Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Parrinello Marcello, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale , Marco Cian

Diritto commerciale, Volume I

Sezione prima: La fattispecie impresa

1. La nozione di impresa

Il Codice civile, nel Libro V, Titolo II, intitolato “Del lavoro dell’impresa”, si apre con l’art. 2082 c.c. rubricato “Imprenditore” che recita: “è imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi”. Questa norma, però, più che definire l’imprenditore, definisce il fenomeno che egli pone in essere ovvero descrive un suo comportamento che si sostanzia nello svolgimento di un’attività, che viene qualificata come produttiva e che prende il nome di impresa.

Tuttavia, affinché si possa parlare di impresa, è necessario che sussistano tre requisiti essenziali:

• Professionalità
• Organizzazione
• Economicità

L’art. 2082 c.c. descrive l’impresa in termini di attività e la qualifica poi come produttiva.

Attività produttiva

Prima di tutto, l’attività può essere vista come un modello comportamentale, costituito da tanti singoli comportamenti che rilevano sul piano normativo, non singolarmente, bensì nel loro insieme cioè come accadimento considerato unitariamente, e orientati alla realizzazione di un determinato obiettivo.

L’attività si presta poi ad essere qualificata in base alla natura dello scopo o del risultato che si vuole raggiungere. Quindi la sequenza comportamentale deve essere volta a raggiungere un risultato che possa essere qualificato come produttivo ossia deve essere volta a realizzare un’utilità che prima non c’era, creare nuova ricchezza, attraverso la produzione e/o lo scambio di beni e servizi. Prima di tutto, rendendo disponibile il bene o il servizio per mezzo di un processo di trasformazione fisico-tecnica delle materie prime, oppure trasferendo il bene in un luogo diverso da quello originario, finché che lo stesso non formerà oggetto di richiesta sul mercato. In secondo luogo, collocando i beni e i servizi realizzati sul mercato.

Quindi è esclusa l’attività di godimento, dove invece la sequenza comportamentale è orientata al raggiungimento di un risultato non produttivo cioè è volta a trarre le utilità di uso o di scambio da un qualcosa che già si ha, senza creare nuova ricchezza.

La nozione di impresa non è unica, ma si tratta di un concetto variabile che varia in funzione della disciplina nel senso che cambia in base alle esigenze e alla tipologia di interessi sottostanti alla stessa.

Professionalità

Prima di tutto, l’attività produttiva, per poter essere qualificata come impresa, deve essere svolta professionalmente, pertanto deve soddisfare il primo requisito essenziale: la professionalità. Tale requisito connota l’attività sul piano delle frequenze relative al suo svolgimento, richiedendo che essa sia svolta in maniera stabile, abituale e reiterata, e non in maniera occasionale o sporadica. Tuttavia, va precisato che:

• Professionalità non è sinonimo di esclusività in quanto il requisito sussiste anche quando una certa attività non costituisce l’unica attività svolta da chi la pone in essere, ma se ne affianca anche una secondaria (es. si immagini un soggetto che di giorno gestisce un punto di ristoro e di sera gestisce un chiosco).
• Professionalità non è sinonimo di continuità in quanto il requisito è integrato anche nel caso in cui l’attività non sia svolta in modo continuativo, ma sia caratterizzata da interruzioni, purché siano legate alle naturali esigenze del ciclo produttivo sottostante, sicché l’attività interrotta deve ricominciare dopo un certo periodo di tempo, per poi interrompersi nuovamente, secondo un intervallo costante (si pensi alle attività stagionali, come la gestione di un impianto sciistico).
• Professionalità non è neanche sinonimo di pluralità di risultati prodotti in quanto il requisito sussiste anche nel caso in cui l’attività sia finalizzata alla realizzazione di un unico affare (es. si pensi al caso in cui il risultato della produzione sia un’opera complessa, un ponte o una strada, che si realizza attraverso un’attività produttiva che non può essere improvvisata).

L’attività che non rispetta il requisito della professionalità, rimane estranea alla materia del diritto commerciale, in quanto in tal caso si tratta solo di una iniziativa occasionale.

Organizzazione

L’attività produttiva, per essere qualificata come impresa, dev’essere poi organizzata, quindi deve soddisfare il secondo requisito essenziale ovvero l’organizzazione. Tale requisito connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che essa venga esercitata non solo con la capacità lavorativa di chi la pone in essere, ma anche e soprattutto con l’ausilio di ulteriori fattori produttivi, principalmente il lavoro e il capitale. Con il primo si allude alla forza lavoro acquistata sul mercato del lavoro, a prescindere dal titolo con cui avviene l’acquisizione (rapporto di lavoro subordinato, occasionale ecc.); con il secondo, invece, si allude a qualsiasi entità materiale o immateriale, indipendentemente dal titolo che ne consente di avere la disponibilità (proprietà, usufrutto, uso ecc.).

Tuttavia, non è necessario che questi fattori ricorrano congiuntamente in quanto non è da escludere che alcuni processi produttivi possano richiedere solo il fattore capitale (capital intensive) ed altri solo il fattore lavoro (labour intensive). Comunque, il ruolo del titolare di una attività produttiva organizzata deve essere, non solo quello di partecipare attivamente al processo produttivo, quanto piuttosto quello di realizzare un’opera di organizzazione che consiste nel definire un ordine funzionale e strutturale dei fattori produttivi da impiegare nel processo produttivo.

Questo ruolo deve essere però almeno minimamente riconducibile a un’attività di organizzazione. Se manca questo requisito cioè l’organizzazione, ed il ruolo si esaurisce in una attività meramente esecutiva cioè l’autorganizzazione, allora non parleremo più di impresa, ma di lavoro autonomo.

Economicità

Infine, un’attività produttiva per essere qualificata come impresa, deve essere economica e quindi deve soddisfare il terzo requisito essenziale: l’economicità. Questo requisito connota l’attività sul piano del metodo che deve essere seguito nel suo svolgimento. Rispetto ai precedenti, questo requisito è stato a lungo controverso.

Infatti, secondo un primo orientamento, il metodo da seguire nello svolgimento di una attività è il metodo lucrativo, il cui obiettivo è quello di conseguire un margine di profitto. Secondo questo orientamento un fenomeno produttivo può essere qualificato come impresa solo se si tratta di un’attività lucrativa in cui i prezzi di cessione dei beni (prezzi – ricavo) sono fissati ex ante in modo, non solo da poter recuperare i costi sostenuti durante l’attività (prezzi – costo), ma anche da poter realizzare un profitto, a prescindere dalla destinazione.

Tuttavia, secondo l’orientamento prevalente, il metodo da seguire nello svolgimento di una attività economica è il metodo economico in senso stretto, il cui obiettivo, invece, è quello di assicurare un pareggio tra costi e ricavi, essendo del tutto irrilevante il profitto. E infatti, secondo questo orientamento, affinché un fenomeno produttivo possa qualificarsi come impresa è sufficiente che il titolare sia in grado di recuperare dal mercato l’investimento di capitali necessario per svolgere la sua attività e che di conseguenza sia nelle condizioni di poter disporre di quanto necessario per rinnovare gli investimenti, senza aiuti da terze economie.

Perciò deve essere un’iniziativa economica che sia capace di mantenersi in equilibrio economico e finanziario, preservando così l’autonomia da altre economie. Ad ogni modo, un qualsiasi fenomeno produttivo, a prescindere dal metodo adottato, necessita ex ante di investimenti per acquistare i fattori produttivi, investimenti che possono essere sostenuti o a titolo di capitale proprio, quindi senza vincolo di restituzione o a titolo di capitale di credito, perciò con vincolo di restituzione in quanto si tratta di prestiti.

Ora, il fatto che il fenomeno produttivo si svolga secondo un metodo economico significa che esso si prefigge di appagare le istanze di coloro che soddisfano le sue esigenze finanziarie nel senso che si prefigge di recuperare, tramite la vendita di beni e servizi sul mercato, le risorse necessarie per appagare le pretese dei finanziatori, pretese che sono esposte al rischio che l’iniziativa non vada a buon fine e che non riesca ad ottenere dal mercato queste risorse. Quindi sono esposte al rischio di mercato, che rappresenta il tipico rischio d’impresa.

La completezza della nozione di impresa

Tornando alla nozione di impresa, non può essere considerata tale l’attività che viene svolta senza nemmeno prefiggersi come obiettivo un pareggio tra costi e ricavi, pertanto deve essere esclusa la cd. attività erogativa. Più incerto è invece se debba considerarsi imprenditoriale o erogativa un’attività che viene svolta fissando un livello dei prezzi – ricavo insufficiente a dare copertura ai costi di produzione, perciò sapendo di pervenire ad una perdita. In tal caso si tratta di un’attività svolta secondo una logica di perdita programmata.

Simili situazioni ricorrono specialmente nel mondo no profit, dove non sono rare le iniziative che producono servizi a favore dell’utente, senza che lo stesso corrisponda il prezzo intero, ma con la possibilità per il fornitore di potersi accreditare per incassare la differenza tra il prezzo integrale del servizio e quanto pagato dall’utente. Situazioni simili ricorrono anche nelle iniziative mutualistico-consortili, che producono servizi a favore delle imprese facenti parte del sodalizio. Inizialmente tali servizi sono ceduti sotto costo o addirittura gratuitamente, ma poi attraverso i cd. contributi consortili, si riesce a recuperare quanto necessario per coprire i costi di produzione.

Inoltre deve essere esclusa dalla nozione di impresa: l’attività la cui produzione non è destinata a essere collocata sul mercato (cd. impresa per conto proprio), l’attività esercitata senza osservare le condizioni richieste dalla legge per il suo svolgimento (cd. impresa illegale) e l’attività che persegue direttamente o indirettamente una finalità illecita (cd. impresa immorale o mafiosa).

2. Le categorie di impresa

Dalla nozione unitaria di impresa discendono due sotto fattispecie, in quanto non tutti i fenomeni produttivi rientranti nella nozione generale di impresa devono essere assoggettati alla medesima disciplina visto che, per alcuni, l'applicazione delle norme costituenti il diritto commerciale può risultare eccessivo e inutile rispetto alle finalità perseguite.

Questi fenomeni imprenditoriali sono due:

• Impresa agricola
• Piccola impresa

L’impresa agricola

L’art. 2135 c.c. ci dà la nozione di impresa agricola e la descrive come attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Tradizionalmente, si suole qualificare le prime come attività agricole essenziali e le seconde come attività agricole per connessione. Inizialmente, il legislatore del '42 attribuì una più ristretta rilevanza normativa a questa categoria di impresa, dovuto al fatto che questa si caratterizzava per avere un processo produttivo incentrato essenzialmente sul fondo cioè su un bene che già si possedeva poiché bene di proprietà.

In particolare, l’attività agricola si sostanziava nello sfruttamento del fondo tramite la sua messa a coltura ed il suo utilizzo come luogo di allevamento del bestiame, attività alla quale se ne poteva aggiungere una secondaria di trasformazione e/o di commercializzazione dei prodotti provenienti dalla prima. Tuttavia, oggi questa norma ha subito un notevole cambiamento, in quanto è stato integrata da due commi che descrivono rispettivamente, cosa sono le attività agricole essenziali e cosa sono quelle per connessione.

Art. 2135 comma 2: sono attività agricole essenziali le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico di carattere animale o vegetale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque.

Art. 2135 comma 3: sono attività agricole per connessione le attività dirette alla trasformazione, conservazione e commercializzazione dei prodotti ottenuti prevalentemente con le attività agricole essenziali, nonché le attività dirette alla produzione e alla fornitura di beni e servizi ottenuti pre-valentemente impiegando attrezzature o risorse dell’azienda agricola stessa.

Per quanto riguarda le attività agricole essenziali, in origine erano considerate tali solo le attività di coltivazione e di allevamento che avevano luogo sul fondo; oggi, però, questa versione è stata abbandonata. Infatti il dato normativo stabilisce che una attività è di coltivazione o di allevamento se utilizza o può utilizzare il fondo. Quindi il fondo non è più un fattore essenziale, ma piuttosto un fattore eventuale.

Un cambiamento si è avuto anche con riferimento alle attività agricole connesse poiché esse non si identificano più solo nelle attività poste in essere da un agricoltore o da un allevatore in un certo momento storico o in una certa area geografica, ma sono considerate tali anche quelle attività che utilizzano come materia prima prevalente prodotti provenienti dalle attività essenziali.

La piccola impresa

L’art. 2083 c.c. ci dà la nozione di piccola impresa e la descrive in termini di attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei componenti della sua famiglia e poi li specifica nelle figure del coltivatore diretto del fondo, dell’artigiano e del piccolo commerciante. Anche in tal caso, la scelta del legislatore di attribuire alla piccola impresa una ristretta rilevanza normativa si coglie nel fatto che il processo produttivo deve essere organizzato principalmente con il lavoro del titolare e dei componenti familiari cioè con un fattore produttivo di cui già si dispone, senza che vi sia la necessità di acquisirlo da terzi, dunque si tratta di un fattore secondario. Motivo per cui le esigenze finanziarie dovrebbero essere meno rilevanti, così come lo dovrebbe essere il ricorso al credito della produzione.

Per questo la piccola impresa non è soggetta alla disciplina d’impresa nella sua interezza e, il fatto che deve essere organizzata prevalentemente con il lavoro del titolare e dei familiari, mette questo lavoro in posizione di preminenza rispetto ad altri fattori produttivi. La prevalenza deve essere accertata, non tanto in senso quantitativo ossia verificando che il lavoro del titolare e dei componenti valga di più, in termini economici, rispetto ad altri fattori produttivi, quanto piuttosto in senso qualitativo cioè verificando che il lavoro costituisca il fattore essenziale, centrale e imprescindibile del processo produttivo. Ciò vuol dire che il lavoro non può essere sostituito, è un fattore infungibile, nel senso che senza di esso il processo produttivo non potrebbe completarsi (o iniziare) o non si potrebbe pervenire ad un risultato produttivo.

(es: consideriamo un sarto, titolare di una piccola impresa, che cura personalmente la confezione degli abiti dei clienti. Ebbene, il suo lavoro non è l’unico fattore produttivo, ma viene affiancato dai macchinari necessari alle diverse fasi della lavorazione. Però è il fattore prevalente, nel senso che senza il suo intervento la confezione non può prodursi. Il sarto non è più titolare della piccola impresa quando decide di assumere uno o più dipendenti che siano in grado di svolgere l’intero processo produttivo. In tale caso il suo lavoro cessa di essere essenziale).

Bisogna comunque capire se si tratta di un criterio impiegabile solo quando l’impresa fa capo a una persona fisica o anche quando fa capo a un ente collettivo e, in particolare, ad una società. Nelle società si ritiene che il lavoro che deve prevalere è quello dei soci, con la conseguenza che si potrà parlare di piccola impresa societaria solo se questo prevale sul lavoro altrui e sul capitale. Tuttavia non sempre è semplice tracciare una linea di confine tra le piccole imprese e le imprese. Per questa ragione al criterio di prevalenza, si affianca un criterio quantitativo di più immediata applicazione nelle procedure concorsuali.

Le procedure concorsuali sono procedure giudiziali volte a sottoporre a esecuzione il patrimonio di una società o di una impresa in caso di insolvenza. Quando si decide sull’apertura di una procedura, non solo è necessario ridurre quanto più possibile le incertezze in relazione alla sussistenza del presupposto, ma è necessario anche essere abbastanza tempestivi da evitare che la gestione dell'insolvenza causi ulteriori danni.