Nuovo Codice Contratti 36/2023 Appunti Concorso Enti Locali Istruttore direttivo tecnico comune

Aggiudicatici possono scegliere tra il prezzo più basso e/o economicamente più

vantaggiosa.

Di seguito ci occuperemo dei criteri di selezione degli operatori economici e delle sue fattispecie

alla luce del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lgs. n. 36 del 31 marzo 2023.

La disciplina

Tale disciplina, che entrerà in vigore solo dal 1 gennaio 2024, viene affrontata nel nuovo codice

in maniera capillare ed in diverse parti affrontando i principi generali e poi quelli specifici.

Come si vedrà, i riferimenti ai criteri di selezione riguardano tutto il procedimento amministrativo

delle stazioni appaltanti.

All’art. 17, comma 1, è previsto l’obbligo, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei

contratti pubblici, per le stazioni appaltanti e per gli enti concedenti di adottare un provvedimento

contenente la volontà di contrarre, le indicazioni degli elementi essenziali del contratto e dei criteri

di selezione degli operatori economici e delle offerte.

I predetti criteri possono riferirsi sia alla individuazione degli operatori da invitare sia alla

dell’indagine

procedura negoziata a seguito di mercato ovvero della consultazione degli elenchi.

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La tempistica

È previsto che le stazioni appaltanti concludano le procedure di selezione entro i termini indicati

dall’allegato I.3. Tali deadline sono determinate secondo la tipologia di procedura che viene

adottata dalla stazione appaltante, possono variare da un minino di 3 mesi per la procedura

negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, sino ai 10 mesi per la procedura ristretta.

I criteri di selezione

L’art. 32 del nuovo Codice dei contratti pubblici, riproponendo la disciplina già prevista dal

vecchio Codice del 2006 all’art. 55, prevede che le stazioni appaltanti che hanno suddiviso le

categorie di prodotti, lavori o servizi possano prevedere i criteri di selezione applicabili a ciascuna

categoria. Gli stessi criteri prevedono che i partecipanti possano innovare, ovvero aggiornare il

documento di gara unico europeo ovvero esigere, nei settori speciali, che i partecipanti ammessi

provvedano ad innovarlo o aggiornarlo.

Anche nella procedura di aste elettroniche, ex art. 33 del nuovo Codice, è previsto le stazioni

appaltanti prendano in considerazione solo le offerte che soddisfino i criteri di selezione e non si

trovino in nessuna delle cause di esclusione di cui agli articoli che verranno di seguito esaminati.

L’art. 50 disciplina le procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e

forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Esso riprende, nella sostanza, il testo

dell’art. 1, comma 2, del d.l. n. 76/2020. In caso di affidamento diretto, introdotto per la prima

volta proprio dal predetto articolo, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante

(o dall’ente concedente) nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi previsti dal codice ovvero

i requisiti di carattere generale e quelli inerenti alla capacità economico finanziariae tecnico-

dell’operatore

professionale legata anche al possesso di documentate esperienze pregresse

economico.

Al comma 2 dell’art. 50 è espressamente vietato il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale

dei nominativi. Il divieto di utilizzo dello strumento del sorteggio o di altri metodi di estrazione

casuale delle denominazioni sociali degli operatori economici è stato previsto nella legge di delega

alla stesura del nuovo codice (legge 21 giugno 2022, n. 78); pertanto le stazioni appaltanti che

abbiano la necessità di limitare la partecipazione degli operatori economici da invitare dovranno

individuarli attraverso specifici metodi previsti, a monte, nella determina di indizione e/o nella

lettera d’invito. Il fine voluto è quello di fare in modo che gli inviti non siano lasciati al caso, ma

con l’oggetto e finalità dell’appalto.

governati da criteri coerenti la

Detta previsione può essere superata solo in casi particolari e con espressa motivazione a cura del

RUP dalla quale risulti che non è praticabile alcun altro metodo di valutazione per la selezione

degli operatori. 10

E’ un approccio forzato, che nella realtà il “divieto” non è realmente tale. Infatti, è la normativa

stessa del codice dei contratti che ammette il sorteggio in “casi eccezionali” laddove la fissazione

“impossibile” “oneri

dei criteri preselettivi si dimostrasse o comporti assolutamente incompatibili

con il celere svolgimento della procedura”, con correlato obbligo di spiegare la ratio di queste

circostanze che ammettono il sorteggio.

“macro criterio”

Un di selezione può essere considerato quello previsto dalla suddivisione in lotti,

funzionali degli appalti in conformità alle categorie o specializzazione degli operatori economici

(art. 58). Tale norma stabilisce la facoltà per la stazione appaltante di limitare il numero massimo

l’aggiudicazione

di lotti per i quali è consentita al medesimo concorrente per ragioni connesse alle

caratteristiche della gara ovvero per ragioni di mercato. (art. 58 co. 4).

l’effettiva

Questa previsione è tesa a favorire partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Può esser considerato come un criterio di selezione, anche se non rientra tra quelli annoverati

dall’art.

esplicitamente, quello previsto 70 co. 6 che prevede la possibilità per le stazioni appaltanti

di limitare il numero dei candidati che soddisfano i criteri di selezione purché venga rispettato il

numero minimo degli operatori economici così come previsto nei documenti di gara o definito ex

lege. In ogni caso, il numero minimo di candidati non può essere inferiore a cinque nelle procedure

ristrette e a tre nelle altre procedure. Il procedimento di selezione delle offerte ed il suo

svolgimento vengono definiti con il disciplinare di gara varato dalla stazione appaltante, così come

dall’art. 87 co.1

previsto

Venendo alla disciplina che affronta i criteri di selezione in questo elaborato verranno affrontati

in linea generale le principali modifiche e successivamente verranno esaminate nel dettaglio.

Le principali novità inserite dal nuovo codice vengono sviluppati in 5 articoli (94/98) in luogo del

vecchio art. 80 del d.lgs. n. 50/2016. Questa nuova versione ha opportunamente semplificato e

chiarito le regole così da consentire agli operatori economici, ma anche alle stazioni appaltanti, un

più corretto orientamento nelle rispettive posizioni. Il legislatore ha operato la distinzione tra:

• cause di esclusione obbligatorie (art. 94) che trovano applicazione in via diretta, senza che

alla stazione appaltante residui alcun margine di apprezzamento valutativo sulla

sussistenza dei presupposti;

• cause di esclusione facoltative (art. 95) che richiedono una valutazione discrezionale ,

previo contraddittorio ed adeguata motivazione;

All’art. 96 è contenuta la disciplina procedimentale comune agli eventi che conducono alla

esclusione dell’operatore economico; sono stati indicati gli oneri di comunicazione degli eventi

idonei a condurre alla esclusione in capo agli operatori economici ed è disciplinata ed ampliata la

disciplina del self cleaning (le misure di autodisciplina o di riorganizzazione interna tese ad evitare

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l'effetto escludente dalle procedure di gara per quegli operatori che versano nelle cause di

esclusione).

L’art. 97 contiene la disciplina specifica riguardante i raggruppamenti di imprese nella quale sono

ricompresi i casi di estromissione o sostituzione del partecipante al raggruppamento che si pone a

l’adozione di misure

monte delle iniziative della stazione appaltante e previene espulsive.

dell’illecito all’art.

Viene altresì modificata la figura professionale, 98, che ha recepito, nella parte

dedicata all’elencazione dei reati che era contenuta nelle linee guida ANAC n. 6. L’esclusione di

un operatore economico per illecito professionale è disposta e comunicata dalla stazione

appaltante quando ricorrono tutte le seguenti condizioni:

• Elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale;

• sull’affidabilità

Idoneità del grave illecito professionale ad incidere e integrità

dell’operatore

• Adeguati mezzi di prova

Cause di esclusione automatica (art. 94)

Il 1 comma dell’art. 94 (esclusione dell’operatore economico a causa di condanna penale passata

in giudicato) corrisponde sostanzialmente a quanto presente al comma 1 del vigente art. 80 (D.lgs.

50/2016). Anche il comma 2 ha il medesimo oggetto dell’art. 80 comma 2 ma è stato modificato,

disciplinando in maniera armonica la disciplina sul self-cleaning di matrice europea, prevedendo

l’inoperatività della causa di esclusione discendente dall’emissione di una misura interdittiva

antimafia ove l’impresa sia stata ammessa al controllo giudiziario (ex art. 34 bis del d.lgs. n.

159/2011) entro la data di aggiudicazione. dell’art.

Ai successivi commi 3 e 4 (corrispondenti al comma 3 80) ove, come principale novità,

è stata espunta la disposizione in punto di esclusione per fattispecie attingente i soggetti cessati,

poiché non è presente nella direttiva europea di riferimento e, soprattutto, poiché comportava un

inutile appesantimento dei possibili oneri in capo agli offerenti. Allo stesso modo è stato eliminato

il riferimento del socio di maggioranza in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a

quattro, fermo restando la responsabilità e la vigenza della causa di esclusione per quanto concerne

condanne penali nei confronti di tutti gli amministratori, anche di fatto.

Quest’ultima previsione garantisce, in ogni caso, una tutela sociale e di legalità e trasparenza degli

affidamenti pubblici.

Quanto alla esclusione delle società nelle quali sia socio una persona giuridica (che abbia subito

condanna passata in giudicato) si è formata, de iure condito, una duplice giurisprudenza: 12

• La persona giuridica non rileva rispetto alla previsione del contagio al socio unico, in

quanto riferita espressamente al solo socio unico persona fisica (Consiglio di Stato, sez.

V, n. 5782/2020);

• La persona giuridica rileva quale socio di maggioranza (Consiglio di Stato, sez. III, n.

975/2017);

Il comma 5 del predetto art. 94 riprende alcune cause di esclusione che erano già state elencate,

sparso, nell’art. 80 del vecchio

anche se in ordine codice degli appalti.

quest’ultima

Rispetto a previsione è stata inserita una specifica clausola di esclusione obbligatoria

riguardante la categoria di appalti PNRR. È stata, inoltre, previst