemente

dal fatto che si faccia riferimento alla convivenza di fatto o alla

convivenza matrimoniale il regime di affidamento,quello sulla potestà

genitoriale e gli aspetti patrimoniali si declinano nello stesso modo. La

competenza a riguardo è stata affidata,da parte della corte di

cassazione,al tribunale per i minorenni.

I CONTRATTI DI CONVIVENZA: gli aspetti patrimoniali della

convivenza,nel silenzio della legge,sono lasciati all’eventuale autonomia

delle parti. La dottrina evidenzia la possibilità di instaurare un c.d.

contratto di convivenza. I requisiti soggettivi per la stipulazione è che

entrambe le parti siano dotati di capacità d’agire; il contenuto dello

stesso può attenere solo agli aspetti patrimoniali,non a quelli personali;

la forma dell’atto,vigendo il principio di libertà delle forme,è quella ogni

volta richiesta per la validità dell’atto. Altra cosa sarà la forma richiesta

per dare prova dell’atto: in quest’ultimo caso,sarà necessaria la forma

scritta. Passiamo ,infine, all’oggetto dei contratti di convivenza.

Quest’ultimo potrà attenere: (i) al dovere di assistenza reciproca o in

capo a solo uno dei due conviventi nei casi in cui insorga un caso di

bisogno( nel primo caso è configurabile un contratto; nel

secondo,un’obbligazione naturale o una donazione); (ii) la sottoposizione

a comunione ordinaria di tutti o in parte i beni acquisiti nel permanere

dello stato di convivenza,instaurando fra i 2 soggetti in questione un

rapporto pari a quello intercorrente tra mandante e mandatario; (iii)

l’obbligo di assistere il convivente in difficoltà economica in caso di

cessazione della convivenza.

LE COPPIE GAY: è un fenomeno che sta catturando sempre di più

l’attenzione degli stati europei. Non bisogna, a tal proposito, disattender

la carta dei diritti fondamentali dell’UE, che vieta discriminazioni basate

sul mero orientamento sessuale,e bisogna necessariamente porsi per le

coppie di fatto omosessuali le stesse problematiche che ci si sta

ponendo per le convivenze more uxorio a caratter etero-sessuale.

L’atteggiamento dei vari paesi è difforme: c’è chi tende a uniformare il

trattamento da destinare alle convivenze, indipendentemente dal fatto

che queste siano etero o omosessuali; c’è chi, addirittura, eguaglia le

convivenze gay alla convivenza matrimoniale e chi, infine, si pone in

posizione intermedia. In quest’ultimo caso,parliamo dei c.d. “pacte civil

de la solidarietè” (in Francia) attraverso i quali si regola la vita in

comune tra persone omosessuali e eterosessuali. Delle obbligazioni

assunte da parte di un convivente al fine di soddisfare i bisogni della

famiglia di fatto e per adempiere alle spese dell’alloggio comune ne

risponde solidamente l’altro convivente; i beni acquistati in seguito

all’instaurarsi del patto si considerano comuni,salvo diversa

disposizione; si può fare una dichiarazione dei redditi comune,ottenere

integrazioni al reddito in caso di morte del partner. Il patto è sciolto

dalla morte di un convivente,dal matrimonio dello stesso,dal mutuo

consenso o dal recesso di uno solo. La giurisprudenza italiana,parlandosi

di convivenza gay,è molto molto timida.

I PROGETTI DI LEGGE: vanno segnalate sostanzialmente 3 posizioni: (I)

si propone di uniformare la disciplina della convivenza coniugale a quella

della convivenza di fatto attraverso il ricorso all’analogia(nei limiti del

principio di compatibilità) oppure attraverso il rinvio esplicito; (II) si

propone di lasciare la disciplina della convivenza more uxorio

all’eventuale autonomia delle parti,salvo rari interventi legislativi

settoriali; (III) una posizione intermedia che vuol bilanciare l’assoluta

spontaneità dei rapporti che si articolano nella convivenza di fatto con

uno statuto minimo delle coppie conviventi. Anche la politica si è

occupata delle coppie di fatto con la famosa proposta di legge sui DICO.

Attraverso quest’ultimo si intendeva declinare i diritti e i doveri delle

coppie di conviventi che si fossero registrate all’ufficio anagrafe,

denunciando il loro stabile ed inequivoco rapporto di fatto. Dopo tale

adempimento, in capo ai suddetti conviventi, omosessuali o etero che

siano, sorge il diritto di visita in ospedale,la responsabilità di decidere

per il convivente in caso di malattia,la decisione sulla donazione degli

organi,sulla celebrazione del funerale. Quanto al regime pensionistico-

previdenziale,sorge un diritto ad un contributo retributivo proporzionato

al tempo della convivenza e al reddito dell’altro convivente. Infine,dopo

9anni di convivenza, sorgono in capo al convivente anche diritti

successori da dividere con gli altri legittimari.

CAPITOLO OTTAVO : IL RAPPORTO GENITORI-FIGLI.

L’art. 30Cost. afferma che i genitori hanno il diritto-dovere di provvedere

al mantenimento,istruzione e educazione del figlio indipendentemente

dal fatto che questo sia nato all’interno del matrimonio o da una

convivenza di fatto. Nonostante il dettato costituzionale, permane la

differenziazione tra figli legittimi (nati da convivenza coniugale) e figli

naturali ( già illegittimi,cioè nati fuori dal matrimonio) e, all’interno di

questa categoria,tra figli naturali riconosciuti o giudizialmente dichiarati

e figli naturali non riconosciuti. In seguito alla riforma del diritto di

famiglia del 75 e,ancor di più,in seguito alla disciplina del ’06

sull’affidamento condiviso,si registra un trattamento omogeneo dei

figli,indipendentemente dal fatto che questi siano nati o meno da

regolare matrimonio. In poche parole,non esiste più una disciplina di

protezione limitata per i figli naturali non riconosciuti,volta a

discriminare quest’ultimi rispetto a quelli legittimi o naturali

riconosciuti. Affinchè il rapporto genitori-figli si possa districare in tutta

la sua pienezza occorre un accertamento, che sventi la possibilità che il

nascituro venga iscritto nel registro di stato civile come di ignoti. Stiamo

parlando del titolo di stato: l’atto di nascita. Prima vigevano differenze a

riguardo tra figli legittimi e figli naturali non riconosciuti: ne primo caso

l’atto di nascita si formava automaticamente; nel secondo caso

occorreva una dichiarazione da parte dei genitori o una richiesta di

accertamento giudiziale operata dal figlio. Oggi,questa differenziazione è

scomparsa e la modalità di formazione dell’atto di nascita è uniforme,

salvo la possibilità della mamma di non esser menzionata nel titolo di

stato in questione. IL COGNOME: il cognome del figlio legittimo è quello

del marito, derogato alla parità dei coniugi e in nome dell’unità della

famiglia. Nel caso di figli naturali,bisogna operare una differenza

riguardo al fatto che questi siano stati riconosciuti contestualmente,nel

qual caso il cognome da attribuire è quello del padre,o siano stati

riconosciuti differitamente,nel qual caso si segue il principio di priorità

nel riconoscimento,salvo il caso del figlio che esprima la volontà di

assumere il cognome del padre. Nel caso in cui si registri la perdita di

status( siamo nei casi di annullamento dell’atto di riconoscimento, di

contestazione o di disconoscimento ) e qualora il cognome sia diventato

motivo stringente di distinzione della sua identità personale, il figlio

potrà conservare comunque il cognome. La stessa cosa dicasi per i casi

di figlio maggiorenne o del figlio di ignoti riconosciuto dopo il

raggiungimento della maggiore età. Nel caso voglia operare un’aggiunta

o una modifica al proprio cognome, l’interessato vanta un interesse

legittimo nei confronti dell’organo amministrativo competente,il quale,a

sua volta, in base al principio di discrezionalità, dovrà contemperare

l’interesse del privato rispetto a quello pubblico di stabilità del nome.

Prima di chiudere l’argomento,bisogna evidenziare che esiste già un

progetto di legge,influenzato da tendenze europee, volto a rispondere

alle numerose istanze di illegittimità costituzionale avanzate contro il

sistema di attribuzione del cognome. Secondo questo progetto di

riforma, al cognome del marito dovrebbe esser affiancato quello della

moglie, salvo i coniugi abbiano deciso per una sequenza invertita

rispetto a questa. LA POTESTA’: la legge ,a parte ricordare che viene

meno con l’emancipazione o il raggiungimento della maggiore età,non ne

da una definizione ,lasciando tale onere al lavorio degli interpreti. Ciò

che si può subito dire è che la potestà risulta esser una responsabilità: è

strumentale all’esercizio,da parte dei genitori,del dovere di mantenere,

istruire ed educare. La potestà è, ancor più specificamente, l’insieme dei

poteri-doveri che il genitore ha per far sviluppare fisicamente e

spiritualmente il figlio, assecondando le sue aspirazioni, inclinazioni e

capacità. In questo, si registra la prima importante differenza rispetto

alla disciplina ante-riforma del ’75: prima si riteneva che lo sviluppo del

figlio dovesse avvenire nel rispetto della moralità. Altro dato da

sottolineare, in ragione del fatto che esiste un progetto di legge a

riguardo,è il sostanziale ruolo passivo che si fa tenere al bambino

rispetto alle decisione dei genitori. Si vorrebbe, con il progetto in essere,

favorire la partecipazione del minore capace di discernimento alle prese

di posizione degli adulti. Altra novità molto importante è che oggi

entrambi i genitori possono vantare la potestà nei confronti del figlio e

non,come prima,solo il padre,che potrà prendere decisioni autonome

solo in caso di urgenza. In caso di contrasti, ci si potrà rivolgere

disgiuntamente al giudice. Sembrerebbe potersi dire che la potestà

nasca con la nascita del figlio, in realtà, ad un’analisi più approfondita il

dato in questione non risulta altrettanto chiaro. Infatti, è pur vero che i

genitori possono compiere atti disposizione a favore del nascituro ed è

pur vero che, prima dell’accertamento legato all’atto di nascita, i

genitori non hanno poteri nei confronti dei nati. La potestà cessa con

l’emancipazione, il raggiungimento della maggiore età, con la

dichiarazione di adozione o di adottabilità, la morte del genitore o del

figlio, il disconoscimento del figlio. IL DOVERE DI MANTENIMENTO:

(introdurre il dovere di mantenimento con il preambolo legato alla “cura-

affidamento condiviso” - “dover di mantenimento”). Tale dovere consiste

nel contribuire,in proporzione alle proprie sostanze e al proprio reddito,ai

bisogni del bambino e alle esigenze legate allo sviluppo della sua

personalità. Il coniuge che abbia adempiuto a tale dovere da solo avrà la

possibilità di intraprendere un’azione nei confronti dell’altro coniuge al

fine di ottenere la restituzione delle somme che gli spettano(anche

quelle precedenti alla domanda di restituzione in questione). L’altro

coniuge sarà esentato solo qualora provi di non avere un adeguato

reddito e di non poter oggettivamente cambiare la propria situazione. Il

dovere di mantenimento permane anche raggiunta la maggiore età,salvo

il figlio non trovi un lavoro stabile o, finiti gli studi, non mostri alcun

interesse a provvedere in tal senso. Qualora entrambi i genitori non

abbiano i mezzi per provvedere quanto meno ai bisogni del figlio,saranno

gli ascendenti ad essere obbligati ad adempiere tale obbligo. Prima, ciò

avveniva direttamente. Oggi, si registra un versamento delle quote

necessarie nelle casse dei genitori,che saranno ancora padroni di

decidere come distribuire il contributo dei nonni. Disattendere l’obbligo

di mantenimento comporta la responsabilità ex art. 2043 c.c.

IL DOVERE D’ISTRUZIONE: è un dovere che vede coinvolti ben due

soggetti: (i)i genitori,da una parte,che devono garantire l’istruzione del

figlio all’interno dell’ambiente familiare e favorire l’accesso allo stesso a

strutture extra-familiari dove completare necessariamente la propria

istruzione; (ii) lo stato,dall’altra,che in via strumentale deve mettere a

disposizione del bambino le strutture di cui sopra e vigilare affinché allo

stesso venga concessa la possibilità di accedervi. Disattender tale

obbligo vuol significare incorrere in sanzioni penali.

IL DOVERE DI EDUCAZIONE: altro dovere cui sono tenuti i genitori,che

sono liberi sia nella scelta dei criteri che dei mezzi attraverso i quali

declinare l’educazione della prole, concedendo la possibilità di

assecondare le proprie capacità,inclinazioni e predisposizioni ( non più

nel rispetto della moralità). A questa sostanziale libertà sono imposti dei

limiti: (a) l’educazione impartita non può esser contraria ai principi base

dell’ordinamento costituzionale; (b) proporzionalmente alla capacità di

discernimento del figlio,deve esser rispettata la sua libertà di scelta

nell’orientamento sessuale, religioso, politico. C’è un’ampia

giurisprudenza a riguardo. Tornando solo per un attimo ai mezzi

attraverso i quali impartire l’educazione, bisogna sottolineare il divieto

di educare facendo ricorso alla violenza, che mortifica la dignità delle

persone e non permette uno sviluppo della personalità orientata a

principi di pacifica convivenza e di tolleranza.

I DOVERI DEI FIGLI VERSO I GENITORI: i figli hanno,prima di

tutto,l’obbligo di rispettare i genitori( non più quello di onorarli perché è

stato abbandonato un modello di famiglia autoritaria e gerarchica);

hanno l’obbligo di contribuire all’economia familiare,qualora abbiano un

reddito stabile e vivano ancora con la famiglia di origine ( disposizione

che,prima della riforma,era solo implicita); infine, hanno l’obbligo di non

allontanarsi dalla casa familiare. Il genitore può far ricorso,qualora vi sia

bisogno,anche a mezzi di coercizione fisica. Il giudice interverrà solo

qualora il genitore,da solo,si mostri incapace di far tornare a casa il

figlio.

APPROFONDIMENTO SULLA POTESTA’ GENITORIALE: come già

anticipato,la riforma ha portato con sé la possibilità, per entrambi i

genitori,di poter vantare la potestà sui figli( a differenza della disciplina

precedente nella quale,in base ad un sistema patriarcale e

gerarchizzato,la potestà era appannaggio solo del padre). Tuttavia,si

capisce che,per ragioni di praticità,una volta delineato di comune

accordo l’indirizzo della famiglia, ogni genitore possa decidere

autonomamente. Qualora vi sia disaccordo, c’è la possibilità di rivolgersi

al giudice al fine di dissipare i conflitti. Il giudice interverrà prima in

termini conciliativi e,solo qualora questo tentativo non dovesse sortire

gli effetti auspicati,in termini sostitutivi. ESERCIZIO DELLA POTESTA’

NELLA FILIAZIONE NATURALE: qualora non sia riconosciuto lo stato di

convivenza, l’esercizio della potestà spetta al genitore che abbia operato

per primo il riconoscimento del figlio naturale; qualora entrambi abbiano

operato la richiesta,la potestà sarà esercitata da entrambi i genitori,se

conviventi, o dal solo genitore col quale il figlio convive. Il giudice avrà la

possibilità di affidare l’esercizio della potestà del figlio naturale ad un

tutore,qualora registri un abuso di potere da parte del genitore o dei

genitori di riferimento,ossia una violazione dei doveri cui tale potere è

preordinato o una sostanziale incapacità a provvedervi. IL CONTROLLO

GIUDIZIARIO SULLA POTESTA’: qualora il genitore violi i doveri cui la

potestà è preordinata, abusi della stessa o comunque ne faccia un uso

pregiudizievole e distorto per i figli, il giudice,a seconda della gravità del

comportamento, avrà la possibilità di far decadere la potestà o di

imporre delle prescrizioni (i c.d. provvedimenti convenienti). In entrambi i

casi, avrà la possibilità di disporre l’allontanamento dalla casa familiare

del genitore o del figlio. Qualora,infine, si registri una cattiva

amministrazione dei beni del figlio da parte del genitore,ha la possibilità

di nominare un curatore. Ma torniamo alla decadenza della potestà,

analizzando i casi giurisprudenziali in cui questa è più frequentemente è

concessa: (a) il caso di rifiuto di tenere presso di sé il bambino in caso di

separazione; (b) il caso in cui un genitore usi violenza verso

l’altro,turbando la tenuta psico-fisica del bambino; (c) il caso di genitore

tossico-dipendente che possa avere comportamenti pregiudizievoli verso

il figlio; (d) il caso della commissione di alcuni reati previsti dalla legge.

Ebbene,in questi casi,il giudice dispone l’esercizio della potestà da parte

dell’altro genitore e,se ciò dovesse risultare impossibile,dispone

l’affidamento ad un tutore. Qualora le condizione che avevano portato il

giudice a dichiarare la decadenza della potestà da parte di uno o di

entrambi i genitori dovessero cessare,egli può ordinare la reintegra della

potestà in capo al genitore o ai genitori incriminati. Analizziamo ora i

casi giurisprudenziali che comportano,anziché la decadenza dalla

potestà,solo l’obbligo da parte dei genitori di attenersi a determinate

prescrizioni imposte dal giudice,che prendono il nome di provvedimenti

convenienti: (i) qualora i genitori si rifiutano di assicurare al figlio

l’assistenza sanitaria di cui necessita; (ii) qualora i genitori neghino ai

figli l’affetto dei suoi cari.

LA RAPPRESENTANZA E L’AMMINISTRAZIONE: i genitori hanno il potere

di rappresentare i figli negli atti civili e di amministrare i loro beni.

L’amministrazione ordinaria può esser operata anche separatamente,

mentre quella straordinaria deve esser operata obbligatoriamente in

maniera congiunta. La rappresentanza è un potere introdotto al fine di

ovviare all’incapacità di agire del minore e attiene tanto ai rapporti

patrimoniali(vedi l’amministrazione dei beni) tanto a quelli personali

( vedi al tutela dei diritti della personalità). Esistono,tuttavia,dei limiti

nell’esercizio di tali poteri: (a) gli atti personalissimi donazione o

riconoscimento di figli naturali; (b) gli atti di straordinaria

amministrazione,oltre che richieder l’intervento congiunto,devo esser

operati solo nei casi strettamente necessari e con il consenso del

giudice tutelare; (c) gli atti che i minori ex lege possano compier

autonomamente contratto di lavoro; (d) il conflitto di interessi tra

genitore e figlio,che porta alla nomina di un curatore speciale. Gli atti

compiuti in violazione delle prescrizioni sull’esercizio del potere di

rappresentanza e di amministrazione sono annullabili su richiesta del

genitore , del figlio,degli eredi o aventi causa. USUFRUTTO LEGALE: al

fine di accordare ai genitore una sorta di ricompensa al contributo che

essi danno al menage della famiglia,è concesso agli stessi l’usufrutto

legale sui beni dei figli. Esistono dei limiti: (i) ciò non è possibile sui beni

acquistati grazie al lavoro dei figli; (ii) sui beni lasciati o

donati,esplicitando l’impossibilità di usufrutto legale,o su quelli

strumentali all’esercizio di una professione; (iii) qualora sia stato

nominato,sui beni frutto di disposizione di un curatore speciale.

LA TUTELA E CURATELA DEL MINORE: qualora i genitori siano

assenti,quindi non possano esercitare la potestà,o qualora si parli di

stranieri che hanno i genitori lontani,quindi è obiettivamente improbabile

l’esercizio della potestà,il giudice nomina un tutore e un pro-tutore(che

sostituirà il primo in caso di conflitto di interessi o nel caso in cui sia

momentaneamente impossibilitato ad adempiere agli obblighi derivanti

dalla carica in esame) che eserciteranno gratuitamente la potestà del il

minore di riferimento. La scelta del giudice,dopo aver sentito il > di anni

12 o anche il minore capace di discernimento, deve cadere su di un

ascendente, affine o parente prossimo,salvo non sia stato il genitore ad

avere deciso a riguardo con scrittura privata,atto pubblico o per

testamento. Il giudice potrà disattender tale eventuale previsione solo

qualora la stessa risulti pregiudizievole per il bambino. Il tutore e il

protutore acquisiranno i loro poteri solo dopo aver prestato giuramento.

Essi hanno l’obbligo di provvedere alla cura,alla rappresentanza e

all’amministrazione dei beni del minore. Quanto alla cura,il tutore non

avrà alcun obbligo di mantenimento e gli obblighi di istruzione e

educazione andranno declinati in base alle disposizioni del giudice e alla

capacità di discernimento del minore. Quanto al potere di

rappresentanza, bisognerà tener conto dei limiti legati agli atti

personalissimi. Quanto, infine, al potere di amministrare, il tutore lo

dovrà fare con la diligenza del buon padre di famiglia e dovrà risarcire i

danni causati al patrimonio. Prima di proceder all’amministrazione vera e

propria,bisognerà inventariare i beni del bambino. Si ricorda che

l’inventario dei beni appartenenti o strumentali all’esercizio di

un’impresa commerciale o agricola dovrà esser fatto separatamente per

poi decider sull’opportunità di proseguire o meno nell’esercizio di tali

imprese. Nell’amministrare, il tutore dovrà sapientemente bilanciare gli

interessi alla prudenza nella conservazione del patrimonio con quelli al

possibile incremento dello stesso. Gli atti di straordinaria

amministrazione debbono esser compiuti previo il consenso del giudice

tutelare. Gli atti compiuti disattendendo le prescrizioni previste per

l’esercizio dei poteri di cui sopra comportano la possibilità, per lo stesso

tutore,per il minore,gli eredi e gli aventi causa, di chiederne

l’annullamento. Tranne il caso degli ascendenti, non si può chiedere al

tutore di esercitare tali poteri per più di 10 anni. Al di là di questo limite

temporale, ciò sarà possibile anche prima qualora,considerata l’età e la

condizione di salute del tutore,tale attività sia divenuta eccessivamente

soverchiante oppure nei casi in cui si registri negligenza o incapacità

nell’esercizio della stessa. Al termine di ogni anno,il tutore dovrà fare al

giudice un rendiconto della sua attività. Al termine della tutela, dovrà

immediatamente consegnare i beni del patrimonio e operare, entro 2

mesi, un rendiconto che descriva la sua attività globale. LA CURATELA

DEL MINORE EMANCIPATO: si fa riferimento al maggiore di anni 16

emancipato,che può compiere da solo gli atti di ordinaria

amministrazione,ma deve esser assistito da un curatore(di solito il

genitore)per quelli di straordinaria amministrazione. Assistenza significa

che il minore non può esser obbligato ad una scelta,ma indirizzato.

Qualora non si dovesse riuscire a trovare un accordo il giudice nominerà

un curatore speciale per quell’atto,cosa che avverrà anche nel caso di

conflitto di interessi tra minore e curatore. Nel caso degli atti di

straordinaria amministrazione,occorre anche l’autorizzazione del giudice

tutelare e,qualora il curatore dell’emancipato non sia il genitore,quella

del tribunale. Gli atti compiuti in deroga alle norme disciplinanti la

curatela dell’emancipato comportano la possibilità,per il minore,i suoi

eredi e gli aventi causa,di chiederne l’annullamento.

MINORI E MASS MEDIA: il minore deve esser protetto e la sua crescita

fisica e spirituale deve registrarsi non solo con riferimento all’ambiente

familiare,ma anche rispetto al mondo esterno e,soprattutto,nei suoi

rapporti con i mass media. È per questo che vige l’impossibilità di video

riprendere le udienze nelle quali siano presenti dei minori ed è per

questo che vige il divieto di far trapelare,in qualsiasi

procedimento,l’identità del minore. Il testo unico della radio-televisione

del ’05 impone,poi, particolari cautele e attenzioni con riferimento alle

trasmissioni e alla fasce orarie che vanno dalle 16:00 alle 19:00, così

come, più in generale, sono sempre vietate trasmissioni che possano

nuocere ad uno sviluppo sano della personalità del minore. A vigilare

sulla osservanza delle prescrizioni in materia è stata istituita anche

l’Autorità per le garanzie nelle telecomunicazioni.

LA SOTTRAZIONE INTERNAZIONALE DI MINORE: è un fenomeno che

negli ultimi anni ha assunto un crescente rilievo e consiste nella

sottrazione del minore dalla sua residenza familiare per esser portato

fuori dai confini nazionali dal genitore non affidatario. La comunità

internazionale ha cercato di risolvere tale problema attraverso il ricorso

a due convenzioni: (a) la convenzione di Lussemburgo attraverso la quale

proceder a riconoscer l’affidamento e a eseguire il provvedimento ad

esso relativo; (b) la convenzione de l’Aja volta a favorire un rapido

rimpatrio del minore. Il tutto facilitato dall’istituzione, in ogni stato

aderente alle convenzioni, di unità di raccordo : le c.d. Autorità centrali.

Ma andiamo ad analizzare più nello specifico le due convenzioni. Nel

primo caso, il genitore affidatario esibisce il provvedimento di

affidamento all’autorità centrale, che, non potendo operare un

riconoscimento automatico,sottopone l’atto al giudice per una verifica

sostanziale e formale dello stesso ( c.d. exequatur); nel secondo caso, le

autorità amministrative e giudiziarie, non più tardi di un anno dalla

sottrazione, al fine di evitare che il bambino si ambienti nella nuova

sistemazione, dovranno operare affinché avvenga un rapido rimpatrio

(nel caso di violazione di un dir. Di custodia) o vengano rimossi gli

ostacoli che impediscano le visite ( nel caso di violazione di un diritto di

visita). Il giudice non autorizzerà il trasferimento tutte le volte in cui

accerti che questo possa causare un forte turbamento psico-fisico per il

minore o quando il bambino, proporzionalmente alla propria capacità di

discernimento, abbia espresso la volontà contraria,cioè di rimanere.

CAPITOLO NONO: L’ACCERTAMENTO DELLO STATO DI FILIAZIONE.

STATO DI FIGLIO LEGITTIMO: prima di passare ad enunciare i

presupposti della filiazione legittima,bisogna premettere che oggi,alla

luce della riforma del diritto di famiglia e della disciplina sull’affidamento

condiviso,la differenza tra figlio legittimo e figlio naturale è solo di tipo

nominalistico. I presupposti sono: (a) il matrimonio; (b) il parto; (c)

paternità; (d) concepimento in costanza di matrimonio. Gli ultimi due

requisiti sono oggetto di presunzioni di legge,ma andiamo con ordine. La

prova del matrimonio è data dall’atto di matrimonio e,in difetto, dal

possesso di stato. Non occorre che il matrimonio sia valido in

considerazione della disciplina del matrimonio putativo. Non

necessariamente la donna che da alla luce il bambino ne è anche la

madre. Affinché il rapporto genitore-figlio possa districarsi in tutta la sua

pienezza occorre che venga operato l’accertamento attraverso la

formazione del titolo di stato (l’atto di nascita). La paternità del bambino

nato da donna coniugata si presume in capo al marito della stessa,

senza che ci sia bisogno di una dichiarazione in tal senso o di

accertamenti di sorta, ma solo in base ad una presunzione che si poggia

sull’obbligo di fedeltà in costanza di rapporto. Il figlio si presume,infine,

legittimo qualora venga concepito trascorsi 180 giorni dal matrimonio e

non passati più di 300 giorni dallo scioglimento del vincolo o

dall’annullamento dello stesso. In favor legittimatis, anche il figlio

concepito prima che siano trascorsi 180 giorni dal matrimonio si

considera legittimo,salvo non venga esperita con successo l’azione di

disconoscimento. LA PROVA DELLA FILIAZIONE LEGITTIMA: viene

data,in primo luogo,attraverso una prova documentale,l’atto di nascita.

Qualora non vi sia,si farà ricorso al possesso di stato che rimanda a fatti

che andranno a loro volta provati. In ultima istanza,qualora l’atto di

nascita non vi sia e i fatti del possesso di stato risultino indimostrabili,si

farà ricorso alla testimonianza,ma occorre un accenno di prova scritta e

gravi indizi a riguardo.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto di Famiglia, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto di famiglia.Con analisi dein seguenti argomenti: la famiglia, le condizioni per contrarre matrimonio, interdizione, parentela, affinità, adozione, il divieto temporaneo di nuove nozze, l'invalidità del matrimonio, i rapporti personali tra coniugi, la legge sulla violenza familiare.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2010-2011

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto di Famiglia e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Sesta Michele.

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