Procedura civile

PROCEDURA CIVILE

- il processo tributario e amministrativo sono disciplinati da un corpo di norme che ha come modello quello

civile, anche eventuali lacune nelle materie amministrative e tributarie sono colmate facendo riferimento

–

al codice di procedura civile nei processi tributari e amministrativi vi è sempre una parte pubblica ed

una privata, in quello civile vi sono due parti private che non vanno d’accordo circa una situazione

–

giuridica che abbia rilevanza civile e che viene contestata da una delle due parti il conflitto si può

risolvere in diversi modi (negozio, accordo, mediazione, arbitrato, conciliazione) ma anche tramite la

causa, ossia si chiede al giudice di accertare se il diritto fatto valere in giudizio è violato (presunzione

da un altro, se il diritto esista o meno, l’accertamento viene fatto in giudizio tramite i fatti che si

all’inizio)

portano in giudizio

- la legge serve a far rispettare ed attuare i diritti che si hanno

–

- il processo ha sempre inizio di parte, ci si rivolge al giudice il processo è una serie di atti concatenati

con inizio e fine, si snoda tramite attività con 2 o più soggetti coinvolti, le attività sono normativamente

–

disciplinate e organizzate ogni atto è presupposto del successivo fino al raggiungimento del

provvedimento finale, ossia della decisione e dei provvedimenti successivi - vi sono regole formali da

rispettare per evitare la nullità che travolgerebbe tutto il processo (es. Nullità per difetto di notifica),

QUINDI BISOGNA CONOSCERE LE REGOLE soprattutto quelle formali

- consulente tecnico di ufficio, delegati alle vendite nelle esecuzioni forzate (quando chi ha vinto una causa

possiede una sentenza di condanna che resta inattuata, questa operazione permette al creditore di ricevere

il credito già accertato dal giudice ottenendo il proprio soddisfacimento in modo forzato, natura

patologica, quando il credito non si ottiene in modo spontaneo)

- nel processo: ATTORE (colui che agisce e che fa domanda di tutela al giudice), CONVENUTO (colui che

è chiamato in giudizio), GIUDICE (terzo imparziale, decisore equidistante dalle parti)

l’attività giurisdizionale trova il suo perno nell’articolo 24 Cost. Che sancisce il diritto di azione e di

-

difesa, la Corte costituzionale invece è un organo che agisce per accertare la legittimità delle leggi

ordinarie, controllo della legittimità costituzionale

–

- la tutela giurisdizionale è su istanza di parte, ha natura secondaria, sussidiaria e sostitutiva strumento

di reazione all’illecito (alla violazione del diritto), attua diritti che si sarebbero dovuti realizzare da sé (in

modo spontaneo), ha natura sostitutiva perché il soggetto leso non può farsi giustizia da solo: evita la

giustizia da sé dando uno strumento per risolvere il problema, gli organi giurisdizionali si sostituiscono al

soggetto

Cap.1: LA TUTELA DEI DIRITTI

- la tutela dei diritti costituisce una funzione ineliminabile in qualsiasi ordinamento giuridico, per

individuare in cosa consiste la tutela dei diritti, occorre richiamare alcune nozioni fondamentali del diritto

privato e pubblico:

- NORME SOSTANZIALI: ogni sistema giuridico è costituito da regole di condotta, che qualificano

doverosi alcuni comportamenti dei consociati; essi possono essere sia comportamenti attivi (bisogna tenere

un certo comportamento) sia omissivi (non si deve tenere un certo comportamento) - lo scopo

dell’ordinamento potrebbe anche non essere quello di favorire alcun particolare soggetto (es. Diritto penale

sostanziale non difende dall'omicidio un solo soggetto, ma la collettività, parallelamente il processo penale

ha lo scopo di applicare la sanzione penale, prevista per chi contravviene ai doveri imposti da quelle norme

– quindi nella materia penale lo stato-autorità rinuncia ad applicare la sanzione penale e sottopone la sua

–

pretesa punitiva alla valutazione di un soggetto autonomo, il giudice se la sanzione fosse pecuniaria

amministrativa, è la p.a. a stabilire la somma che un soggetto deve pagare, ed il giudice interviene a

per controllare la correttezza dell’operato della p.a.)

posteriori, e solo se il soggetto lo richiede, - le norme

sostanziali sono quelle che rappresentano come i soggetti devono comportarsi, esistono difatti

–

comportamenti leciti, doverosi, facoltativi e vietati l'articolo 832 cc sulla proprietà privata: non viene

spiegata, tuttavia vengono indicati i comportamenti, obblighi e diritti del soggetto interessato

- SITUAZIONI SOSTANZIALI PROTETTE: le regole di condotta che il diritto sostanziale pone possono

non limitarsi a prevedere doveri di comportamento, esse possono imporre tali doveri per creare situazioni

sostanziali protette così da poter elevare interessi, beni della vita alla dignità di diritti garantendo a colui

che è il titolare l’utilità correlata all’interesse che viene ad essere giuridicamente protetto

- le tecniche per costruire una situazione finale sono due:

SITUAZIONI FINALI: l’ordinamento può fornire al titolare dell’interesse poteri e facoltà di

-

comportamento imponendo però agli altri il divieto di impedire l’esercizio di questi poteri e facoltà >> i

diritti così strutturati si definiscono situazioni finali perché l’interesse viene garantito, in quanto e fin

–

quando il diritto sussista in questo caso il titolare non necessita della cooperazione di altri soggetti per

solo che gli altri soggetti si astengano dall’impedire al titolare l’esercizio dei poteri e

soddisfarsi: serve

facoltà che compongono la situazione sostanziale protetta (la proprietà, i diritti reali e personali di

godimento, i diritti della personalità in genere) - questi diritti si rispettano imponendo a tutti gli altri di non

interferire con l’esecuzione del proprio diritto, questo cesserà nel momento in cui finisce il diritto e quindi

anche la tutela giurisdizionale

SITUAZIONI STRUMENTALI: l’ordinamento potrebbe poi

- prevedere che alcuni soggetti abbiano il

dovere di tenere certi comportamenti a favore del titolare dell’interesse che quindi si trova nello stato di chi

attende la collaborazione altrui >> questi diritti si definiscono situazioni strumentali dato che l’interesse si

realizza quando il diritto si estingue con la prestazione dell’obbligato (es. Diritti di credito) - diritto relativo:

–

es. Credito non è un 1 contro tutti, ma è un diritto da far valere rispetto ad un numero circoscritto di

–

individui situazione strumentale poiché è funzionale ad ottenere la collaborazione, se non si ottiene

scatterà la tutela giurisdizionale

la differenza fra situazioni strumentali e finali rileva sotto tanti aspetti, tuttavia nell’immediato non

-

comporta conseguenze di rilievo

- sia diritti soggettivi che interessi legittimi costituiscono situazioni sostanziali protette e le loro diversità

non hanno niente di paragonabile alla diversità che si riscontra fr i casi in cui le norme impongono doveri

di comportamento nell’interesse generale ed i casi in cui tali doveri sono invece imposti al fine di elevare

interessi della vita alla dignità di situazioni sostanziali protette

ILLECITO: qualunque ordinamento si deve porre il problema di cosa accade quando l’astratto dovere

- dalla norma non è rispettato, quando il concreto comportamento è difforme dall’astratta previsione

imposto –

normativa il fenomeno è comunemente noto come ILLECITO che ha nozione generale e non deve essere

ogni ordinamento deve prevedere dei

confusa con la nozione di fatto illecito >> di fronte all’illecito,

meccanismi di reazione, nel contesto penale lo stato-autorità rinuncia ad applicare la sanzione penale e si

sottopone in via preventiva al processo giurisdizionale, tale processo ha quindi ad oggetto in via immediata

l’illecito

- LESIONE: nelle materie in cui il dovere è finalizzato a creare una situazione sostanziale protetta, anche i

meccanismi di reazione all’illecito non sono fini a se stessi, ma sono al contrario strumentali alla tutela di

– dell’illecito, la situazione sostanziale protetta si trova in stato di lesione: si trova in

questi in conseguenza

uno stato, che è diverso da quello fisiologico, che la normativa sostanziale vuole realizzare (secondo la

normativa sostanziale, il conduttore deve poter esercitare sul bene, oggetto della locazione, determinati

poteri; può darsi che di fatto ciò non accada poiché qualcuno gli impedisce di esercitare tali poteri

interferendo, tutto ciò costituisce un illecito rispetto al dovere violato, ma realizza anche e soprattutto la

– in realtà l’ordinamento opera sull’illecito ma con un fine che è diverso

lesione del diritto del conduttore

da quello di repressione dell’illecito, bensì la reazione all’illecito qui è finalizzata in primo luogo alla tutela

della situazione sostanziale protetta

- TUTELA DEI DIRITTI: lo strumento più importante che realizza la tutela dei diritti è costituzionalmente

obbligatorio (art.24 Cost.) ed è quello giurisdizionale, cioè quello che si realizza con l’intervento

dell’apparato (pubblicistico) –

dello stato previsto nel titolo IV della Costituzione il processo civile,

amministrativo, tributario sono finalizzati alla tutela giurisdizionale dei diritti (non si considera il penale

perché finalizzato alla repressione dell’illecito): essi non si limitano a reagire all’illecito, ma attraverso

questa reazione tutelano situazioni sostanziali protette

- oltre agli strumenti giurisdizionali, vi sono anche altri meccanismi non giurisdizionali di tutela dei diritti:

come l’attività negoziale delle parti e l’arbitrato, oppure altre attività poste in essere dalla p.a., infatti è

astrattamente possibile che la legge affidi alla p.a. il compito di tutelare dei diritti

- TUTELA GIURISDIZIONALE: la distinzione tra tutela dei diritti (genus) e tutela giurisdizionale dei

diritti (species) si trova già nel c.c. che prevede un quadro più ampio (la tutela dei diritti) ed all’interno di

esso un settore specifico (la tutela giurisdizionale dei diritti), quindi ci dovremo occupare sia degli strumenti

giurisdizionali per la tutela dei diritti sia degli strumenti non giurisdizionali: questi ultimi devono essere

evidentemente coordinati a quelli giurisdizionali poiché si tratta di meccanismi concorrenti alla produzione

del medesimo risultato, ma anche per la presenza dell’art.24 Cost. Che garantisce a tutti l’accesso alla tutela

–

giurisdizionale la tutela giurisdizionale dei diritti è quindi costituzionalmente garantita, quelle non

giurisdizionali concorrono, al pari della prima, allo stesso risultato (identico): quindi, con la giurisdizione

si ottiene una certa tutela, ma anche la tutela che dà l’arbitrato, che non è giurisdizione, è identica

- la tutela dei diritti presuppone la seguente situazione: una situazione sostanziale protetta, un illecito, la

della situazione sostanziale protetta > per rimediare l’ordinamento mette a

consequenziale lesione

disposizione necessariamente lo strumento giurisdizionale a chiunque sia titolare di una situazione

sostanziale protetta in stato di lesione; vi sono poi strumenti alternativi non giurisdizionali

- la tutela dei diritti si esplica in forma diversa in relazione ai differenti bisogni di tutela: al diverso bisogno

di tutela deve corrispondere una diversa forma di tutela, per eliminare la situazione di lesione è necessario

–

intervenire in modo coerente con il tipo di diritto ed il tipo di illecito che lo ha colpito negli ordinamenti

moderni le tre forme di tutela possibili sono 3 e ciascuna corrisponde ad un diverso bisogno di tutela

producendo quindi effetti differenti:

• TUTELA DICHIARATIVA: effetto di individuare, con riferimento ad una situazione sostanziale

protetta, le regole di comportamento che vigono per il o per i titolari della stessa e per il o per i

–

soggetti titolari dei doveri di comportamento correlati a tale situazione questa tutela interviene

quando è necessario stabilire quali siano le facoltà, i poteri ed i doveri dei soggetti coinvolti in una

–

situazione sostanziale protetta serve quindi un intervento che determini in modo vincolane quali

sono i comportamenti che ciascuno di essi può o deve tenere, questo ha luogo tramite la

individuazione di regole di comportamento concrete (poiché si indirizzano a soggetti determinati e

riguardano una determinata situazione sostanziale) che si sovrappongono e si sostituiscono alle

–

regole di solito generali e astratte quindi si dovrà fare ora riferimento alla sentenza (o il lodo

arbitrale, o il negozio concluso dalle parti stesse) - la tutela dichiarativa, se esercitata mediante

è riservata all’apparato giurisdizionale,

poteri autoritativi (in sede quindi di diritto pubblico)

tuttavia essa può realizzarsi anche tramite strumenti di diritto privato (arbitrato, contratto)

• TUTELA ESECUTIVA: ha presupposti più ristretti ma anche più precisi, se siamo in una

situazione sostanziale che si attua tramite la cooperazione attiva di un altro soggetto, può darsi che

si abbia l’inerzia, l’inattività di questi: ciò rende insoddisfatta la situazione sostanziale – a fronte di

questo la tutela dichiarativa non è tanto insufficiente quanto irrilevante: se il debitore non paga, la

tutela del creditore non sta tanto nel veder accertato che il debitore deve pagare, quando che il

debitore paghi, di fronte quindi all’inerzia del debitore serve invece un intervento che faccia

ricevere al titolare del credito quella utilità, che non gli è stata spontaneamente fornita dal

comportamento volontario che l’ordinamento impone all’obbligato - se la situazione sostanziale

prevede l’attuazione tramite la cooperazione passiva di un altro soggetto che invece tiene il

comportamento vietato: ciò ovviamente rende insoddisfatta la situazione sostanziale, la tutela

dichiarativa è quindi anche qui irrilevante: serve un intervento che faccia ricevere al titolare quella

utilità che non gli è stata spontaneamente fornita dal comportamento volontario che l’ordinamento

impone all’obbligato - svariate sono le tecniche della tutela esecutiva, i diversi tipi di intervento

sono strettamente correlati ai diversi tipi di comportamento che l’obbligato doveva tenere e che non

–

ha tenuto la tutela esecutiva si articola diversamente sulla base del dovere violato e non del diritto

correlato a tale dovere

- la tutela esecutiva può attuarsi solo mediante poteri autoritativi (quindi in sede di diritto pubblico),

si può realizzare anche con l’intervento di soggetti diversi dal giudice, e cioè della p.a.

• TUTELA CAUTELARE: ha fondamento e funzioni diverse dalla tutela dichiarativa e da quella

esecutiva, è anche la più giovane delle tre, infatti solo recentemente (ultimi 50 anni) si è acquisita

tutela è parte integrante dell’apparato generale della

la consapevolezza che anche questa forma di

tutela dei diritti - è preciso obbligo che la costituzione impone al legislatore, che deve prevedere

–

idonee tecniche di tutela cautelare PER OTTENERE TUTELA CI VUOLE UN CERTO TEMPO:

non è possibile che la tutela ove essa, naturalmente, spetti sia concessa contestualmente alla sua

richiesta - quindi, nel lasso di tempo tra il momento in cui la tutela richiesta ed il momento in cui

è concessa a vita continua a svolgersi: la realtà materiale non si ferma solo perché è pendente un

processo, nel quale si chiede la tutela di un diritto

- la tutela cautelare è quindi sussidiaria rispetto alle altre ed ha la funzione di evitare gli

inconvenienti che nascono dal fatto che nessun sistema riesce a dare tutela contestualmente al

–

momento in cui essa è richiesta la tutela cautelare serve ad impedire che il lasso di temo necessario

fra richiesta e concessione di tutela, diminuisca o addirittura azzeri l’effettività della tutela stessa

alla realizzazione di due dei postulati sui quali è costruita l’attuale

- la tutela cautelare coopera

tutela dei diritti: 1. la tutela dei diritti deve dare tutto quello che spetta e solo quello che spetta in

base al diritto sostanziale; 2. la necessità di ottenere la tutela non deve pregiudicare la parte che ne

ha diritto: la tutela deve porre la parte, nei limiti del possibile, nella stessa situazione in cui si

sarebbe trovata, se non avesse avuto bisogno di chiedere la tutela del proprio diritto

- il processo deve essere neutro: non deve alterare ma deve rispettare il diritto sostanziale: la situazione che

si realizza deve essere il più possibile identica a quella che si sarebbe avuta se, avendo bene funzionato il

diritto sostanziale, non vi fosse stato bisogno di tutelare il diritto

- la tutela dei diritti in via giurisdizionale è costituzionalmente necessaria in tutte le sue forme

- la tutela dei diritti mediante strumenti di diritto privato (via arbitrale e negoziale) è possibile solo per la

–

tutela dichiarativa la tutela esecutiva mediante strumenti di diritto privato è esclusa per ragioni che si

impongono al legislatore poiché richiede l’esercizio di poteri autoritativi: com’è dimostrato dal fatto che

nessun ordinamento prevede una tutela esecutiva arbitrale, è però possibile una tutela esecutiva in via

amministrativa: questo accade per alcune fattispecie di esecuzione concorsuale

- la tutela cautelare in via arbitrale è oggi esclusa in via generale per una precisa scelta del nostro legislatore,

anche il nostro ordinamento prevede un’ipotesi di tutela cautelare in via

ma è prevista in altri ordinamenti,

arbitrale: quella pre