Riassunto esame Diritto commerciale - parte ii, Prof. Sciuto Maurizio, libro consigliato Diritto Commerciale - Diritto delle società III, Marco Cian

Diritto commerciale II: diritto societario

Introduzione

Art. 2247 Contratto di società: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

La volontà negoziale costitutiva si esplica su tre livelli, essa ha ad oggetto:

• Il conferimento di determinati beni o servizi, cioè la composizione di una dotazione di risorse, funzionale all’esercizio di una attività economica;
• Lo svolgimento (secondo determinate regole organizzative) di questa attività per mezzo di quel patrimonio;
• Infine, la realizzazione di un profitto da assegnare ai partecipanti, rispetto a cui la stessa attività risulta strumentale.

La società dunque si connota e si specifica con il fatto di essere necessariamente progettata per realizzare un lucro.

L’ordinamento giuridico delinea una pluralità di modelli organizzativi diversificati, ciascuno caratterizzato da regole proprie e tra cui i fondatori possono scegliere liberamente quello più adatto a soddisfare le proprie esigenze. Possiamo operare la seguente classificazione:

• Società di persone: la società semplice (s.s.), la società in nome collettivo (s.n.c.) e la società in accomandita semplice (s.a.s.). Questi sono organismi snelli, funzionali all’esercizio di attività di dimensioni non particolarmente cospicue e generalmente partecipati da un numero ridotto di soci.
• Società di capitali: la società per azioni (s.p.a.), la società a responsabilità limitata (s.r.l.) e la società in accomandita per azioni (s.a.p.a.). Si tratta di enti più complessi, destinati allo svolgimento di attività di dimensioni variabili e con una compagine sociale pure più o meno ampia.

A questi 6 modelli si affiancano quelli delle società cooperative e delle mutue assicuratrici, enti cioè che perseguono uno scopo mutualistico (le ultime, nello specifico settore delle assicurazioni). Infine vanno aggiunte la società europea e la società cooperativa europea.

Quando si costituisce una società, i conferimenti dei soci vanno a formare un patrimonio comune che viene distinto dai patrimoni dei singoli soci. Dando vita alla società, infatti, si origina un nuovo ente, diverso dai singoli soggetti che lo compongono, che è titolare di un proprio patrimonio realizzato con i conferimenti dei partecipanti. Si parla, per questo motivo, di autonomia patrimoniale della società. Da essa consegue che i creditori della società non possono rivolgersi (salvo casi particolare che verranno esaminati) ai patrimoni personali dei soci, ma solo a quello della società; i creditori dei singoli soci, d’altra parte, possono soddisfarsi sul loro debitore, ma non sulla società, trattandosi di un’entità giuridica distinta.

L’autonomia patrimoniale può essere:

• Perfetta: La società non risponde dei debiti personali di un socio, così i soci rispondono dei debiti sociali esclusivamente entro il limite del loro conferimento. Avviene nelle società di capitali.
• Imperfetta: La società non risponde dei debiti di un socio, ma i singoli soci sono responsabili in modo illimitato e solidale dei debiti sociali. Avviene nelle società di persone.

La società in nome collettivo (s.n.c.) – Profili formali e finanziari

Secondo l’art. 2291, nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto limitativo della responsabilità di uno o più soci ha rilevanza esclusivamente nei rapporti interni tra soci, e non è in alcun caso opponibile ai creditori della società. La responsabilità di tutti i soci resta ferma anche qualora la s.n.c. non venga iscritta nel registro delle imprese (art. 2297, co. 1).

Tanto basta a differenziare la s.n.c. rispetto alla:

• Società semplice (s.s): in cui è ammessa l’efficacia anche esterna delle limitazioni di responsabilità;
• Società in accomandita semplice (s.a.s.): in cui non può mancare una categoria di soci (soci accomandanti) che rispondono per le obbligazioni sociali nei limiti del capitale dagli stessi sottoscritto.

La s.n.c. agisce sotto una ragione sociale, composta dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale (art. 2292). Si tratta di un contenuto minimo, al quale possono aggiungersi ulteriori elementi (ad esempio, Alfa Trasporti s.n.c. di Giovanni Bianchi). Dalla norma si desume chiaramente che basta l’inserimento del nome di uno dei soci, mentre implicitamente deve escludersi l’inserimento del nome di soggetti estranei alla compagine sociale.

Costituzione della società in nome collettivo

Secondo l’art. 2295, l’atto costitutivo deve indicare:

• Il cognome e il nome, il domicilio, la cittadinanza dei soci;
• La ragione sociale;
• I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società;
• La sede;
• L’oggetto sociale;
• I conferimenti di ciascun socio;
• Le prestazioni, se vi sono;
• Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;
• La durata della società (sebbene sia possibile costituirla a tempo indeterminato).

Non si parla però di elementi tutti essenziali, in quanto all’integrazione di alcuni di essi, provvedono, le norme dispositive del codice.

Sul piano della forma, viene richiesta la stipula per atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 2296) per ottenere l’iscrizione nel registro delle imprese. L’iscrizione costituisce condizione di regolarità, e non di validità dell’atto costitutivo (a differenza delle società di capitali).

Osserviamo quindi la distinzione che può esserci tra:

• s.n.c. irregolare: l’atto costitutivo viene stilato in forma scritta osservando le prescrizioni di contenuto, ma senza l’iscrizione nel registro (efficacia normativa dell’iscrizione). Essa gode della minore autonomia patrimoniale propria della società semplice.
• s.n.c. di fatto: dove manca la documentazione dell’atto costitutivo e l’attività societaria viene esercitata per fatti concludenti (contratto concluso tacitamente).

La partecipazione

La partecipazione ad una s.n.c. è consentita a persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche (esclusivamente società di capitali). Queste ultime, previa autorizzazione dell’assemblea, possono assumere partecipazioni in altre imprese comportanti una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime (art. 2361, co. 2), diversamente dall’accomandita, in cui sarà richiesta solo per la posizione di accomandatario.

I conferimenti

La disciplina dei conferimenti nelle s.n.c. è estremamente snella e si concentra sul tema delle entità conferibili e dei rapporti tra socio e società in ordine alla loro prestazione. Al riguardo va innanzitutto sottolineato che i soci sono tenuti ad indicare nell’atto costitutivo il valore attribuito ai conferimenti stessi ed il modo di valutazione. La somma del valore dei conferimenti darà luogo al capitale della società, per il quale non è fissata alcuna soglia minima.

Muovendo dalla individuazione delle entità conferibili, va rilevato che non sussistono limiti espliciti o impliciti, sicché comprendiamo essere conferibili, senza ulteriori precisazioni, tutti i beni e i servizi. In tale contesto, si tende correttamente ad ammettere che possa formare oggetto di conferimento qualsivoglia entità suscettibile di valutazione economica, e dunque, oltre ai più tradizionali conferimenti in denaro o di beni in natura, crediti, opera e servizi, anche i conferimenti aventi ad oggetto un obbligo di non fare, o ancora beni intangibili (brevetti, invenzioni industriali, know-how) purché dotati di una qualche utilità per la società.

Venendo all’importo di ciascuno conferimento (quanto, cioè, ciascuno si impegna a conferire), i soci possono naturalmente fissarlo in piena autonomia all’atto della stipula dell’atto costitutivo o in sede di aumento del capitale. Tuttavia, se l’entità dei conferimenti da ciascuno dovuti non risulta determinata, scatta una duplice presunzione (art. 2253, co. 2):

• Sul piano del quantum complessivo, i soci devono ritenersi obbligati a conferire quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale;
• Sul piano delle parti interne, si presume che esse siano uguali per tutti i soci.

Soffermandosi sul conferimento d’opera o di servizi, proprio nella s.n.c., il concetto trova la sua più compiuta applicazione. Il socio si obbliga nei confronti della s.n.c. a svolgere una prestazione di fare, senza assumere la posizione di lavoratore subordinato, ma quella di socio, con conseguente diritto a partecipare agli utili (ed alle perdite) della società ed alle decisioni decisionali. Al contempo, per il socio d’opera si profila il rischio di esclusione, qualora emerga la sua sopravvenuta inidoneità a svolgere l’opera conferita.

Il capitale sociale e le sue variazioni

Come già accennato, l’insieme dei conferimenti dei soci contribuisce a formare il capitale sociale della s.n.c., nella cui formazione i soci sono tendenzialmente liberi di fissare la cifra del capitale sociale nominale (non è previsto un minimo legale, né un obbligo di accantonare gli utili a riserva) e di valorizzare i beni diversi dal denaro nella misura tra loro concordata, senza che sia necessario attestare il valore degli stessi attraverso una relazione di stima redatta da un perito.

Il capitale costituisce elemento essenziale dell’atto costitutivo, come peraltro confermano le disposizioni che assegnano allo stesso una funzione vincolistica ed organizzativa:

• Sul piano vincolistico si delinea già nella s.n.c. una prima disciplina di tutela del capitale, a protezione del mercato: è preclusa la restituzione ai soci dei conferimenti o la distribuzione agli stessi di somme attinte dal patrimonio sociale, se non nella misura in cui si tratti di eccedenza del patrimonio netto rispetto all’importo del capitale indicato in atto costitutivo. Questa minore intensità della disciplina si spiega in ragione della minore autonomia patrimoniale della s.n.c., i cui creditori trovano garanzia anche nel patrimonio personale dei soci.
  • In tale prospettiva, è dunque previsto che la decisione di riduzione del capitale non è immediatamente efficace, ma lo diventa decorsi tre mesi dal giorno dell’iscrizione della stessa nel registro delle imprese (art. 2306). Nel medesimo termine di tre mesi i creditori della società anteriori all’iscrizione, che evidentemente ritengano di subire un pregiudizio dall’esecuzione della riduzione, possono fare opposizione dinnanzi al tribunale. L’opposizione paralizza l’esecuzione della riduzione, ma il tribunale può disporre che essa abbia comunque luogo, previa prestazione da parte della società di un’idonea garanzia. La regola appena esposta ha l’obiettivo di tutelare i creditori delle società di persone di tipo commerciale da riduzioni facoltative del capitale.
  • Inoltre, per analoghe ragioni è vietato distribuire somme tra i soci se non per utili realmente conseguiti (art. 2303, co. 1), cioè di distribuire utili fittizi.

Da tali regole si ricava un obbligo a carico degli amministratori di conservazione del capitale. È poi possibile decidere variazioni incrementative del capitale, ossia l’aumento del capitale, ad es. per fare entrare un nuovo socio, che dunque apporterà nuovi conferimenti alla società. È certo che tutte le operazioni che incidono sul capitale (in aumento o in riduzione) vanno considerate modifiche dell’atto costitutivo e, in quanto tali, vanno decise dai soci all’unanimità (a maggioranza se lo consente lo stesso atto costitutivo), secondo quanto previsto dall’art. 2252. Lo stesso vale per la eventuale capitalizzazione di finanziamenti o versamenti effettuati da parte dei soci (cioè, l’assoggettamento al regime vincolistico del capitale di risorse già presenti ad altro titolo in società).

Sul piano organizzativo, va rimarcata la seppur limitata funzione che il capitale assolve nelle s.n.c., testimoniata dalle disposizioni che agganciano alla partecipazione al capitale il computo delle maggioranze per determinate decisioni, come: la proposta di concordato preventivo e concordato fallimentare, o ancora in tema di introduzione e soppressione di clausole compromissorie.

Utili e perdite, divieto di patto leonino

Nelle s.n.c. l’atto costitutivo può indicare espressamente le norme secondo cui gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite. Se di regola, la parte di ciascuno negli utili coinciderà con la quota di partecipazione al capitale, è consentito alterare detta simmetria tra conferimenti e partecipazione agli utili.

Esempio: un socio potrà partecipare al 30% del capitale e solo al 20% degli utili; il socio d’opera potrà avere il 10% degli utili sebbene il suo conferimento non venga imputato a capitale. Nessuna simmetria è prescritta tra partecipazione agli utili e alle perdite, sicché un socio potrà vedersi riconosciuta una quota del 20% degli utili e del 15% delle perdite.

L’unico limite è il divieto del patto leonino (art. 2265) che concerne l’autonomia dell’atto costitutivo: “è nullo il patto con cui uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili e alle perdite”, che mira a evitare che possa snaturarsi il contratto societario, creando situazioni di particolare favore o svantaggio nei rapporti tra un socio e gli altri. La quota di partecipazione agli utili assume nella s.n.c. anche valore organizzativo, essendo alla stessa ancorato il peso del socio in una serie di decisioni rilevanti.

La posizione dei creditori particolari dei soci

I creditori particolari sono coloro che vantano un credito nei confronti di un singolo socio, questi non possono chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore. È loro sottratta la facoltà di provocare lo scioglimento del singolo rapporto sociale, ciò garantisce l’intangibilità del patrimonio sociale e del suo valore dalle azioni di tali creditori. I creditori particolari possono tutelarsi solo aggredendo gli utili spettanti al socio loro debitore e ponendo in essere atti conservativi sulla quota a questi spettante in occasione della liquidazione della società.

Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

Altro profilo dell’autonomia patrimoniale attiene alla responsabilità per le obbligazioni sociali. Nella s.n.c. tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per esse (art. 2291). La responsabilità è strettamente legata alla qualità di socio ed è illimitata, dunque i soci rispondono con l’intero loro patrimonio personale (art. 2740), senza alcuna possibilità di predeterminare un limite, nella stessa situazione si trovano anche i soci “persone giuridiche” che risponderanno con l’intero patrimonio.

I soci risponderanno altresì in solido tra loro, nel senso che ciascuno di loro può essere costretto all’adempimento per l’intero importo delle obbligazioni sociali, di qualsiasi natura, e l’adempimento da parte di un socio libera gli altri nei confronti dei terzi. Occorre ricordare che il socio conserverà, una volta che abbia pagato un’obbligazione sociale, il diritto di rivalersi per l’intero nei confronti della società attraverso azione di regresso nei limiti di quanto pagato.

La duplice regola codificata dall’appena citato art. 2291, assume una connotazione imperativa sul piano dei rapporti esterni, ovvero tra società e creditori sociali. L’eventuale patto contrario che dovesse intercorrere tra i soci è infatti dichiarato privo di efficacia nei confronti dei terzi, ne consegue che i creditori sociali, potranno comunque invocare la responsabilità illimitata nei loro confronti del socio beneficiario della limitazione stessa.

La responsabilità illimitata dei soci ha un importante riflesso in caso di assoggettamento della s.n.c. a fallimento. I soci sono infatti personalmente esposti alla procedura concorsuale, in estensione, ciò significa che il socio a responsabilità illimitata verrà assoggettato alla procedura in conseguenza di quella della società.

È necessario infine ricordare che la responsabilità per le obbligazioni sociali permane, entro certi limiti, anche dopo lo scioglimento del rapporto sociale. Da qui il rischio di venire assoggettato a fallimento per estensione riguarda anche l’ex socio, ma solo nel termine di un anno dallo scioglimento del rapporto sociale, e sempre che l’insolvenza della società dipenda da obbligazioni sorte prima dello scioglimento stesso. Infine, la regola comune del beneficio di preventiva escussione impone, quindi, che per le sole obbligazioni sociali (e non per quelle personali del socio) risponde in via primaria la società con il suo patrimonio e, solo in via sussidiaria e eventuale, i soci illimitatamente e solidalmente con il loro patrimonio personale.

La società in nome collettivo (s.n.c.) – Profili organizzativi

L’amministrazione

Le regole in tema di amministrazione e rappresentanza della s.n.c. presentano un notevole margine di elasticità. Innanzitutto viene approntato un modello legale, applicabile cioè in mancanza di una diversa opzione dell’atto costitutivo, che prevede l’amministrazione disgiunta di tutti i soci.