L'ordinamento giuridico in generale

5. LE PIÙ IMPORTANTI TEORIE SULL’ORDINAMENTO GIURIDICO

Come spiegato in precedenza, l'ordinamento giuridico è il sistema di norme e istituzioni che

regolano le relazioni tra gli individui e le entità governative in una società. Ci sono molte teorie che

cercano di spiegare il modo in cui l'ordinamento giuridico funziona e come le norme giuridiche

sono create, interpretate ed applicate.

5.1. La teoria naturalistica

La teoria naturalistica dell'ordinamento giuridico è una corrente di pensiero giuridico che sostiene

che il diritto ha una base morale e che le leggi devono essere conformi a dei principi etici universali.

Questa teoria, che ha avuto una grande influenza nella filosofia del diritto, è stata sostenuta da

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importanti filosofi come Tommaso d'Aquino e John Locke . Le radici della teoria naturalistica

dell'ordinamento giuridico si possono trovare nella filosofia antica, in particolare nella filosofia

greca e romana. I filosofi greci come Platone e Aristotele hanno sostenuto che il diritto ha una base

morale e che le leggi devono essere conformi ai principi etici universali. Nel Medioevo, la teoria

36 Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 91, a. 2, 1265-1273.

37 Secondo Locke, nei “Saggi sulla legge naturale”, la legge naturale implica dei diritti che devono assolutamente

essere preservati dal sovrano per i cittadini: vita, sicurezza, libertà e proprietà servono per l'autoconservazione e per

ottenere la felicità.

naturalistica è stata sviluppata dal filosofo cristiano Tommaso d'Aquino, che ha sostenuto che il

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diritto deve essere basato sulla legge divina a cui le leggi degli uomini devono conformarsi . La

teoria naturalistica dell'ordinamento giuridico si basa su alcune caratteristiche fondamentali. In

primo luogo, il diritto ha una base morale e deve essere conforme a dei principi etici universali, ciò

significa che le leggi e le norme devono essere emanate in conformità con questi principi etici.

Inoltre, i naturalisti giuridici sostengono che il diritto e la morale sono strettamente interconnessi,

ciò significa che le leggi ingiuste o immorali non devono essere applicate e che il diritto deve essere

utilizzato per promuovere il bene comune. Infine, secondo i naturalisti, l'interpretazione del diritto

non è solo un'attività tecnica, ma anche un'attività morale. In sostanza, la legge deve essere

applicata in modo imparziale, ma anche tenendo conto dei valori etici e morali.

5.2. La teoria positivista

La teoria positivista dell'ordinamento giuridico è una corrente di pensiero giuridico che considera il

diritto come un insieme di regole create e riconosciute da una fonte formale, come lo Stato, e che

possono essere applicate indipendentemente dal loro contenuto etico o morale. Questa teoria,

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sviluppata da importanti giuristi come Joseph Raz , ha avuto un'enorme influenza nella filosofia del

diritto e nella pratica giuridica moderna. Un’altra figura centrale del positivismo giuridico fu John

Austin, il quale ha sostenuto che il diritto è un insieme di comandi emessi da un'autorità

riconosciuta come, ad esempio, lo Stato, e che può essere eseguito o violato a seconda delle

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conseguenze che ne derivano . Esattamente come la teoria naturalista, anche quella positivista si

basa su tre caratteristiche fondamentali. In primis, il diritto è creato e riconosciuto da una fonte

formale, come lo Stato. In sostanza, le leggi e le norme devono essere emanate in conformità con le

procedure stabilite dallo Stato. In secondo luogo, i positivisti giuridici sostengono che il diritto non

è necessariamente basato su principi etici o morali, le leggi, anche se possono sembrare ingiuste o

immorali, devono essere applicate perché sono emanate da una fonte formale. Infine,

l'interpretazione del diritto deve essere imparziale e basata sulle regole giuridiche e non sulle

convinzioni personali del giudice. Ciò significa che la legge deve essere applicata in modo

oggettivo e non influenzata da pregiudizi o opinioni personali.

38 San Tommaso d’Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 93, a. 3, 1265-1273.

39 Raz, nell’opera “The authority of law”, ha elaborato la c.d. source thesis. Tale teoria stabilisce che ogni norma

deve essere «basata su una fonte», vale a dire che l'esistenza e il contenuto di una norma possono essere identificati

solo facendo riferimento a fatti sociali, senza ricorrere a nessun tipo di argomento valutativo.

40 Per “positivismo giuridico” si intende una «teoria giuridica secondo la quale il diritto si identifica con le norme

poste dall’autorità del legislatore ed effettivamente vigenti nella comunità», http://bitly.ws/IxUi.

5.3. Il normativismo di Hans Kelsen

Fra le teorie poc’anzi descritte emerge per importanza il “normativismo”, elaborato da Hans Kelsen

nel XX secolo. Tale teoria sostiene che il diritto sia un sistema di norme che sono create e

mantenute dalla società per il bene comune. Kelsen ha sviluppato questa teoria per rispondere alle

sfide del positivismo giuridico e del realismo giuridico che si erano affermati nei primi decenni del

XX secolo. Secondo Kelsen, l'ordinamento giuridico è composto da una serie di norme che sono

collegate tra di loro in modo gerarchico. La norma suprema dell'ordinamento, chiamata Grundnorm,

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è la norma che costituisce la base di tutte le altre norme . Questa norma è una prescrizione che

indica come le norme inferiori debbano essere create e interpretate. Kelsen ha sviluppato la sua

teoria del normativismo in opposizione alla concezione del diritto naturale, la quale sostiene che il

diritto abbia una base oggettiva nella natura umana e nell'etica. Invece, Kelsen ha sostenuto che le

norme giuridiche sono create dagli esseri umani in modo indipendente dalla morale e dall'etica.

Questa posizione ha portato l’Autore ad affermare che il diritto non abbia a che fare con la giustizia

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o l'equità, ma si limiti a stabilire regole che devono essere rispettate . Secondo Kelsen, le norme

giuridiche non sono giuste o sbagliate in sé stesse, ma devono essere valutate in base alla loro

conformità alle norme superiori dell'ordinamento giuridico. In questo senso, Kelsen ha introdotto il

concetto di validità, che indica la conformità delle norme giuridiche alle norme superiori

dell'ordinamento. La teoria del normativismo di Hans Kelsen ha avuto un impatto significativo sulla

filosofia del diritto e sulla teoria degli ordinamenti giuridici. La sua idea di un ordinamento

gerarchico di norme ha fornito una base per lo sviluppo di teorie della gerarchia normativa e della

piramide normativa, che sono state utilizzate per analizzare e valutare i sistemi giuridici in tutto il

mondo. Infine, la teoria di Kelsen ha avuto un impatto significativo sulla teoria della giustizia e

sulla filosofia politica, in quanto ha sfidato la concezione tradizionale del diritto naturale e ha

sollevato importanti questioni sulla natura della giustizia e dell'equità.

5.4. L’istituzionalismo di Santi Romano

La teoria dell'ordinamento giuridico di Santi Romano, conosciuta anche come “istituzionalismo”, è

una delle più influenti nella giurisprudenza contemporanea. Santi Romano è stato un giurista,

magistrato e politico italiano del XX secolo che ha sviluppato questa teoria per spiegare il

funzionamento dell'ordinamento giuridico in modo sistematico e coerente. Il pensiero di Romano si

fonda sulla visione di ordinamento giuridico come un’entità che si muove in parte secondo le

41 Secondo Kelsen, le norme giuridiche hanno il loro fondamento in norme superiori sempre più astratte.

Continuando nel processo di astrazione, si arriva a una norma finale che è superiore persino alla Costituzione.

Questa norma finale è priva di contenuto materiale e viene definita da Kelsen come "norma fondamentale",

http://bitly.ws/Is3r.

42 M. Prospero, Il pensiero giuridico di Kelsen: normativismo e diritto privato, in Studia Politica: Romanian

Political Science Review, Vol. 10(4), 2010.

norme, in parte l’ordinamento stesso muove le norme medesime, le quali rappresentano l’oggetto e

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anche il mezzo della sua attività . L’ordinamento giuridico, quindi, è un sistema complesso e

articolato, composto da un insieme di norme giuridiche interconnesse e gerarchicamente

organizzate. Ogni norma giuridica, a sua volta, è collegata ad altre norme in modo tale da formare

un sistema ordinato, in cui le regole giuridiche sono complementari e non contraddittorie. La norma

giuridica è il risultato dell'elaborazione e della formalizzazione del fatto sociale da parte degli

organi che esercitano il potere legislativo, in sostanza si tratta di un'astrazione del fatto sociale che

viene espressa in un testo normativo e dotata di forza vincolante. In particolare, il fatto sociale

rappresenta la base su cui si sviluppa l'ordinamento giuridico ed è costituito dall'insieme dei

rapporti interpersonali e sociali che si verificano all'interno di una determinata comunità. Questi

rapporti possono riguardare, ad esempio, la proprietà, il lavoro, la famiglia, le relazioni

commerciali, ecc. Inoltre, l'ordinamento giuridico è fondato su una norma fondamentale, che

rappresenta il nucleo centrale dell'ordinamento stesso. La norma fondamentale è la base su cui tutte

le altre regole giuridiche sono costruite e rappresenta il principio ispiratore dell'ordinamento

giuridico. Un aspetto fondamentale dell’istituzionalismo di Santi Romano è la gerarchia di tali

norme giuridiche: per l’Autore, esse sono organizzate in maniera piramidale, ne consegue che le

norme superiori prevalgono su quelle inferiori in caso di conflitto. Questa gerarchia delle norme è

un aspetto essenziale dell'ordinamento giuridico che consente di garantire l'unità del sistema e di

risolvere i conflitti tra le norme, per permettere ciò l'ordinamento deve essere caratterizzato da una

certa flessibilità e adattabilità. L'interpretazione delle norme giuridiche deve tenere conto delle

esigenze sociali e delle nuove situazioni che possono emergere. In questo modo, l'ordinamento

giuridico è in grado di evolversi e di adattarsi alle nuove circostanze, senza perdere la sua coerenza

interna. Un altro elemento importante di tale teoria è il concetto di istituzione. Secondo Alberto

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Romano, durante una sua analisi del secondo capitolo dell’opera di Santi Romano , le istituzioni

sono la concretizzazione del diritto e costituiscono gli ordinamenti giuridici. Tuttavia, le istituzioni

sono tante e potenzialmente infinite. In virtù di ciò, essendo quest’ult