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L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

Appunti di Diritto privato I sull'ordinamento giuridico e le fonti del diritto basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni della prof. Castelli dell’università degli Studi di Milano - Unimi, facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea in giurisprudenza. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Istituzioni di diritto privato I docente Prof. L. Castelli

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il contratto finisco per acquistarlo; sull’identità o sulle qualità dell’oggetto della

prestazione: ad esempio, per quanto concerne l'identità dell'oggetto, sono convinta

che il terreno offertomi in vendita sia quello che ho visitato il giorno prima, ma in

realtà è un altro diverso; in merito alle qualità dell'oggetto, invece, potrei essere

convinta di aver comprato, per esempio, olio di oliva, quando in realtà è olio di semi.

Ovviamente la qualità dell'oggetto sulla quale cade l'errore deve potersi ritenere

determinante del consenso secondo il comune apprezzamento o in relazione alle

circostanze, altrimenti è irrilevante. Perché il contratto a titolo oneroso possa essere

annullabile l'errore deve cadere su qualità dalle quali dipende il valore della cosa. Al

contrario non è annullabile se l'errore cade direttamente o esclusivamente sul prezzo

di mercato della cosa; sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente

(sempre che l'una o l'altra siano state determinanti del consenso): sono sempre

determinanti del consenso nei contratti di società, nel mandato e nell'appalto; in altri

contratti la Persona dell'altro Contraente può essere rilevante a seconda delle

circostanze: ad esempio, in una vendita non è rilevante la persona del compratore se il

pagamento è immediato, ma lo diventa se la vendita è fatta a credito. Per Qualità della

Persona non si devono intendere solo le sue qualità fisiche e intellettuali, ma anche

qualsiasi circostanza e rapporto che sia rilevante rispetto al fine pratico del contratto,

come ad esempio le vicende passate dell'altro contraente quali potrebbero essere la

dichiarazione di fallimento o l'aver riportato condanne penali.

L’errore può cadere su circostanze di fatto (errore di fatto) oppure sull’esistenza o

sull’interpretazione di una regola di diritto (errore di diritto). Anche l’errore di diritto

può essere causa di annullamento del contratto (purché, trattandosi di contratto a

titolo oneroso, esso sia essenziale e riconoscibile). L’errore di diritto può essere causa

di annullabilità del contratto a titolo oneroso solo quando si risolve in errore sulla

natura o sull’oggetto del contratto, o sulle qualità giuridiche dell’oggetto della

prestazione o della persona dell’altro contraente (ad esempio: se assumessi alle mie

dipendenze un ingegnere straniero ignorando che il suo titolo di studio non gli

consente di poter firmare progetti di costruzione in Italia, il contratto potrà essere

annullabile perché l'errore ricade su una "qualità giuridica" dell'altro contraente).

L’errore è essenziale quando cade sulla natura del contratto, sull’oggetto della

prestazione o sulla persona dell’altro contraente, e che in ogni caso può derivare sia

dall’ignoranza di fatti, come dall’ignoranza del diritto. L'Errore sul Regime Giuridico del

Contratto Stipulato può essere causa di annullabilità nell'ipotesi estrema in cui sia così

radicale da determinare un fraintendimento completo della natura e dello scopo

pratico del contratto come ad esempio un vero e proprio errore di linguaggio giuridico

e dunque un errore sulla dichiarazione. Al di fuori di questa ipotesi assai rara che

l'errore sul regime giuridico del contratto abbia un carattere così radicale, la

conclusione è diversa e tendenzialmente il contratto non è annullabile.

L’ERRORE NEI CONTRATTI A TITOLO ONEROSO: RICONOSCIBILITÀ DELL’ERRORE.

Per rendere invalido il contratto a titolo oneroso occorre anche che l’errore sia

riconoscibile dall’altro contraente. L’errore si considera riconoscibile quando, in

relazione al contenuto, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. La

riconoscibilità dell'errore è richiesta a tutela dell'affidamento.

ERRORE NELLA DICHIARAZIONE O NELLA SUA TRASMISSIONE.

L’errore-vizio e l’errore sulla dichiarazione sono assoggettati al medesimo regime

giuridico (art. 1433). In primo luogo, per poter rendere invalido il contratto a titolo

oneroso anche l’errore sulla dichiarazione deve essere essenziale e riconoscibile:

questo perché il problema della tutela dell’affidamento si pone in modo identico tanto

nell’ipotesi di errore-vizio quanto nell’ipotesi di errore ostativo. In secondo luogo,

anche l’errore sulla dichiarazione può tutt’al più, rendere il contratto annullabile. La

legge, infatti, parifica l'ipotesi che l'errore sia commesso direttamente dal dichiarante

all'ipotesi che a commetterlo sia una persona o l'ufficio da lui incaricato: secondo

questo principio generale, quindi, ciascuno subisce, anche senza colpa, i rischi dei

danni derivanti dal cattivo funzionamento degli strumenti o delle organizzazioni delle

quali si serve.

L’ERRORE NEI NEGOZI A TITOLO GRATUITO.

La tutela dell’affidamento non opera nei negozi a titolo gratuito. L’errore può essere

causa di annullabilità dei negozi a titolo gratuito anche se non è essenziale, né

riconoscibile. Occorre però che l’errore sia determinante del consenso: la legge

richiede anzi che il motivo erroneo sia il solo che ha determinato il donante a compiere

la liberalità. La legge richiede inoltre che il motivo, sul quale cade l’errore, risulti

dall’atto di donazione (art. 787). Nel caso in cui si tratti di altri negozi a titolo gratuito

che non richiedano l'atto scritto, sarà sufficiente che il motivo risulti dalla

dichiarazione negoziale, ma ciò non implica che risulti anche l'errore (ad esempio: nel

caso in cui qualcuno doni una somma di denaro ad un ente di beneficenza, dichiarando

nell'atto di donazione che era un desiderio espresso nel testamento del padre, ma

successivamente viene accertato che il testamento è falso o che è stato revocato: la

donazione è annullabile, in quanto il motivo sul quale cade l'errore è determinante del

consenso e risulta dall'atto di donazione, pur non essendo l'errore né essenziale né

riconoscibile.

L’ERRORE NEI NEGOZI UNILATERALI TRA VIVI.

La legge non dà disposizioni specifiche sull’errore nei negozi unilaterali tra vivi a

contenuto patrimoniale. Secondo quanto disposto dall'art. 1324 si dovranno perciò

applicare analogicamente le norme relative ai contratti a titolo oneroso (art. 1427) e

alla donazione (art. 787). Si dovranno a questo punto distinguere i negozi unilaterali

tra vivi che danno luogo alla tutela dell'affidamento, da quelli che operano attribuzioni

gratuite: nel primo caso si applicherà il regime previsto per i contratti a titolo oneroso

(vedi ad esempio la procura per la stipulazione di un contratto a titolo oneroso),

mentre nel secondo caso la regola sull'errore nella donazione e negli altri negozi a

titolo gratuito (è questo l'esempio della promessa al pubblico fatta per spirito di

liberalità).

CONSEGUENZE DELL’ERRORE.

Il negozio viziato da errore giuridicamente rilevante è annullabile. Tuttavia la parte in

errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che ad essa possa

derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle

modalità del contratto che quella intendeva concludere (art. 1432).

LIMITI ALL’APPLICABILITÀ DELLE NORME GENERALI SULL’ERRORE.

L’impugnabilità per errore incontra limiti per alcuni particolari negozi: ad esempio

l'accettazione e la rinuncia all'eredità e il contratto di divisione NON SONO

IMPUGNABILI per errore. IL DOLO.

NOZIONE.

In tema di formazione del negozio giuridico il termine dolo significa inganno.

Costituiscono dolo il raggiro, l’artificio ingannevole o anche la semplice menzogna

impiegata per indurre una persona in errore e determinarla così a stipulare il negozio.

Anche il silenzio può essere considerato come dolo, ma solo quando costituisca

violazione intenzionale di un obbligo di chiarire all’altra parte la realtà della situazione.

Si può trattare talvolta di un obbligo specifico imposto dalla legge. Più spesso si tratta

di un obbligo derivante dal generale dovere di correttezza nelle trattative (art. 1337).

Occorrerà cioè che, nelle circostanze concrete il silenzio appaia come sleale reticenza.

Il dolo vizia la volontà negoziale in quanto determini un errore. Perché il dolo sia

giuridicamente rilevante, occorre che sia idoneo a indurre in errore una persona

sensata: tale idoneità dovrà essere valutata tenendo conto delle particolari condizioni

psicologiche, sociali e culturali dell'ingannato.

EFFETTI DEL DOLO DETERMINANTE.

Il dolo si dice determinante quando è tale che, senza di esso, il negozio non sarebbe

stato stipulato. In tal caso il negozio è annullabile. Trattandosi di un contratto occorre

però che il dolo provenga dall’altro contraente. Se invece, il dolo proviene da un terzo,

può darsi che l’inganno non sia noto al contraente che ne ha tratto vantaggio; in tal

caso l’esigenza di tutelare l’affidamento di quest’ultimo viene in conflitto con

l’esigenza di tutelare l’ingannato. La legge fa prevalere anche qui la tutela

dell’affidamento: perciò il contraente ingannato dal terzo potrà impugnare il contratto

per dolo solo se la controparte è stata in collusione con il terzo o, quanto meno, è

stata a conoscenza dell’inganno (art. 1439). Il dolo rende invalido il contratto a titolo

oneroso anche se ha provocato un errore non essenziale, e rende invalido il negozio a

titolo gratuito anche se ha provocato errore su un motivo non risultante dall’atto. Le

conseguenze del dolo non si esauriscono nell’invalidità del negozio: si aggiunge la

responsabilità dell’autore del dolo, tenuto a risarcire il danno. Se l’inganno proviene da

un terzo, con la responsabilità (extracontrattuale) di questo concorre la responsabilità

(precontrattuale) del contraente che, conoscendolo, ne ha tratto vantaggio.

DOLO INCIDENTE.

Il dolo si dice incidente quando non determina la stipulazione del negozio, ma si limita

ad influire sul suo contenuto. Il soggetto avrebbe concluso il contratto in ogni caso;

ma, se non fosse stato ingannato, lo avrebbe concluso a condizioni diverse. In casi di

questo tipo il contratto è valido, ma l’autore del raggiro deve risarcire il danno. Se il

dolo proviene dal terzo, del danno risponde anche il contraente che ne ha tratto

vantaggio, se il raggiro gli era noto (art. 1440).

ALTRI MEZZI DI TUTELA CONTRO L’INGANNO.

Dal punto di vista generale l'annullabilità del contratto per dolo costituisce una tutela

di efficacia limitata. Una tutela contro le pratiche commerciali ingannevoli si realizza

mediante l'autorità garante della concorrenza e del Mercato la quale, d'ufficio o su

istanza di ogni soggetto od organizzazione che ne abbia interesse, inibisce la

continuazione delle pratiche scorrette e ne elimina gli effetti. Una forma di tutela

Indiretta del consumatore si può realizzare considerando la pubblicità menzognera

come una forma di concorrenza sleale.

LA VIOLENZA.

NOZIONE.

In un primo significato il termine violenza designa l’impiego diretto della forza per

costringere altri: violenza fisica. In un secondo significato designa la minaccia ingiusta

esercitata allo scopo di costringere un soggetto ad emettere una dichiarazione

negoziale che altrimenti non avrebbe emesso (estorsione: art. 629). Il minacciato

viene posto di fronte ad un’alternativa: o stipulare un determinato negozio giuridico,

oppure andare incontro al male ingiusto minacciatogli. Se il minacciato cede,

considerando il negozio richiestogli come il male minore, questo è annullabile per vizio

del consenso. La violenza psichica è assoggettata al medesimo trattamento giuridico

anche se è esercitata da un terzo (art. 1434). In questo caso la legge non richiede la

consapevolezza della controparte del minacciato.

CARATTERI DELLA VIOLENZA.

La violenza deve essere di natura tale da fare impressione sopra una persona sensata

e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male notevole. Nel valutare l’intensità

della minaccia e la sua efficacia causale si ha riguardo all’età, al sesso e alla

condizione del minacciato (art. 1435). La violenza è causa di annullamento del negozio

giuridico anche quando il male minacciato riguardi la persona o i beni del coniuge, di

un discendente, di un ascendente, o anche di un’altra persona, salva in quest0ultimo

caso la valutazione, da parte del giudice, dell’efficacia della minaccia (art. 1436). È

necessario poi che la minaccia sia ingiusta. La minaccia di far valere un diritto è lecita

quando sia diretta ad ottenere la stipulazione di un negozio strumentale per la

realizzazione del diritto stesso. Ma se la minaccia di far valere un diritto è esercitata

per ottenere qualcosa che vada al di là di ciò che è già dovuto, e che non costituisca

un mero rafforzamento del diritto, o un giusto compenso per la dilazione o a rinuncia

al diritto stesso, allora essa è ingiusta e determina l’annullabilità del negozio (art.

1438). XXI. OGGETTO E CAUSA.

L’OGGETTO.

NOZIONE E REQUISITI.

L’oggetto del negozio consiste nelle prestazioni negoziali. Occorre che esso sia

possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). L’impossibilità iniziale

dell’oggetto rende nullo il negozio (art. 1418). Si deve trattare di un’impossibilità

oggettiva e assoluta, nel senso che la prestazione non possa essere resa da nessuno.

Se non vi è un’impossibilità oggettiva e assoluta, ma semplicemente un’impossibilità

soggettiva del promettente, il negozio è valido. In secondo luogo l’oggetto deve essere

lecito: le prestazioni contrattuali non devono, cioè, essere contrarie a norme

imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. In terzo luogo l’oggetto deve essere

determinato o determinabile. È determinato quando è definito direttamente dalle parti.

È determinabile quando le parti si sono limitate a definire il criterio per la sua

determinazione, o ne hanno rimesso la determinazione a un terzo. Talvolta le parti si

accordano nel senso che alcuni elementi del contratto debbano venire determinati da

un terzo, il qual goda della fiducia di entrambe per la sua competenza, esperienza e

correttezza. Il terzo viene detto arbitratore. La determinazione dell’arbitratore può

venire impugnata e sostituita dalla valutazione del giudice solo quando sia

manifestamente iniqua od erronea. Ugualmente la determinazione sarà fatta dal

giudice quando manchi la determinazione dell’arbitratore (art. 1349). Eccezionalmente

potrà risultare che le parti vollero rimettersi al mero arbitrio del terzo. In tal caso la sua

determinazione si può impugnare solo provando la sua malafede; inoltre, se la sua

determinazione manca, essa non può venire sostituita da quella del giudice e il

contratto è nullo (art. 1349). LA CAUSA.

I PROBLEMI.

Lo scambio, la prestazione di garanzia ecc., costituiscono lo scopo immediato ed

essenziale del dichiarante e ha rilevanza giuridica sotto due aspetti: se risultasse

mutilata una delle sue parti costitutive, anche le rimanenti perderebbero senso e

giustificazione, ma è anche importante valutare la natura dell’operazione negoziale

perché l’ordinamento giuridico non può riconoscere e tutelare se non i negozi diretti a

realizzare operazioni che siano lecite e che almeno in base ad una valutazione tipica,

appaiono degne di tutela.

CAUSA E MOTIVI.

L’operazione negoziale costituisce lo scopo immediato di chi pone in essere il negozio,

e va distinta dagli scopi ulteriori, in vista dei quali il negozio viene stipulato. Causa è lo

schema dell’operazione economico-giuridica che il negozio realizza immediatamente:

essa è la ragione giustificatrice del negozio, sia dal punto di vista dei soggetti che lo

pongono in essere, sia dal punto di vista dell’ordinamento giuridico. Ogni scopo

ulteriore è estraneo alla causa e viene designato come motivo in senso tecnico.

Talvolta può accadere che un motivo sia comune ad entrambe le parti.

ANALISI DEL CONCETTO DI CAUSA.

Per la maggior parte dei negozi la causa consiste nella sintesi dei loro effetti giuridici

essenziali. In queste ipotesi ogni singolo effetto negoziale trova giustificazione negli

altri. La necessità che la promessa, l’attribuzione patrimoniale o la prestazione siano

giustificate da altri effetti negoziali correlativi viene meno quando la volontà di chi

dispone sia diretta ad attribuire un beneficio gratuiti. Tale volontà costituisce una

giustificazione sufficiente. In tutti i casi considerati il negozio prevede e regola

un’operazione economico-giuridica autonoma e completa. Altre volte, invece, il

negozio trova un proprio presupposto in un’obbligazione preesistente. Perciò

l’obbligazione alla quale il negozio fa riferimento va considerata come elemento

integrativo della causa. Infine può accadere che il negozio si limiti ad operare una

disposizione patrimoniale in esecuzione di un’obbligazione preesistente, che ne

costituisce la causa.

MANCANZA DI CAUSA.

Se uno degli elementi essenziali del negozio non può assolutamente verificarsi, per

mancanza di un suo presupposto logicamente necessario, l’operazione negoziale

risulta mutilata o, comunque, ingiustificata. Si dice allora che il negozio manca di

causa. In particolare si avrà mancanza di causa ogni volta che sia inesistente

l’obbligazione che il negozio intende eseguire, garantire o modificare. Alla mancanza

di causa si riporta la regola secondo la quale la fideiussione non può eccedere ciò che

è dovuto dal debitore (art. 1941). E già abbiamo ricordato la disposizione secondo la

quale la novazione è nulla se non esisteva l’obbligazione originaria (art. 1234).

CAUSA ILLECITA, CAUSA NON DEGNA DI TUTELA. NEGOZI TIPICI E ATIPICI.

L’ordinamento giuridico non riconosce la validità del negozio, se non quando esso

abbia una causa lecita e degna di tutela. La causa del negozio è illecita quando sia

contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (art. 1343). Non

basta che la causa sia lecita: può accadere infatti che l’operazione negoziale sia di un

tipo non illecito, ma non abbia un’utilità sufficiente a giustificare che lo Stato cooperi

alla sua attuazione. In tale ipotesi il negozio è nullo perché la sua causa non è degna di

tutela. Nel campo dei negozi unilaterali, gli schemi causali leciti e degni di tutela sono

definiti dalla legge. Al di fuori dei tipi espressamente previsti e regolati non è

consentito ai privati di adottarne altri. Nel campo dei contratti, invece, si è proceduto

diversamente, perché la grande varietà delle forme contrattuali in uso non ne

consente un’elencazione tassativa e una disciplina analitica, e perché si è voluta

lasciare aperta alla creatività degli operatori economici la possibilità di concludere

anche contratti di tipo nuovo. Alle parti è consentito anche di concludere contratti

atipici, o innominati, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322).

NEGOZI CAUSALI E NEGOZI ASTRATTI.

Alla mancanza di una causa degna di tutela l’ordinamento giuridico reagisce sempre.

Per lo più la reazione consiste nel negare al negozio ogni effetto giuridico. I negozi

sottoposti a questo regime giuridico si dicono causali. In alcune ipotesi però, la

reazione giuridica non colpisce il negozio, il quale produce i suoi effetti. Colpisce

invece alcune delle conseguenze che ne derivano e che, costituendo arricchimenti e

impoverimenti ingiustificati, devono essere eliminate mediante opportuni

aggiustamenti. Questi negozi che producono effetto indipendentemente dalla validità

della causa, si dicono astratti. Nell’ordinamento giuridico italiano i trasferimenti della

proprietà o di altri diritti e le costituzioni di diritti reali sono sempre causali. I negozi

obbligatori sono quasi tutti causali. Sono però astratte alcune promesse relative a

situazioni triangolari. Sono astratte in particolare la promessa cambiaria, la

delegazione astratta, la promessa del delegato. L’astrattezza della promessa può

manifestarsi solo nei confronti di un soggetto diverso da quello tenuto alla restituzione

dell’arricchimento.

LA DICHIARAZIONE DELLA CAUSA E L’ASTRAZIONE PROCESSUALE.

Accade sovente di imbattersi in promesse che non manifestano la causa per la quale

sono state fatte. La causa risulterà da dichiarazioni separate, o dalle circostanze, e

potrà essere la più varia. Fuori dalle ipotesi specifiche nelle quali la legge ammette

l’astrazione della causa, queste promesse non hanno effetto, come abbiamo visto, se

non sussiste una causa valida a giustificarle. La legge tuttavia ammette che il

promissorio possa farle valere in giudizio senza necessità di provare anche la causa:

l’esistenza di questa si presume se il promettente non dà la prova del contrario (art.

1988). Questa deroga al principio, secondo il quale chi vuole far valere un diritto in

giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento (art. 2697), è designata

come astrazione processuale.

IL NEGOZIO ILLECITO.

IL NEGOZIO ILLECITO: CONCETTO.

Il negozio si dice illecito quando tende a realizzare un risultato vietato da norme o

principi inderogabili. Si può trattare di norme imperative di legge, di principi

fondamentali e inderogabili dell’ordinamento giuridico (ordine pubblico), o anche di

concezioni morali comunemente accolte (buon costume): art. 1343. In ogni caso il

negozio illecito non è riconosciuto né tutelato dal diritto; gli effetti contrari al diritto

non si producono: il negozio o la singola clausola, sono nulli.

NORME IMPERATIVE E PRINCIPI DI ORDINE PUBBLICO.

Non qualsiasi contrasto con norme di diritto determina l’illiceità del negozio: occorre

che si tratti di norme imperative. Accanto alle norme imperative contenute nel codice

civile, hanno particolare importanza quelle contenute nel codice penale. La norma

imperativa limita l’autonomia del privato per realizzare interessi generali, e talvolta

anche per proteggerlo. La norma è certamente imperativa quando dispone la nullità

dell’atto compiuto in sua violazione; la norma è dispositiva quando fa salva una

diversa volontà delle parti. L’art. 1343 soggiunge che il negozio è illecito altresì

quando è contrario all’ordine pubblico. Questo concetto esprime l’insieme dei principi

di struttura politica ed economica della società, immanenti nell’ordinamento giuridico

vigente. Essi si possono classificare a seconda che attengano all’ordine pubblico

politico o all’ordine pubblico economico. L’ordine pubblico politico attiene alla difesa

della struttura dello Stato e della famiglia e alla difesa della libertà e dell’integrità

dell’individuo. Nell’ambito dell’ordine pubblico economico si possono distinguere

l’ordine pubblico di protezione e l’ordine pubblico di struttura e di direzione

economica. L’ordine pubblico di protezione ha lo scopo di proteggere, in certi rapporti

contrattuali, la parte economicamente debole che abbia subito l’imposizione di

condizioni contrattuali inique, o la parte che possa aver stipulato il contratto senza una

sufficiente ponderazione, non rendendosi conto del carattere vessatorio di certe

clausole, o sottovalutandolo. L’ordine pubblico di struttura e di direzione economica è

costituito dai criteri secondo i quali va condotta l’attività economica degli operatori

privati e pubblici.

IL BUON COSTUME.

Il negozio è illecito quando sia contrario al buon costume (art. 1343). il buon costume

è costituito dall’insieme di quelle regole di comportamento sociale, la cui violazione è

ritenuta immorale e scandalosa dalla generalità dei consociati. Le regole del buon

costume sono storicamente determinate e variabili col tempo.

MOTIVO ILLECITO.

Mentre i vizi della causa influiscono senz’altro sulla validità del negozio causale,

l’erroneità o l’illiceità dei motivi sono rilevanti solo in ipotesi circoscritte. E lo stesso è

a dirsi per ogni negozio il quale tenda a realizzare immediatamente un risultato

vietato: in tali ipotesi l’illiceità è intrinseca al negozio. Le difficoltà sorgono quando il

contenuto del negozio è lecito, ma il negozio stesso costituisce un momento nella

realizzazione di un piano illecito di una delle parti. In tal caso l’illiceità non è più

intrinseca al negozio, bensì estrinseca: essa riguarda solo il motivo di una delle parti.

La legge dispone che in tema di contratto a titolo oneroso esso è illecito e nullo solo

quando le parti si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo

illecito comune ad entrambe (art. 1345). Nelle donazioni il motivo illecito è causa di

nullità quando risulta dall’atto ed è il solo che abbia determinato il donante a disporre

(art. 788).

NEGOZIO IN FRODE ALLA LEGGE.

Accade sovente che, allo scopo di raggiungere un risultato vietato, l’ostacolo costituito

dal divieto di legge venga aggirato, percorrendo vie oblique che il legislatore ha

lasciato libere per un traffico giuridico diretto in tutt’altra direzione. In tal caso il

negozio è in frode alla legge ed è nullo (art. 1344).

XXII. LA FORMA.

NOZIONE.

Nel diritto moderno la volontà negoziale può essere manifestata, di regola, in un modo

qualsiasi: il solo requisito è che la dichiarazione risulti comprensibile ai soggetti ai

quali è destinata. Talvolta, però, la legge prescrive, per la validità del negozio, che

questo venga espresso in una forma determinata. Per lo più, la forma così richiesta è

quella scritta, la quale può consistere tanto in una scrittura privata, quanto in un atto

pubblico. In ipotesi eccezionali la semplice scrittura non è sufficiente, e si richiede la

solennità dell’atto pubblico: in tal caso la dichiarazione negoziale deve essere espressa

davanti a un notaio il quale redige un documento (rogito), destinato ad essere

conservato a disposizione di chiunque ne voglia prendere visione (art. 2699, 743).

Talvolta la legge prescrive che la dichiarazione negoziale contenga determinate

indicazioni: in tal caso si parla di requisiti di forma-contenuto.

FUNZIONE DEL FORMALISMO NEGOZIALE.

Il formalismo negoziale può svolgere una funzione che segna una netta distinzione fra

l’accordo definitivo e vincolante e gli accordi di massima che costituiscono solo un

momento non definitivo di una trattativa; introduce la riflessione nei negozi giuridici;

facilita il controllo di certi atti o li rende conoscibili ai terzi interessati.

NEGOZI FORMALI.

La legge richiede la forma scritta per la validità dei negozi che trasferiscono la

proprietà di beni immobili, o che costituiscono, trasferiscono, modificano o estinguono

diritti reali su beni immobili, o che su tali beni costituiscono diritti personali di

godimento per una durata superiore ai nove anni. La stessa regola vale per il contratto

preliminare che impegni a stipulare successivamente uno dei contratti anzidetti (art.

1351). Per gli affari mobiliari, invece, si adotta la regola generale della libertà di forma.

Ma in ipotesi particolari si ritiene opportuno richiedere la forma scritta per meglio

assicurare la chiarezza e la consapevole accettazione delle condizioni contrattuali. A

parte ciò, la forma scritta è richiesta per i titoli di credito. I contratti con enti pubblici

possono validamente stipularsi solo per iscritto. La donazione va fatta per atto

pubblico con la presenza di due testimoni (art. 782); se la donazione è di modico

valore, l’atto pubblico non è necessario; occorre però che la cosa sia consegnata (art.

783). L’atto pubblico è necessario anche per la costituzione delle società per azioni e

delle società a responsabilità limitata (artt. 2332, 2475). Per determinate clausole,

considerate particolarmente onerose, predisposte da una parte per la stipulazione di

contratti in serie, la legge richiede la specifica approvazione per iscritto (art. 1341);

per la loro validità non è sufficiente la forma scritta, ma occorre che il modulo

contrattuale rechi due sottoscrizioni: una riferita al contratto nel suo complesso, ed

una specificatamente riferita alle clausole in questione. Il testamento deve essere

redatto nella forma olografa, oppure in quella dell’atto pubblico, o infine nella forma

segreta. La mancata adozione della forma prescritta dalla legge implica l’invalidità

dell’atto.

FORME CONVENZIONALI.

Un’esigenza di chiarezza e di certezza induce talvolta le parti ad accordarsi nel senso

di considerare vincolanti, nei loro rapporti, solo le dichiarazioni negoziali espresse in

una forma determinata, che per legge non sarebbe necessaria (forma convenzionale).

Se le parti non hanno dichiarato espressamente che la forma convenzionalmente

imposta è necessaria solo per la prova, essa si presume voluta come requisito di

validità del futuro negozio.

FORMA PER LA VALIDITÀ E FORMA PER LA PROVA.

Spesso è la stessa legge a prescrivere che il negozio venga provato per iscritto. Ma

questa forma richiesta per la prova (forma ad probationem) non va confusa con la

forma richiesta per la validità del negozio (forma ad substantiam). Se non è osservata

una forma richiesta dalla legge ad substantiam, il contratto è nullo. Se invece non si

osserva una forma richiesta dalla legge ad probationem il contratto non è nullo, ma

sarà particolarmente difficile alla parte interessata di farlo valere in giudizio. Si ha una

limitazione dei possibili mezzi di prova: il contratto non potrà venire provato per

testimoni, né per presunzioni; l’esistenza del contratto può venire provata con la

confessione del debitore o deferendo a quest’ultimo il giuramento derisorio.

XXIII. CONDIZIONE, TERMINE, MODO.

LA CONDIZIONE.

Il negozio giuridico può disporre che i suoi effetti (o alcuni fra essi) si producano o

vengano meno al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto. Questo costituisce una

condizione (art. 1353). La condizione si dice sospensiva se l’effetto negoziale ad essa

subordinato manca in un primo tempo, ed è destinato a prodursi nel caso che la

condizione si avveri. Se invece l’effetto negoziale si produce immediatamente, ma è

destinato a venir meno nel caso che la condizione si avveri, questa si dice risolutiva.

CONDIZIONE CASUALE E CONDIZIONE POTESTATIVA.

La condizione si dice casuale se è indipendente dalla volontà delle parti; potestativa se

dipende dalla volontà di una delle parti; mista se il suo avveramento richiede il

concorso della volontà di una parte e di circostanze indipendenti da tale volontà.

Nell’ambito della condizione potestativa si distingue la condizione meramente

potestativa e la condizione potestativa ordinaria. La prima dipende dal mero arbitrio di

una delle parti o dalla sua valutazione dell’opportunità del negozio. La seconda

dipende dal comportamento di una delle parti, se tale comportamento presenta

vantaggi o svantaggi indipendenti dal negozio assoggettato alla condizione. La legge

(art. 1355) dispone che è nulla l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo

subordinata ad una condizione sospensiva che la faccia dipendere dalla mera volontà

dell’alienante o, rispettivamente, da quella del debitore. È nulla l’assunzione di un

obbligo la cui risoluzione dipenda dalla mera volontà dell’obbligato: non ha senso

parlare di un obbligo, se la volontà di non adempierlo basta a faro venir meno.

CONDIZIONE ILLECITA O IMPOSSIBILE.

La condizione è illecita quando rende immediatamente illecita l’operazione negoziale,

quando tende a remunerare o comunque a incoraggiare il compimento di atti illeciti, o

quando tende ad influenzare con incentivi non appropriati l’esercizio di libertà

fondamentali dell’individuo. L’illiceità della condizione determina la nullità del

contratto o del negozio unilaterale tra vivi al quale sia apposta (art. 1354). Se la

condizione illecita si riferisce a una singola clausola non essenziale del negozio, la

nullità sarà limitata a questa (art. 1354). Quanto all’impossibilità della condizione, le

sue conseguenze sono diverse, secondo che si tratti di condizione sospensiva o

risolutiva. La condizione sospensiva impossibile rinvia l’efficacia di un negozio a un

momento che non verrà mai. Dunque, il negozio è definitivamente e totalmente privo

di effetti: esso è nullo. La condizione risolutiva impossibile dispone che gli effetti del

negozio debbano cadere in un momento che non verrà mai. Dunque, gli effetti del

negozio sono definitivi: la condizione si ha come non apposta (art. 1354). Quanto si è

detto vale per i contratti e per i negozi unilaterali tra vivi.

PENDENZA ALLA CONDIZIONE.

Si ha pendenza della condizione fintantoché è incerto se questa si avvererà oppure no.

Durante la pendenza l’acquirente non ha il diritto che costituisce l’oggetto

dell’alienazione; ha però un germe di diritto, un diritto in formazione, che si qualifica

come aspettativa. Anche l’alienante non ha l’esercizio pieno e illimitato del diritto,

perché deve astenersi da ogni atto che possa pregiudicare l’aspettativa della

controparte; egli ha ora solo un diritto condizionato. Durante la pendenza della

condizione il titolare del diritto condizionato deve comportarsi secondo correttezza in

modo da conservare integre le ragioni dell’altra parte (art. 1358). La violazione di

questo precetto è azionata on l’obbligo del risarcimento del danno. Ma la legge tutela

il titolare dell’aspettativa e gli consente di compiere atti conservativi, qualora abbia

fondato motivo di temere un pregiudizio alle sue ragioni.

GLI ATTI DI DISPOSIZIONE IN PENDENZA DELLA CONDIZIONE.

Il titolare di un’aspettativa può disporne in pendenza della condizione, alienandola a

un terzo. Questi subentra allora nella titolarità dell’aspettativa, destinata a maturare

nel diritto pieno solo se la condizione si avvera. Allo stesso modo, il titolare del diritto

può alienarlo ad un terzo, che resterà soggetto a perderlo nel caso che la condizione si

verifichi.

AVVERAMENTO E MANCANZA DELLA CONDIZIONE.

L’avveramento della condizione sospensiva determina il prodursi degli effetti del

negozio; l’avveramento della condizione risolutiva li fa venir meno. L’art. 1360 dispone

che gli effetti dell’avveramento della condizione retroagiscono al tempo in cui è stato

concluso il contratto. Le conseguenze di un fato valgono sempre ed esclusivamente

per il futuro; perciò quando la legge dispone che un determinato evento ha efficacia

retroattiva, ciò significa che, dal tempo dell’evento in poi, la situazione è regolata

come se gli effetti si fossero verificati già prima. Gli atti di disposizione compiuti

durante la pendenza dal titolare dell’aspettativa si consolidano, mentre si caducano

quelli compiuti dal titolare del diritto condizionato. Poiché questa retroattività opera

anche contro i terzi, essa viene detta reale o assoluta.

IL TERMINE.

Il termine limita nel tempo l’efficacia del negozio. Può essere iniziale o finale, secondo

che stabilisca il principio o la fine dell’effetto negoziale. Mentre la condizione rende

incerta la nascita o l’estinzione del rapporto, qui la nascita o l’estinzione è certa; può

esservi, però, incertezza circa il momento, perché accanto ai termini determinati sono

possibili termini che lasciano indeterminato il quando. Il termine può riferirsi anche a

uno solo degli effetti negoziali: tale il termine di adempimento, o di scadenza, che

determina il momento in cui l’obbligazione deve essere eseguita. Questo è stabilito

normalmente a favore del debitore: ciò significa che il creditore non può esigere la

prestazione prima della scadenza, mentre il debitore può pretendere di adempier

anche prima del termine fissato. Può accadere però anche che sia apposto a favore del

creditore: in tal caso questi può pretendere l’adempimento anche prima della

scadenza, mentre il debitore non può validamente offrire l’esecuzione della

prestazione prima del termine fissato. Il termine può essere apposto a favore di

entrambi, nel qual caso né il creditore, né il debitore, possono pretendere di ottenere o

di eseguire la prestazione prima della scadenza. Se non risulta altrimenti il termine si

presume a favore del debitore (art. 1184). Il debitore decade dal termine fissato a suo

favore quando sia divenuto insolvente, o abbia diminuito per fatto proprio le garanzie

che aveva date, o non abbia dato le garanzie che aveva promesse: in tal caso il

creditore può esigere immediatamente la prestazione (art. 1186).

IL MODO.

Il modo (o onere) è una disposizione che può essere apposta solo ai negozi a titolo

gratuito. Essa limita il vantaggio economico del beneficiario, imponendogli un obbligo.

L’onere differisce dalla controprestazione, perché non costituisce un corrispettivo, ma

piuttosto un limite dell’attribuzione, la quale resta perciò, gratuita. E differisce dalla

condizione perché è fonte di obbligo.

XXIV. LA RAPPRESENTANZA.

NOZIONE E SCOPO.

La rappresentanza è l’istituto giuridico per il quale la volontà negoziale è formata e

dichiarata da un soggetto (rappresentante), mentre gli effetti del negozio fanno capo a

un soggetto diverso (rappresentato). Talvolta l’intervento del rappresentante è

imposto dalla legge. La rappresentanza è ammissibile in tutto il campo dei contratti e

dei negozi patrimoniali tra vivi. Essa è esclusa per il testamento e per i negozi di diritto

familiare.

DISTINZIONE DA ALTRE FIGURE.

Rappresentante e nuncius: il rappresentante ha un potere di decisione, più o

 meno ampio, circa la stipulazione del negozio: egli perciò forma e dichiara una volontà

propria. Ciò resta vero anche quando gli sono stati imposti dei limiti e impartite delle

istruzioni. il nuncius, invece, si limita a trasmettere una dichiarazione altrui, già

completa;

Interposizione gestoria: l’interposizione gestoria è una forma di cooperazione

 giuridica nella quale il gestore agisce per conto altrui, ma stipula il negozio in nome

proprio. Gli effetti del negozio si producono in capo al gestore, il quale dovrà poi

trasmetterne il risultato economico nel patrimonio di colui per conto del quale ha

agito. Agenti senza rappresentanza, procacciatori di affari: è d’uso designare come

 rappresentanti di commercio certi collaboratori dell’imprenditore, anche quando essi

non stipulano contratti, ma si limitano a promuoverne la conclusione cercando clienti,

facendo opera di persuasione e raccogliendo le ordinazioni, che spetterà poi

all’imprenditore di accettare o no.

FONTI DELLA RAPPRESENTANZA.

Il potere di rappresentanza può venire conferito dall’interessato con un atto che si

chiama procura. Si parla, in tal caso, di rappresentanza volontaria. La nomina di un

rappresentante è, in generale, un atto facoltativo. Ma per le persone giuridiche e i

soggetti collettivi l’esistenza di almeno una persona fisica munita del potere di

rappresentarli costituisce una necessità, perché altrimenti essi non potrebbero operare

giuridicamente. Vi sono poi le ipotesi in cui il rappresentante è scelto ed imposto dalla

legge o dal giudice; ed è a questo proposito che si parla di rappresentanza legale in

senso stretto. Di regola nessuno può attribuirsi da sé il potere di rappresentare altri;

eccezionalmente, però, ciò è consentito a chi prende utilmente l’iniziativa di curare

l’interesse di una persona che, per assenza o per altro impedimento, non vi possa

provvedere da sé stesso (art. 2028, 2031). È l’ipotesi della gestione d’affari.

LA PROCURA E IL RAPPORTO SOTTOSTANTE.

La procura è il negozio unilaterale con il quale una persona attribuisce ad altri il potere

di rappresentarla. Questo potere è strumentale per la realizzazione di un interesse,

che è per lo più del rappresentato, ma che talvolta può essere anche dello stesso

rappresentante, o di terzi. La natura di questo interesse, il modo in cui esso va

realizzato, la ragione della sua attuazione da parte del rappresentante, l’eventuale

compenso a quest’ultimo, dipendono dal rapporto di base, al quale la rappresentanza

accede. Il rapporto di base è l’insieme di tutte le situazioni e funzioni che giustificano i

poteri attribuiti al rappresentante. Da questi rapporti sottostanti risulta se e come il

rappresentante può o deve esercitare il potere conferitogli. La procura va distinta dal

contratto che è fonte del rapporto di base. La procura conferisce al rappresentante un

potere, ma in sé e per sé non gli impone alcun obbligo, né modifica in alcun modo la

sua situazione patrimoniale, produce i suoi effetti senza bisogno di accettazione da

parte del rappresentante stesso: è un negozio unilaterale. La procura può venire

revocata dal rappresentato, anche quando non vi sia un’analoga possibilità di

sciogliere unilateralmente, e con effetto immediato, il rapporto di base. Procura e

rapporto di base sono negozi collegati, pur se distinti: ciò implica, tra l’altro, che lo

scioglimento di quest’ultimo determina normalmente la cessazione della procura. La

procura può riferirsi a uno o più affari determinati, e allora prende il nome di procura

speciale; oppure può concernere tutti gli affari del rappresentato, e in tal caso

costituisce una procura generale. Essa può contenere prescrizioni che valgano come

limiti ai poteri del rappresentante.

CONFERIMENTO DELLA PROCURA.

Per la validità della procura non si richiedono forme particolari, a meno che sia

conferita per la stipulazione di un negozio formale: in questo caso la procura deve

avere la stessa forma prescritta per la validità del negozio da stipularsi. Quando vi è

libertà di forma, la procura può venire concessa anche tacitamente per fatti

concludenti.

ESTINZIONE DELLA PROCURA.

La procura si estingue:

Per la scadenza del termine, per il verificarsi della condizione risolutiva, o per il

 compimento da parte del rappresentante dell’affare per la quale è stata conferita;

Per l’estinzione del rapporto di base al quale essa accede;

 Per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione del rappresentante;

 Per rinuncia del rappresentante;

 Di regola, per la revoca da parte del rappresentato;

 Di regola, per la morte, l’interdizione o l’inabilitazione del rappresentato;

 Di regola, per il fallimento del rappresentato.

 La revoca è un negozio unilaterale che non richiede forme particolari. La volontà di

revoca può essere manifestata anche tacitamente, con un comportamento

concludente. La procura è invece irrevocabile quando sia stata conferita nell’interesse

del rappresentante o di terzi. La fiducia del rappresentato nella persona del

rappresentante, che sta alla base del conferimento della procura, la deve sorreggere

anche per tutta la sua durata. La procura può essere destinata al compimento di atti

da eseguirsi dopo la morte del rappresentato. Ciò è ammissibile, salvo che la natura

dell’affare non sia in contrasto con le norme fondamentali che disciplinano le

successioni mortis causa.

PROCURA APPARENTE E TUTELA DELL’AFFIDAMENTO.

Le modificazioni e la revoca della procura devono essere portate a conoscenza dei

terzi con mezzi idonei. Se il rappresentato non provvede a ciò, la legge tutela

l’affidamento di quei terzi i quali, ignorando la modificazione o la revoca, abbiano

continuato a trattare con il rappresentante: perciò i negozi stipulati dal rappresentante

apparente nei loro confronti sono pienamente efficaci e vincolanti per il rappresentato

(art. 1396, 2207). Considerazioni analoghe valgono per le altre cause di estinzione del

potere di rappresentanza: esse non sono opponibili ai terzi che le hanno senza colpa

ignorate.

L’AGIRE IN NOME DEL RAPPRESENTATO E IL CONTRATTO PER CONTO DI CHI SPETTA.

Perché operi il meccanismo della rappresentanza, sia essa volontaria o legale, occorre

che il rappresentante agisca in nome del rappresentato, manifestando così che gli

effetti del negozio si produrranno non in capo a lui stesso, bensì direttamente in capo

al rappresentato. Non è strettamente necessaria una dichiarazione espressa; è

necessario, però, quanto meno, che ciò risulti dalle circostanze in modo certo e

univoco. In mancanza, il negozio si intende stipulato in proprio.

VIZI DELLA VOLONTÀ E STATI SOGGETTIVI.

La caratteristica della rappresentanza sta nella scissione tra il soggetto che forma e

dichiara la volontà negoziale e il soggetto in capo al quale si verificano gli effetti del

negozio. Il rappresentante decide se stipulare il negozio e ne determina il contenuto,

sia pure in base alle istruzioni ricevute ed entro i limiti assegnatigli. Gli effetti del

negozio fanno capo al rappresentato. La capacità di diventare titolare dei rapporti

giuridici negoziali va valutata con riferimento alla persona del rappresentato. Per

stabilire, invece, se la volontà e la dichiarazione negoziale sono state formate

regolarmente è alla persona del rappresentante che si deve, di regola, guardare,

perché è questo a decidere la stipulazione del contratto e il suo contenuto. Può

accadere, però, che alcuni elementi del negozio siano predeterminati dal

rappresentato: in relazione ad essi si deve aver riguardo alla persona del

rappresentato. Per quanto attiene alla capacità di agire, nella rappresentanza

volontaria è sufficiente che il rappresentante abbia la capacità naturale, avuto

riguardo alla natura e al contenuto del contratto (art. 1389). La procura può dunque

venire conferita anche ad un minorenne, se questi ha raggiunto una maturità

sufficiente.

CONFLITTO DI INTERESSI E CONTRATTO CON SÉ STESSO.

Il diritto tutela il rappresentato contro il pericolo che il rappresentante approfitti del

potere conferitogli per realizzare abusivamente interessi, propri o di terzi, estranei al

suo compito. Il rappresentante si fa portatore di un interesse in contrasto con quelli del

rappresentato: si parla perciò di conflitto di interessi. Il conflitto di interessi è una

situazione oggettiva, ravvisabile ogni volta che dalla stipulazione di un determinato

contratto possa derivare un profitto anche indiretto del rappresentante con danno del

rappresentato. In tal caso il contratto è viziato indipendentemente dalla prova che il

rappresentante abbia effettivamente sacrificato gli interessi del rappresentato

stipulando un contratto dannoso: la legge reagisce qui ad una semplice situazione di

pericolo (art. 1394). La legge considera poi un’ipotesi estrema di conflitto di interessi

tra rappresentato e rappresentante: il contratto con sé stesso, che si ha quando nel

contratto, concluso dal rappresentante in nome e per conto del rappresentato, la

controparte non è altri che il rappresentante medesimo, operante in proprio o come

rappresentante di un terzo. Il contratto con sé stesso è senz’altro annullabile (art.

1395). È salva l’ipotesi che il rappresentato lo abbia autorizzato specificamente o ne

abbia determinato il contenuto in modo da escludere ogni possibilità di danno.

RAPPRESENTANZA SENZA POTERE.

Può accadere che taluno agisca come rappresentante senza esserlo, o eccedendo i

limiti del potere conferitogli. In tal caso il negozio non vincola il rappresentato. La

legge consente, però, al rappresentato di assumersi il negozio attraverso la ratifica

(art. 1399). Se l’interessato non ratifica il negozio stipulato in suo nome, questo

rimane inefficace: non produce effetti in capo al preteso rappresentato, perché il

potere di rappresentanza non sussisteva, e non produce effetti in capo al preteso

rappresentante perché non era con costui che il terzo intendeva istituire il rapporto

contrattuale. Dall’inefficacia del negozio può derivare un danno del terzo che dovrà

essere risarcito dal preteso rappresentante secondo le norme relative alla

responsabilità precontrattuale.

XXV. INVALIDITÀ DEL NEGOZIO GIURIDICO.

NULLITÀ E ANNULLABILITÀ: CONSIDERAZIONI INTROUTTIVE. CAUSE DI NULLITÀ E DI

ANNULLABILITÀ.

Ai fini della disciplina dell’invalidità si distinguono due concetti di base: la nullità e

l’annullabilità. Nell’ipotesi di nullità il negozio è privo dei suoi effetti e non può essere

convalidato. Nell’ipotesi di annullabilità gli effetti del negozio si producono, ma

possono essere eliminati se e solo se il negozio stesso è tempestivamente impugnato

dalla parte nell’interesse della quale l’invalidità è stabilita, sempre che essa non lo

abbia successivamente convalidato. Il negozio è nullo quando il regolamento di

interessi manchi del tutto, o sia irrealizzabile, quando non sia rivestito della forma

richiesta dalla legge a pena di nullità o, infine, quando sia illecito o immeritevole di

tutela secondo l’ordinamento giuridico. Il negozio è annullabile quando, trattandosi di

tutelare interessi disponibili di una parte del negozio, si ritiene opportuno far

dipendere dalla sua iniziativa l’eliminazione del negozio stesso. Si tratta delle ipotesi di

errore, di violenza morale, di dolo, di incapacità di agire, di conflitto di interessi, di

rappresentanza.

IL TRATTAMENTO GIURIDICO DELLA NULLITÀ E DELL’ANNULLABILITÀ: TITOLARI

DELL’AZIONE.

Di regola, la nullità può essere fatta valere da qualunque interessato (art. 1421):

dunque non solo da ciascuna parte del negozio, ma anche da terzi (nullità assoluta). Si

deve trattare però di terzi che vi abbiano interesse. L’azione è invece preclusa a terzi

del tutto estranei. La nullità può essere rilevata dal giudice, d’ufficio, quando debba

decidere una lite la cui soluzione dipenda dalla validità del negozio. L’annullamento,

invece, può essere domandato solo dalla parte a protezione della quale esso è stabilito

dalla legge (art. 1441), sempre che essa non abbia convalidato il negozio. In questo

modo il soggetto tutelato viene reso solo arbitro della sorte del negozio: a lui solo

spetta di decidere se tenerlo in piedi, oppure no. A differenza delle ipotesi di nullità

relativa il soggetto tutelato può decidere di convalidare il negozio, rinunciando così

alla possibilità di annullamento.

LA CONVALIDA DEL NEGOZIO ANNULLABILE.

Poiché l’annullabilità è disposta a tutela di un interesse privato disponibile, il titolare di

questo può rinunciare all’azione di annullamento convalidando il negozio. La convalida

è un negozio unilaterale. Essa può farsi in modo espresso, con un atto che contenga la

menzione del negozio e del motivo di annullabilità, e la dichiarazione che si intende

convalidarlo. Oppure può avvenire in modo tacito, se il titolare dell’azione di

annullamento ha dato volontariamente esecuzione al negozio conoscendo il motivo di

annullabilità (art. 1444). In ogni caso, perché il negozio di convalida produca effetto è

necessario che non sia colpito dal medesimo vizio del negozio che si vuole

convalidare: occorre perciò che sia cessato il vizio del consenso o che sia cessata

l’incapacità di agire. Non è ammissibile, invece, la convalida del negozio nullo (art.

1423).

PRESCRIZIONE.

Il negozio nullo è automaticamente privo di effetti, il che può essere accertato e

dichiarato dal giudice in qualsiasi tempo. Ciò significa che colui al quale sia richiesta

l’esecuzione del negozio potrà sempre rifiutarla. Se il negozio nullo ha avuto

esecuzione, le prestazioni, essendo prive di causa, vanno restituite secondo le norme

relative alla ripetizione dell’indebito (art. 2033). Occorre però considerare che l’azione

di rivendicazione conseguente alla nullità sarà paralizzata se, col decorso del tempo,

l’altra parte ha finito per usucapire la proprietà della cosa. Col decorso di un termine di

prescrizione di dieci anni si estingue il credito per la restituzione delle prestazioni

eseguite senza causa (art. 2946). Tutto ciò limita il significato della formula secondo la

quale l’azione di nullità è imprescrittibile (art. 1422). L’azione di annullamento è

invece soggetta a un termine di prescrizione di cinque anni (art. 1442). Questo

termine si sovrappone ai termini generali di usucapione e di prescrizione, ai quali si è

accennato. Esso decorre non già dal momento in cui siano state eseguite le singole

prestazioni, bensì dalla data del negozio annullabile. Ma se il negozio annullabile non è

stato eseguito, la parte in favore della quale l’annullabilità è disposta, potrà rifiutarne

l’esecuzione sempre, senza limiti di tempo (art. 1442). Si dice che si prescrive l’azione,

ma non l’eccezione di annullamento.

CONSEGUENZE DELLA NULLITÀ E DELL’ANNULAMENTO: FRA LE PARTI.

Il negozio nullo non produce alcun effetto negoziale: non costituisce, non trasferisce,

non modifica e non estingue diritti reali o di credito, e non costituisce causa

giustificatrice delle prestazioni eseguite, le quali vanno perciò restituite. Lo stesso è a

dirsi del contratto per il quale sia intervenuta la sentenza di annullamento. Questa

rende prive di causa anche le prestazioni già eseguite: il che si esprime dicendo che

l’annullamento ha effetto retroattivo.

OPPONIBILITÀ DELLA NULLITÀ E DELL’ANNULAMENTO AI TERZI.

La nullità o l’annullamento di un negozio giuridico pongono problemi di opponibilità ai

terzi, analoghi a quelli della simulazione. La nullità è, di regola, opponibile ai terzi.

Quando si tratta, invece, di annullabilità, il negozio annullabile ha efficacia, se e fino a

quando questa non venga eliminata con una sentenza di annullamento. Il problema è

se la pronuncia di annullamento debba operare retroattivamente anche nei confronti

dei terzi sub acquirenti, facendo cadere i loro acquisti. Nessun problema se il terzo

sapeva dell’invalidità: in questo caso non vi è alcun affidamento da tutelare.

Ugualmente il terzo soccombe se ha acquistato a titolo gratuito. Il terzo prevale se ha

acquistato in buona fede e a titolo oneroso (art. 1445). Se si tratta di beni immobili o

di altri beni iscritti in pubblici registri questa regola va combinata con quelle sulla

trascrizione. La trascrizione della domanda giudiziale di annullamento mette i terzi in

grado di conoscere la pendenza della lite: perciò, se essi tuttavia acquistano,

l’annullamento sarà loro opponibile. La tutela dell’affidamento del terzo non opera, se

l’annullamento dipende da incapacità legale (art. 1445).

NULLITÀ RELATIVA, ANNULLABILITÀ ASSOLUTA E ALTRE VARIAZIONI.

La nullità è caratterizzata dalla mancanza iniziale degli effetti, che può essere

accertata su domanda di chiunque vi abbia interesse e rilevata d’ufficio dal giudice,

con un’azione dichiarativa imprescrittibile; il negozio nullo non può essere convalidato

e la nullità è opponibile ai terzi. L’annullabilità è invece un’ipotesi di efficacia

eliminabile con un’azione che può essere esercitata, entro un termine di prescrizione,

solo dalla parte a protezione della quale essa è stabilita dalla legge; è ammessa la

convalida del negozio annullabile ed è limitata l’opponibilità ai terzi dell’annullamento.

Talvolta l’invalidità è disposta allo scopo di proteggere una parte del negozio contro

decisioni non ponderate; coerentemente si esclude che il negozio possa essere

convalidato, anche solo mediante l’inerzia protratta per il tempo di prescrizione, ma si

lascia la parte protetta arbitra di decidersi se valersi, oppure no, della protezione di

legge. La nullità, in questa caso, non può essere fatta valere se non dalla parte

protetta (nullità relativa). Si consideri, invece, l’invalidità del contratto stipulato

dall’interdetto per condanna penale. Qui il contratto può essere convalidato dal

rappresentante legale; inoltre, l’azione d’annullamento deve essere esercitata entro un

termine di prescrizione e l’annullamento non pregiudica i diritti acquistati a titolo

oneroso dai terzi di buona fede. Il carattere punitivo, e protettivo del pubblico,

dell’invalidità richiede però che l’azione possa essere esercitata contro l’interdetto, da

chiunque vi abbia interesse. Si parla in questo caso di annullabilità assoluta.

NULLITÀ PARZIALE.

La causa di nullità può riguardare direttamente l’intero negozio, oppure una o più

clausole del negozio stesso. In questo secondo caso si pone il problema di stabilire se

la nullità si debba estendere all’intero negozio, o se invece questo debba restare in

piedi, privato delle clausole nulle. La nullità parziale di un contratto o la nullità di

singole clausole importa la nullità dell’intero contratto, se risulta che i contraenti non

l’avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità

(art. 1419). Invece la nullità parziale non si proroga all’intero contratto quando riguardi

pattuizioni non essenziali nell’ambito dell’operazione negoziale complessiva. Lo stesso

principio si applica nelle ipotesi che, in contratto plurilaterale, sia nullo il vincolo di una

sola delle parti (art. 1420).

SOSTITUZIONE LEGALE DI CLAUSOLE.

Il negozio può restare, amputato delle clausole nulle, solo se questa hanno carattere

non essenziale; in caso contrario, esso è interamente travolto dalla nullità. Sovente,

però, la legge, anziché limitarsi a porre nel nulla il negozio disapprovato, intende

imporre un regolamento negoziale difforme da quello stabilito dalle parti. Questo

fenomeno di inserzione automatica di clausole è previsto, nei suoi termini generali,

dall’art. 1339 il quale dispone che le clausole, i prezzi di beni o di servizi imposti dalla

legge sono di diritto inseriti nel contratto anche in sostituzione delle clausole difformi

apposte dalle parti. La clausola negoziale difforme dalla norma imperativa è nulla, ma

la nullità non si propaga all’intero contratto: il legislatore vuole che il rapporto

contrattuale permanga, regolato nel modo che egli ritiene più giusto, e perciò il

negozio resta, con il contenuto modificato mediante l’inserzione automatica delle

regole imperative di legge (art. 1419). Per la stessa ragione, la parte danneggiata da

questa modificazione legale del contenuto del contratto, non potrà chiederne

l’annullamento per errore, adducendo la propria ignoranza della regola imperativa di

legge. L’inserzione e la sostituzione automatica di clausole costituisce un a forma assai

incisiva di restrizione dell’autonomia privata.

CONVERSIONE DEL NEGOZIO NULLO.

Il contratto nullo può produrre gli effetti di un contratto diverso, del quale contenga i

requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle

parti, debba ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità

(art. 1424). Si parla in questo caso di conversione del negozio nullo. La conversione

determina il prodursi di effetti giuridici diversi da quelli del negozio che le parti hanno

stipulato, e tuttavia tali da realizzare totalmente o, più spesso, parzialmente il risultato

economico che le parti si proponevano.

L’INEFFICACIA.

In senso lato il termine inefficacia può riferirsi a qualunque ipotesi in cui il negozio

giuridico sia in tutto o in parte privo di effetti. Nel linguaggio giuridico, però,

l’espressione è solitamente adoperata in un significato ristretto, escludendo l’ipotesi

del negozio nullo (o annullato).

Il negozio valido può essere temporaneamente inefficace finché non

 sopravvenga (eventualmente) una certa circostanza estrinseca al negozio stesso

(efficacia sospesa). Bisogna distinguere tra circostanze estrinseche, la cui mancanza

determina l’inefficacia del negozio, ed elementi estrinseci, la cui mancanza ne

determina l’invalidità.

Un negozio efficace fra le parti può essere inefficace nei confronti di taluni terzi:

 si parla in tal caso di inefficacia relativa.

XXVI. IL CONTRATTO NELLA SOCIETÀ CONTEMPORANEA.

LA LIBERTÀ CONTRATTUALE NELLA CONCEZIONE DEL LIBERISMO CLASSICO.

Nell’ottocento il contratto è visto come un importante strumento di libertà, per mezzo

del quale ciascun individuo può realizzare la sua autonomia nella vita privata e

nell’attività produttiva. In tal modo ciascuno regola i propri rapporti con gli altri e

diviene legislatore nella propria sfera. In questo contesto il compito dello stato è

esclusivamente quello di garantire tale libertà, salva che essa non vada a danneggiare

gli altri. Questa concezione di contratto sta alla base del sistema economico

capitalista, infatti, è l’unico mezzo per permettere a ciascuno di inserire la propria

attività nel gioco della libera concorrenza. Le norme imperative non imponevano

contenuti contrattuali particolari, ma si limitavano a segnare gli ampi confini entro i

quali l’autonomia privata poteva svolgersi liberamente senza ledere interessi altrui.

Inoltre vi erano norme protettive in favore di coloro che non potessero formare una

volontà libera e consapevole: infermi di mente, minori d’età, vittime dell’inganno, della

violenza e dell’errore.

LE TRASFORMAZIONI DEL CONTRATTO NEL DIRITTO CONTEMPORANEO.

In passato l’ideologia giuridica su cui si basava la libertà contrattuale non dava alcun

peso alle disuguaglianze economiche e sociali, aspetto estremamente importante,

poiché la parte economicamente più forte può imporre condizioni inique alla parte

debole, la cui libertà contrattuale risulta essere puramente formale. Tale aspetto

compare in particolar modo a seguito dello sviluppo della concentrazione industriale.

Così quando un bene o un servizio di prima necessità sia offerto in condizioni non

concorrenziali da una grossa impresa, la libertà contrattuale del consumatore o

dell’utente è limitata, egli non può che acquistare che alle condizioni propostegli:

contratto di adesione. Da queste squilibri si è mossa la trasformazione del contratto.

Un'altra causa di tale trasformazione è scaturita dalla necessità di controllare

giuridicamente lo svolgimento delle attività. Si arrivò ad avere schemi contrattuali

uniformi sui quali non si ammette trattativa e ai quali i clienti prestano adesione per lo

più senza darsi cura di conoscere esattamente il contenuto di essi. Inoltre si deve

tener presente che sempre più spesso i contratti, ora, non vengono conclusi per

interesse proprio, ma in quanto rappresentanti di società, ente pubblico o in generale

della persona giuridica che rappresentano. Qui non vi è grande spazio per

l’applicabilità delle norme su violenza, errore e dolo, la difesa del cliente va affidata a

norme e principi di ordine pubblico che vietino clausole più gravemente inique. L’altra

importante trasformazione del contratto consiste nello sviluppo dell’ordine pubblico di

struttura e di direzione economica e quindi, talvolta, l’efficacia del contratto è

subordinata ad un’autorizzazione amministrativa. Nella nuova mentalità si ritiene che

la libertà contrattuale sia efficace solo fuori dal campo economico.

CONTRATTI E RAPPORTI CONTRATTUALI IMPOSTI.

Vi sono diversi casi:

l contratto è liberamente stipulato dalle parti, ma il contenuto è modificato

 imperativamente dalla legge attraverso l’aggiunta, sostituzione o soppressione di

clausole;

Casi in cui la legge impone ad una delle parti l’obbligo di contrattare e

 accompagna tale obbligo con prescrizione di varia intensità circa il contenuto del

contratto.

La legge impone l’obbligo all’imprenditore di contrattare con chiunque ne richieda le

prestazioni che formano oggetto della sua impresa, osservando la parità di

trattamento. Egli resta libero di determinare il contenuto del contratto senza però

discriminare i vari clienti. Il rapporto contrattuale vincola in quanto il legislatore lo

ritiene giusto e adeguato al particolare tipo di contratto economico che si è

determinato tra le parti stesse.

XXVII. TIPI E STRUTTURE CONTRATTUALI.

CONTRATTI TIPICI E ATIPICI.

La legge prevede e regola una serie di figure contrattuali tipiche: la vendita, il

mandato, la transazione. Sappiamo che alle parti, però, è consentito anche concludere

contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano

diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art.

1322). Talvolta il contratto atipico risulta nel modo più semplice e immediato da una

combinazione di elementi tratti da figure tipiche. Altre volte il distacco da figure tipiche

è più spiccato. Ai contratti tipici si applicheranno per analogia le regole dettate dalla

legge per i contratti tipici.

ALCUNE STRUTTURE CONTRATTUALI.

I contratti tipici e atipici, si possono classificare in relazione a varie caratteristiche di

struttura, tali da influire profondamente sulla loro disciplina giuridica.

Contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito: il contratto è a titolo

 oneroso quando al sacrificio patrimoniale di ciascuna parte fa riscontro un vantaggio

corrispondente. Altrimenti il contratto è gratuito. Chi compie un’attribuzione gratuita è

assoggettato a una responsabilità contrattuale meno rigorosa. Inoltre, i suoi interessi

vengono tenuti in maggior considerazione. Inoltre l’affidamento di chi acquista a titolo

gratuito non è tutelato, o ha una tutela attenuata.

Contratti unilaterali, contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici),

 contratti a struttura associativa: nei contratti unilaterali solo una parte esegue o si

obbliga ad eseguire una prestazione nei confronti dell’altra.

Il concetto di contratto unilaterale non va confuso con quello di negozio unilaterale:

nel primo l’unilateralità attiene agli effetti, nel secondo essa attiene alle dichiarazioni

di volontà che costituiscono il negozio stesso (il contratto unilaterale è un negozio

giuridico bilaterale). Nei contratti a prestazioni corrispettive (sinallagmatici) la

prestazione di una parte è corrispettiva di quella della controparte. Il rapporto fra le

prestazioni corrispettive si chiama sinallagma. Il concetto di contratto a prestazioni

corrispettive non va confuso con quello di contratto a titolo oneroso. È vero che ogni

contratto sinallagmatico è a titolo oneroso; ma non è vero il reciproco, poiché sono a

titolo oneroso anche i contratti associativi, la cui struttura è diversa da quella dei

contratti a prestazioni corrispettive. Il sinallagma si manifesta nei rimedi concessi a

ciascuna parte contro l’inadempimento dell’altra parte. Ciascuno dei contraenti può

opporre all’altro l’eccezione di inadempimento: può rifiutarsi, cioè, di adempiere la sua

obbligazione, se l’altro non adempie contemporaneamente la propria, salvo che

termini diversi per l’adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura

del contratto (art. 1460 c.c.). Anche quando siano fissati termini diversi per

l’adempimento, il contraente che deve adempiere per primo può esigere

immediatamente la controprestazione, se si verificano determinati fatti, previsti dalla

legge, tali da far temere che questa non sarà eseguita (art. 1186 c.c.); e se la

controparte non adempie, le potrà opporre l’eccezione di inadempimento. Se una

parte non adempie la controparte, qualora non preferisca agire per ottenere

l’adempimento, può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1453 c.c.). Se una parte

è liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, anche l’altra parte è

liberata dall’obbligo di eseguire la controprestazione, e ha diritto di farsi restituire quel

che abbia già eseguito (art. 1463 c.c.). Nei contratti a struttura associativa, infine, più

persone conferiscono beni o servizi per uno scopo comune. Si distinguono dai contratti

di scambio: ciascun contraente si ripromette un vantaggio, ma questo non consiste in

una controprestazione dovutagli da un altro contraente, bensì nella partecipazione ad

un’utilità o profitto comune.

Contratti commutativi e contratti aleatori: è una suddistinzione dei contratti

 sinallagmatici. Questi sono normalmente commutativi: non implicano, cioè,

l’assunzione di un rischio. Sono, invece, aleatori, i contratti in cui l’esistenza,

l’estensione o il valore di una almeno delle prestazioni corrispettive dipende da eventi

incerti, così che ne derivano per ciascuna delle parti possibilità di guadagno e rischi di

perdita, che esse intendono accettare. Un contratto può essere aleatorio per sua

natura o per volontà delle parti.

Contratti ad esecuzione continuata o periodica: sono contratti la cui esecuzione

 si contrae nel tempo, con prestazioni continuative o ripetute, per soddisfare un

bisogno del creditore che si estende anch’esso nel tempo. La risoluzione o il recesso

non estendono i loro effetti alle prestazioni già eseguite (art. 1458 c.c.). Sovente questi

contratti sono conclusi a tempo indeterminato; in tal caso il rapporto può cessare per

recesso unilaterale di una delle parti. Il recesso deve venire comunicato con un certo

preavviso, salvo che sia intimato per una giusta causa.

CONTRATTI CONSENSUALI, FORMALI, REALI.

Questa classificazione riguarda il modo di formazione dei contratti. Sono consensuali i

contratti che si perfezionano con il semplice consenso, comunque manifestato. Essi

costituiscono la grande maggioranza poiché, come sappiamo, il principio è quello della

libertà di forme (consensualismo). Formali sono i contratti per la conclusione dei quali

occorre che il consenso sia manifestato in forme particolari. Contratti reali sono quelli

che non si perfezionano con il semplice consenso, poiché si richiede anche la

consegna della cosa.

XXVIII. LE PROMESSE UNILATERALI.

PROMESSE UNILATERALI E CONTRATTI.

Per le promesse unilaterali l’art. 1987 enuncia un principio di tipicità, opposto a quello

che vale in tema di contratti: la promessa unilaterale di una prestazione non produce

effetti obbligatorio fuori dei casi ammessi dalla legge. La promessa di una prestazione

è vincolante solo se inserisce nel contesto di un contratto: occorre, in altre parole, il

consenso, espresso o tacito, del promissario. È anche possibile che la promessa voglia

attribuire un vantaggio gratuito; anche in tal caso, tuttavia, la volontà del promissario

è rilevante poiché di regola non è possibile imporre l’acquisto di un diritto a chi non lo

desideri. La promessa unilaterale di pagamento, priva della menzione della causa, non

crea obbligazioni. Essa ha però un effetto sul piano probatorio, al pari del

riconoscimento di debito: fa presumere l’esistenza del debito e di una causa idonea a

giustificarlo, salvo che il promettente dia la prova del contrario (art. 1988).

LA PROMESSA AL PUBBLICO.

È la promessa, fatta al pubblico, di una prestazione a favore di chi si trovi in una

determinata situazione o compia una determinata azione. Si possono distinguere

promesse al pubblico a titolo oneroso, nelle quali la prestazione a carico del

promettente è il corrispettivo di una prestazione a suo favore, e promesse al pubblico

a titolo gratuito, dettate da spirito di liberalità: questa ultime, a differenza della

donazione, non richiedono la forma dell’atto pubblico. Si tratta di promessa

unilaterale, e perciò essa è vincolante non appena sia resa pubblica. Se alla promessa

non è apposto un termine, e questo non risulta dalla natura o dallo scopo della

medesima, il vincolo del promettente cessa qualora entro un anno non gli sia stato

comunicato l’avveramento della situazione o il compimento dell’azione prevista nella

promessa (art. 1989). La promessa può venire revocata prima di questo termine solo

per giusta causa, purché la revoca sia resa pubblica nella stessa forma della promessa,

o in forma equivalente. La revoca, però, non ha effetto se la situazione si è già

verificata o se l’azione è già stata compiuta (art. 1990).

XXIX. IL CONTRATTO: FORMAZIONE ED EFFETTI.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO.

PREMESSA.

Il carattere specifico del contratto, che consiste nella partecipazione di due o più

persone, propone problemi particolari, che ci accingiamo ad esaminare.

I DIVERSI MODI DI CONCLUSIONE DEL CONTRATTO.

Il modo più ovvio e frequente di concludere un contratto consiste nello scambio di

dichiarazioni. Sono possibili però anche altre tecniche. Un regolamento negoziale può

essere posto attraverso un comportamento concludente. Se si tratta di un contratto

con obbligazioni del solo proponente, esso si conclude, di regola, senza necessità di

accettazione dell’altra parte.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO MEDIANTE LA PROPOSTA E L’ACCETTAZIONE.

Talvolta il teso del contratto viene elaborato insieme dalle parti attraverso discussioni

e trattative, nelle quali i contributi dell’uno e dell’altro contraente si intrecciano in

modo tale da non poter essere praticamente distinti. Più spesso, invece, una delle

parti assume l’iniziativa di proporre all’altra un testo completo del contratto, che l’altra

accetta. In tal caso le dichiarazioni contrattuali formano una sequenza: proposta e

accettazione. La proposta deve essere tale che possa bastare l’assenso dell’altra parte

per concludere il contratto. Essa deve determinare gli elementi essenziali del contratto

stesso. La proposta può essere rivolta a una persona determinata, oppure anche a una

cerchia di persone, o al pubblico in generale. L’accettazione deve giungere al

proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo

la natura dell’affare o secondo gli usi. Il proponente può ritenere efficace

un’accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all’altra parte (art.

1326). Il contratto si conclude nel momento e nel luogo in cui chi ha fatto la proposta

ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326). É sufficiente anche che

l’accettazione sia giunta all’indirizzo del proponente, se questi non prova di essere

stato, senza sua colpa, nell’impossibilità di averne notizia (art. 1335). Perché il

contratto si concluda, occorre che l’accettazione sia conforme alla proposta. Se invece

essa contiene ampliamenti, limitazioni, o altre modificazioni, viene considerata come

un rifiuto e di conseguenza come una nuova proposta (art. 1326). Se proposta e

accettazione non sono conformi l’una all’altra, il contratto non sorge: si ha il dissenso.

Nel caso di trattative particolarmente complesse le parti possono, a conclusione di una

fase, redigere una minuta (detta anche puntuazione) per formulare l’accordo parziale

già raggiunto. Essa ha il solo valore di promemoria e di documentazione dello

svolgimento delle trattative e non è vincolante.

LA FORMAZIONE PROGRESSIVA DEL CONTRATTO.

Le parti possono, a conclusione di una fase, redigere una minuta per formulare

l’accordo parziale già raggiunto. Può darsi, anche che le parti raggiunto l’accordo sugli

elementi essenziali del contratto, intendano vincolarsi ad esso, pur riservandosi di

trattare successivamente su alcune clausole accessorie; in questo caso il contratto si

conclude immediatamente.

IL DISSENSO.

Se proposta e accettazione sono conformi l’una all’altra, il contratto è concluso: la

parte che abbia inteso la propria dichiarazione in un significato diverso, potrà chiede

l’annullamento del contratto per errore nella dichiarazione, se sono presenti le

condizioni richieste dalla legge. Se invece proposta e accettazione non sono conformi

l’una all’altra, il contratto non sorge neppure: si ha dissenso.

LA CONCLUSIONE DEL CONTRATTO MEDIANTE UN COMPORTAMENTO CONCLUDENTE.

É concludente il comportamento che non costituisce direttamente un mezzo di

espressione, ma che presuppone e realizza una volontà. Ciò può consistere

nell’esecuzione del contratto (ad es. scrivo ad un commerciante per chiedergli di

inviarmi un determinato prodotto e questo mi viene recapitato). Talvolta è il

proponente stesso che chiede all’altra parte di eseguire subito la prestazione, senza

una preventiva risposta. Altre volte l’esecuzione immediata, senza una preventiva

accettazione, è richiesta dalla natura dell’affare o è conforme agli usi: la

giurisprudenza ritiene che la natura del contratto comporti questo modo di

conclusione quando l’esecuzione sia tanto urgente, da poter essere pregiudicata se

posticipata all’accettazione. In questi casi il contratto si conclude nel tempo e nel

luogo in cui ha inizio l’esecuzione, e non già nel momento in cui l’altra parte ne abbia

notizia (art. 1327).

REVOCABILITÀ DELLA PROPOSTA E DELL’ACCETTAZIONE.

Può essere revocata finché il contratto non sia stato concluso, a patto che l’altra parte

non abbia già cominciato l’esecuzione in buona fede: in tal caso il proponente è tenuto

a indennizzarla delle spese e delle perdite subite. Anche l’accettazione può essere

revocata prima che il contratto sia concluso: a tale scopo è necessario che la revoca

giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione.

PROPOSTA IRREVOCABILE E OPZIONE.

La proposta è irrevocabile, oltre che nei casi previsti dalla legge (art. 1333) ogni volta

che il proponente si sia obbligato a mantenerla ferma per un certo tempo. In tal caso

essa non perde efficacia in seguito alla morte o alla sopravvenuta incapacità del

proponente, salvo che diversamente risulti dalla natura dell’affare o da altre

circostanze (art. 1329). L’irrevocabilità della proposta può derivare non solo da una

dichiarazione unilaterale del proponente, ma anche da un accordo tra le parti, che

abbiano convenuto che una di esse resti vincolata alla propria dichiarazione e l’altra

parte abbia la facoltà accettarla oppure no: in tal caso si parla di patto d’opzione.

CONDIZIONI GENERALI DI CONTRATTO.

Sono condizioni che nascono dall’esigenza di avere degli schemi contrattuali quando si

devono stipulare ripetitivi contratti con diversi clienti, consumatori e fornitori. Esse

sono efficaci nei confronti del singolo non solo se le ha espressamente approvate, ma

anche in mancanza di un’espressa accettazione, in quanto egli le avrebbe dovute

conoscere usando l’ordinaria diligenza (art. 1341). Ciò deve, comunque, essere

valutato in modo diverso nei differenti settori di attività. In particolare si deve valutare

se la formula utilizzata risulta sufficientemente chiara. Poiché da questa regola può

derivare un’approfittamento da parte delle imprese, sono vietate le cosiddette:

clausole vessatorie, ossia le condizioni particolarmente gravose. L’art. 1341, inoltre,

dispone che esse non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per

iscritto.

IL CONTRATTO PER PERSONA DA NOMINARE.

Nel momento della conclusione del contratto una parte può riservarsi di nominare

successivamente la persona che deve acquistare i diritti e assumere gli obblighi

nascenti dal contratto stesso (art. 1401). La dichiarazione di nomina deve essere fatta

entro il termine stabilito dalle parti, o altrimenti entro tre giorni dalla stipulazione del

contratto (art. 1402). Se la nomina non è fatta validamente entro questo termine, il

contratto produce i suoi effetti fra i contraenti originari (art. 1405). Se invece la

dichiarazione di nomina segue tempestivamente, la persona nominata acquista la

posizione di parte del contratto, con effetto retroattivo dal momento in cui questo fu

stipulato.

LE TRATTATIVE E LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE.

LA CORRETTEZZA NELLE TRATTATIVE.

Le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono

comportarsi secondo correttezza. La violazione di questo dovere determina una

responsabilità per i danni che ne derivano all’altra parte, sia nel caso che le trattative

si concludano con la stipulazione del contratto, sia nel caso che esse vengano

interrotte. Vi sono ipotesi macroscopiche di illecito precontrattuale: l’inganno e la

minaccia producono l’annullamento del contratto, se sono stati determinanti del

consenso. Il contraente minacciato o ingannato può avere affrontato spese per le

trattative e per la conclusione del contratto, e può anche essersi lasciato sfuggire altre

occasioni: questi danni vanno risarciti. Un’ipotesi tipica di responsabilità

precontrattuale deriva dalla violazione dei doveri di informazione. La legge prevede

l’ipotesi che una parte, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa di

invalidità del contratto, non ne abbia dato notizia all’altra parte; da questo

comportamento deriva una responsabilità per i danni che quest’ultima abbia risentito

per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto (art. 1338). La

responsabilità precontrattuale può derivare anche da un ingiustificato recesso dalle

trattative. Non è ammissibile far credere di considerare definitivo l’accordo raggiunto

sugli elementi essenziali, e poi rifiutare la stipulazione del contratto nonostante che

sulle questioni ancora aperte la controparte sia disposta ad accedere a tutte le

richieste fattele. Questo principio sarà applicabile anche nell’ipotesi che, raggiunto

verbalmente l’accordo su tutti gli elementi di un contratto, per la validità del quale sia

necessaria la forma scritta, una parte si rifiuti di prestarsi alla redazione della scrittura.

Ugualmente è sleale il comportamento di chi trascini in lungo le trattative con vari

pretesti, e ciò allo scopo di cercare altre occasioni, al tempo stesso tenendo impegnata

la controparte ignara.

IL DANNO NELLA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE.

L’interesse contrattuale positivo rappresenta i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i

danni che sarebbero stati evitati ottenendo l’esecuzione del contratto. L’interesse

negativo rappresenta invece i vantaggi che sarebbero stati ottenuti e i danni che

sarebbero stati evitati non impegnandosi nelle trattative contrattuali. Se le trattative,

che una delle parti abbia condotto scorrettamente, non hanno portato alla stipulazione

di un valido contratto, così non può pretendere il risarcimento dell’interesse positivo.

Può pretendere, invece, il risarcimento dell’interesse negativo.

IL CONTENUTO DEL CONTRATTO.

DETERMINAZIONE DEL COMPENSO CON RIFERIMENTO AL MERCATO, A TARIFFE, AGLI

USI E SECONDO EQUITÀ.

Mancando l’accordo delle parti su un elemento essenziale del contratto, questo è

nullo. Vi sono, però, ipotesi nelle quali la mancata determinazione del corrispettivo

implica un tacito riferimento al prezzo corrente di mercato. Se poi la vendita ha per

oggetto cose fungibili che il venditore vende abitualmente e le parti non hanno

determinato il prezzo, né hanno convenuto il modo di determinarlo, né esso è stabilito

per atto della pubblica autorità, si presume che le parti abbiano voluto riferirsi al

prezzo normalmente praticato dal venditore (art. 1474). Nei rapporti con i

professionisti di regola il compenso non è pattuito preventivamente: se l’accordo non

sopravviene, il compenso è allora determinato secondo le tariffe o gli usi o, in

mancanza, dal giudice secondo equità (art. 2233).

INTEGRAZIONE DEL CONTRATTO.

Le lacune del regolamento negoziale vengono colmate da norme dispositive, dettate

allo scopo di realizzare soluzioni equilibrate per conflitti d’interesse tipici. Può accadere

però che il caso non sia previsto da alcuna norma dispositiva di legge. Si tratta di

situazioni che le parti non hanno previsto e regolato. In mancanza di norme dispositive

trovano applicazione gli usi. In subordine, il contratto viene integrato dal giudice

secondo equità (art. 1374): ciò significa introdurre nel contratto una regola che

concorra alla realizzazione degli scopi contrattuali, armonizzandosi con lo schema

espressamente determinato dalle parti. In nessun caso le disposizioni sull’integrazione

giudiziale del contratto possono venire utilizzate in modo tale da ampliare o modificare

l’oggetto del contratto; neppure è consentito al giudice di migliorare il contratto,

sostituendo a quello voluto dalle parti stesse un diverso equilibro contrattuale.

IL CONTRATTO CON IL CONSUMATORE.

PROBLEMI E DISCIPLINA GIURIDICA.

La disposizione di legge, secondo la quale le clausole vessatorie contenute in

condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti non hanno effetto se

non sono specificamente approvate per iscritto (art. 1341), mira ad assicurarne

l’effettiva conoscenza. La legge detta perciò una particolare disciplina dei contratti che

il consumatore stipula con il professionista. In questi contratti si considerano

vessatorie, e sono pertanto prive di effetto, le clausole che, contrariamente a buona

fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli

obblighi contrattuali (art. 1469-bis). La legge dà un lungo elenco di clausole che si

presumono vessatorie, a meno che l’imprenditore o il professionista non dimostri che

esse sono giustificate dalla particolare natura del contratto o dalle circostanze del caso

concreto. Le clausole vessatorie sono prive di effetto in danno del consumatore e non

implicano l’invalidità del contratto, il quale rimane efficace per il resto: nullità parziale,

rilevabile d’ufficio. Un problema è quello di tutelare il consumatore contro decisioni

frettolose e non ponderate. A questo scopo la legge prevede una particolare

protezione del consumatore che stipuli un contratto con un’impresa fuori dai locali

commerciali. Al consumatore è consentito recedere dal contratto entro un certo

termine; ogni disposizione contrattuale che escluda o limiti questo diritto di recesso è

da considerarsi vietata e nulla. Analoga disposizione è posta a tutela dei risparmiatori

nei mercati finanziari. GLI EFFETTI DEL CONTRATTO.

EFFICACIA DEL CONTRATTO FRA LE PARTI. IL RECESSO. LA CAPARRA PENITENZIALE.

Una volta concluso, il contratto vincola le parti. Non può essere sciolto che con un

nuovo accordo delle parti stesse, oppure per cause ammesse dalla legge (art. 1372).

Di regola, pertanto, dopo la conclusione del contratto non è consentito il recesso

unilaterale cioè il diritto di sciogliersi dal vincolo contrattuale mediante una

dichiarazione comunicata all’altra parte. La facoltà di recedere liberamente è concessa

dalla legge, di regola, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica conclusi per

un tempo indeterminato. La facoltà di recesso può essere stabilita anche d’accordo fra

le parti (recesso convenzionale). Tale facoltà può venire esercitata solo prima che si

inizi l’esecuzione del contratto, salvo patto diverso (art. 1373). Sovente, la parte alla

quale è stata attribuita la facoltà di recesso dà all’altra parte, al momento della

conclusione del contratto, una caparra in danaro. Se il contratto avrà esecuzione, la

caparra dovrà essere restituita, oppure sarà considerata come un acconto e sarà

imputata alla prestazione dovuta. Se invece la parte che ha dato la caparra recede,

l’altra parte tratterrà la caparra stessa come compenso. Questa caparra è detta

caparra penitenziale e costituisce un compenso attribuito alla parte che subisce il

recesso. Se la somma non è consegnata al momento della conclusione del contratto,

ma è semplicemente promessa come corrispettivo del recesso, è detta multa

penitenziale.

I CONTRATTI CON EFFETTI REALI.

Vi sono contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà. Il principio

espresso dall’art. 1376 è che la proprietà (o il diverso diritto) si trasmette e si acquista

per effetto del consenso delle parti. Perché questo principio possa trovare applicazione

occorre, però, che il bene esista già, e sia determinato. L’individuazione avviene al più

tardi con la consegna al compratore, ma spesso precede questo momento.

Determinare il momento in cui il diritto si trasferisce ha importanza in relazione a vari

problemi:

Con la proprietà passa all’acquirente il rischio del perimento fortuito della cosa:

 se la cosa è distrutta o deteriorata, per causa non imputabile all’alienante, dopo che la

proprietà sia passata all’acquirente, quest’ultimo deve ugualmente pagarne il

corrispettivo;

Nei confronti di terzi l’acquisto della proprietà può determinare responsabilità

 particolari;

Assai importanti sono le conseguenze nei rapporti con i terzi creditori: dal

 momento in cui il diritto è passato all’acquirente, i creditori dell’alienante non possono

più sottoporlo ad esecuzione forzata;

Dal momento in cui il diritto si è trasferito all’acquirente, l’alienante non ha più il

 potere di disporne in favore di altri.

CONFLITTO FRA ACQUIRENTI DEL MEDESIMO DIRITTO.

Se il proprietario di un immobile ne dispone in favore di A e poi una seconda volta in

favore di B, fra i due aventi causa prevale chi per primo trascrive nei registri

immobiliari il proprio titolo di acquisto (art. 2644). Se si tratta di cosa mobile non

iscritta in pubblici registri, può prevalere colui che ha acquistato successivamente, se

in buona fede ha ottenuto la consegna della cosa (art. 1153). Se si tratta di un credito,

prevale la cessione notificata per prima al debitore, o quella che è stata per prima

accettata dal debitore con atto di data certa (art. 1265). Ma se il credito è incorporato

in un titolo di credito questo circola secondo le regole applicabili alle cose mobili (art.

1994). Consideriamo, infine, l’ipotesi che, con successivi contratti, una persona

conceda a diversi contraenti diritti personali di godimento relativi allo stesso bene e

fra loro incompatibili. In questo caso prevale il contraente che per primo ha conseguito

il godimento. Se nessuno dei contraenti ha conseguito il godimento è preferito quello

che ha il titolo di data certa anteriore (art. 1380).

IL CONTRATTO PRELIMINARE.

Con il contratto preliminare le parti si impegnano a concludere un futuro contratto.

Sorge a carico di entrambi, l’obbligo di concludere successivamente un contratto

definitivo di compravendita alle condizioni prestabilite; e solo per effetto di questo

secondo contratto il compratore acquisterà la proprietà. Poiché il contratto preliminare

vincola le parti all’affare che sarà oggetto del contratto definitivo, è naturale che esso

vada stipulato nella stessa forma che la legge eventualmente richiede per la validità di

quest’ultimo (art. 1351).

EFFETTI DEL CONTRATTO PRELIMINARE.

Se la parte che è obbligata a concludere il contratto definitivo si rifiuta di farlo, e tale

rifiuto è illegittimo, l’altra parte può ottenere una sentenza che produca gli effetti del

contratto non concluso (art. 2932). Può darsi che il contratto preliminare non determini

tutti gli elementi del contratto definitivo: ciò non impedirà la pronuncia dell’anzidetta

sentenza, se si tratta di lacune che possono venire colmate con norme dispositive, o

se l’interpretazione del contratto preliminare fornisce criteri oggettivi in base ai quali il

giudice possa integrare il regolamento negoziale. Se invece sono rimasti non

determinati né determinabili elementi essenziali, il contratto preliminare è nullo a

norma dell’art. 1418. Il ricorso al contratto preliminare è soprattutto frequente

nell’ambito degli affari che si riferiscono al trasferimento della proprietà o

all’attribuzione di altri diritti reali su cose determinate. Il contratto definitivo ha effetti

reali. Il preliminare, invece, crea semplicemente l’obbligazione di prestare il consenso

a un successivo atto di trasferimento: il suo effetto è puramente obbligatorio, e perciò

limitato alle parti contraenti. Questa regola subisce però una limitazione per effetto

delle norme sulla trascrizione: colui al quale sia stato promesso in vendita un immobile

può trascrivere il contratto preliminare, il quale diventa così opponibile a chi trascriva

successivamente; questo effetto ha una durata limitata nel tempo: la trascrizione del

contratto preliminare perde efficacia se il contratto definitivo non viene trascritto entro

un anno dalla data convenuta per la sua stipulazione e in ogni caso entro tre anni dalla

trascrizione del contratto preliminare.

DISTINZIONE DEL CONTRATTO PRELIMINARE DA FIGURE AFFINI.

Nel corso di trattative lunghe e complesse accade che le parti formulino per iscritto

l’accordo raggiunto su alcuni punti e si impegnino a continuare la trattativa in incontri

successivi.

CONTRATTO PRELIMINARE UNILATERALE E PATTO DI PRELAZIONE.

Il contratto preliminare unilaterale vincola una parte sola, l’altra restando libera di non

concludere il contratto definitivo, se non vorrà. Si distingue dall’opzione perché

richiede una nuova manifestazione del consenso della parte obbligata, mentre nel

caso di opzione basta l’accettazione dell’altra parte perché si producano gli effetti

voluti. Contratto preliminare unilaterale e opzione hanno analoga funzione economica:

si ricorrerà al preliminare unilaterale quando il regolamento d’interessi designato dalle

parti abbisogni di un’ulteriore opera di integrazione, o quando la parte vincolata voglia

riservarsi la possibilità di controllare presupposti e sopravvenienze. Nello schema del

contratto preliminare unilaterale rientra il patto di prelazione, con il quale una parte

promette all’altra di preferirla a qualsiasi terzo nella stipulazione di un certo contratto.

IL CONTRATTO A FAVORE DI TERZI.

Talvolta può accadere che un contraente abbia interesse ad ottenere che l’altra parte

esegua una prestazione a un terzo beneficiario, attribuendo a quest’ultimo il diritto di

esigerla. La legge dispone che il contratto determina l’acquisto di un diritto in capo al

destinatario, nonostante che questi sia terzo estraneo alla stipulazione del contratto

stesso (art. 1689). Di regola tale acquisto si verifica automaticamente, senza necessità

che il terzo dichiari di aderire al contratto in suo favore (art. 1411). La legge dà, però,

al terzo la possibilità di rifiutare l’acquisto (art. 1411). Il contraente che si impegna ad

eseguire la prestazione in favore del terzo viene designato come promettente; la

controparte, che richiede l’impegno in favore del terzo, prende il nome di stipulante.

LA CAUSA DELL’ACQUISTO DEL TERZO BENEFICIARIO.

L’interesse che spinge lo stipulante a inserire nel contratto la clausola a favore del

terzo è spesso quello di soddisfare un credito del terzo, o quello di attribuire al terzo

un beneficio gratuito.

L’ACQUISTO DEL DIRITTO DA PARTE DEL TERZO BENEFICIARIO E LA REVOCA DELLA

STIPULAZIONE IN SUO FAVORE.

Il terzo acquista il diritto automaticamente, senza necessità di sua dichiarazione da

parte sua. Tale acquisto avviene di regola al momento della conclusione del contratto,

ma può anche essere rinviato alla scadenza di un termine o al verificarsi di una

condizione. Da questo momento il terzo ha la possibilità di esercitare il diritto, anche in

via giudiziale. Il suo acquisto però non è definitivo, fino a quando egli non dichiari,

tanto alo stipulante, quanto al promettente, di volerne profittare.

LA PREMESSA DEL FATTO DEL TERZO.

Mentre è possibile che un contratto attribuisca a un terzo un diritto, non può imporgli

un’obbligazione o privarlo di un diritto. Obbligato è il promettente, il quale dovrà

adoperarsi per indurre il terzo a compiere il fatto promesso. Se il terzo rifiuta, il

promettente dovrà indennizzare l’altra parte, anche se abbia fatto tutto quanto era in

suo potere per convincere il terzo (art. 1381).

XXX. LA RESCISSIONE DEL CONTRATTO.

NOZIONE.

Il diritto offre un rimedio nelle ipotesi in cui l’iniquità delle condizioni contrattuali

dipenda dall’approfittamento dello stato di pericolo o dello stato di bisogno di una

parte: in tal caso il contratto può venire rescisso.

CONTRATTO CONCLUSO IN STATO DI PERICOLO.

È rescindibile il contratto con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique,

per la necessità, nota alla controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un

danno grave alla persona (art. 1447).

CONTRATTO CONCLUSO IN STATO DI BISOGNO.

È rescindibile anche il contratto concluso in stato di bisogno. Occorre che la lesione

ecceda la metà del valore che la prestazione eseguita o promessa dalla parte

danneggiata aveva al tempo del contratto (art. 1448). I contratti aleatori non sono

rescindibili per lesione (art. 1448). La legge aggiunge che l’altra parte deve averne

approfittato.

L’AZIONE DI RESCISSIONE.

La rescissione è pronunciata dal giudice su domanda della parte danneggiata. Non è

ammessa la convalida del negozio rescindibile (art. 1451); la prescrizione si compie, di

regola, in un ano (art. 1449) e colpisce non solo l’azione, ma anche l’eccezione (art.

1449); la rescissione non è opponibile ai terzi, salvi gli effetti della trascrizione della

domanda (art. 1452). Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può

evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente a ricondurlo ad equità

(art. 1450).

XXXI. L’INADEMPIMENTO E LA RESPONSABILITÀ

CONTRATTUALE.

L’INADEMPIMENTO.

IL PROBLEMA.

L’inadempimento, l’adempimento tardivo, incompleto o inesatto della prestazione

dovuta, procura normalmente danni al creditore. Il debitore dovrà risarcire questi

danni, ma solo se l’inadempimento è dovuto a una causa della quale egli debba

rispondere. L’art. 1218 dispone che il debitore che non esegue esattamente la

prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che

l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione

derivante da causa a lui non imputabile. Il debitore che nell’adempimento

dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di

costoro (art. 1228).

IMPOSSIBILITÀ E DIFFICOLTÀ DI ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE DOVUTA.

Perché sia esclusa la responsabilità contrattuale, l’art. 1218 richiede la prova della

sopravvenuta impossibilità della prestazione. La prestazione può essere divenuta

fisicamente impossibile, come nel caso di perimento della cosa da consegnare. Inoltre

la prestazione si considera divenuta impossibile quando sia sopravvenuto un divieto di

legge o della pubblica autorità. La semplice difficoltà sopravenuta di eseguire la

prestazione, invece, non libera il debitore. La prestazione si considera divenuta

impossibile anche quando la sua esecuzione richiederebbe mezzi o sforzi del tutto

irragionevoli in relazione alla natura o all’oggetto del contratto. La prestazione che ha

per oggetto una cosa determinata si considera divenuta impossibile anche quando la

cosa è smarrita senza che possa esserne provato il perimento (art. 1257). Il concetto

di impossibilità di cui all’art. 1218 si presenta come non rigido, bensì variabile secondo

la natura del rapporto regolato.

IMPOSSIBILITÀ OGGETTIVA E SOGGETTIVA; RESPONSABILITÀ OGGETTIVA E

IMPOSSIBILE.

Si può adottare un criterio rigoroso di responsabilità, che faccia carico al debitore di

ogni evento (anche incolpevole), che attenga alla sua persona o rientri nella sua sfera

di influenza e di organizzazione aziendale, così circoscrivendo l’impossibilità liberatoria

alle sole ipotesi in cui questa dipenda da cause del tutto estranee a tale sfera

(impossibilità oggettiva). Si dirà allora che sul debitore grave un’impossibilità

oggettiva. Oppure si può adottare un criterio meno rigoroso, che tenga il debitore

responsabile solo per negligenza, imprudenza o imperizia, considerando liberatoria

qualsiasi impossibilità incolpevole, anche quando sia meramente soggettiva, dovuta

cioè a cause attinenti alla persona del debitore o interne alla sua sfera di influenza e

organizzazione aziendale. Si dirà allora che sul debitore grava solo una responsabilità

per colpa.

RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE PER COLPA: AMBITO DI APPLICAZIONE.

In larghi settori della materia contrattuale la responsabilità è fondata sulla colpa. Ciò

vale innanzi tutto per le obbligazioni che hanno per oggetto un fare. La responsabilità

è normalmente fondata sulla colpa anche nelle obbligazioni di custodire. La colpa

costituisce, infine, il criterio per giudicare sulla responsabilità per inadempimento delle

obbligazioni di dare cose determinate.

LA COLPA COME CRITERIO DI RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE.

L’inadempimento si dice colpevole, quando la mancata soddisfazione del creditore

dipende dal fatto che il debitore abbia tenuto un comportamento diverso da quello che

si sarebbe dovuto e potuto tenere nella concreta situazione. Ciò può dirsi tanto nelle

ipotesi di inadempimento cosciente e volontario (dolo), quanto nelle ipotesi in cui

l’inadempimento sia dovuto a negligenza, imprudenza o imperizia (colpa). La colpa, in

generale, può venire intesa in senso soggettivo o in senso oggettivo. In un senso

soggettivo, quando, nella determinazione del comportamento che si sarebbe potuto

tenere, e perciò anche pretendere, si tenga conto delle capacità dell’obbligato e dei

loro limiti, per escludere la responsabilità ogni volta che questi abbia fatto del suo

meglio (colpa in senso soggettivo). Se invece ciò che si pretende non viene

commisurato caso per caso alle capacità del concreto debitore, bensì viene

commisurato a un modello astratto allora si dà un giudizio tipizzato (colpa in senso

oggettivo). La responsabilità contrattuale è intesa non solo come sanzione contro il

debitore inadempiente, ma anche e soprattutto come garanzia per il creditore; talvolta

essa svolge esclusivamente quest’ultima funzione. Poiché la diligenza richiede

l’applicazione di mezzi adeguati allo scopo, è chiaro che il contenuto della diligenza

varia in dipendenza di questo. Quello della colpa è dunque un criterio graduabile

secondo la natura e il titolo della prestazione.

LA RESPONSABILITÀ PER L’INADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI DI DARE COSE

DETERMINATE SOLTANTO NEL GENERE.

Un’importante ipotesi di responsabilità oggettiva riguarda l’inadempimento

dell’obbligo di fornire una certa quantità di cose determinate soltanto nel genere. Il

debitore non è liberato quando gli siano venuti a mancare i mezzi finanziari necessari

per procurarsi le cose oggetto della sua obbligazione (impotenza finanziaria). Si tratta,

anche qui, di una responsabilità del debitore che non è fondata sulla colpa, bensì sul

rischio, in correlazione con la sua piena libertà di organizzazione finanziaria delle

proprie attività. Il debitore non risponde per i rischi che non siano correlativi alla sua

libertà di organizzazione e di disposizione, ma si manifestano in una sfera a lui del

tutto estranea. Le stesse regole vengono applicate nelle ipotesi in cui le cose di genere

non costituiscono l’oggetto immediato dell’obbligazione, bensì il mezzo per eseguire

un’obbligazione di fare.

LA RESPONSABILITÀ PER L’INADEMPIMENTO DI OBBLIGAZIONI PECUNIARIE.

Il debitore di una somma di danaro, che non paghi puntualmente, non può esonerarsi

da responsabilità adducendo la sopravvenuta mancanza di mezzi finanziari (impotenza

finanziaria), quand’anche questa sia incolpevole. Il rischio delle conseguenze dannose

di queste crisi di liquidità è posto a carico del debitore in correlazione con la sua piena

libertà di organizzazione finanziaria delle proprie attività. La responsabilità per il

ritardo nel pagamento potrà invece essere scusa nelle ipotesi eccezionali in cui il

ritardo stesso sia dovuto a cause oggettive. Nelle obbligazioni che hanno per oggetto il

pagamento di somme di danaro o il trasferimento di cose determinate solo nel genere

il debitore risponde dell’inadempimento o del ritardo, a meno che non provi che

questo sia dovuto a un’impossibilità oggettiva della prestazione derivante da causa a

lui non imputabile. Una semplice impossibilità soggettiva non basta a liberarlo da

responsabilità: entro questi limiti, dunque, il debitore risponde senza colpa.

LA RESPONSABILITÀ PER CUSTODIA IN ALCUNE ATTIVITÀ DI IMPRESA.

La responsabilità è indipendente dalla colpa. Essa può venire esclusa dalla prova che

la perdita o il deterioramento è derivato dalla natura o dai difetti delle cose stesse. O

dal fatto del creditore. Inoltre la responsabilità può essere esclusa dalla prova del caso

fortuito: con questa espressione si intende un evento eccezionale ed estraneo al

rischio tipico dell’impresa esercitata dal debitore.

LA RESPONSABILITÀ PER IL FATTO DEGLI AUSILIARI.

Per adempiere l’obbligazione il debitore si vale spesso della collaborazione altrui. Il

debitore, comunque, è responsabile dell’operato dei suoi ausiliari (art. 1228). Talvolta il

fatto dannoso dell’ausiliario può essere imputato a colpa del debitore, se questi lo ha

scelto male, o gli ha impartito istruzioni errate o insufficienti, o non lo ha controllato a

dovere. Ma per lo più una colpa del debitore non è ravvisabile. Tuttavia il debitore è

responsabile in ogni caso: non gli è consentito di liberarsi provando di non essere

personalmente in colpa. Questa responsabilità, infatti, non è fondata sulla colpa, bensì

sull’idea che il debitore deve garantire per l’operato dei suoi ausiliari. Il creditore

insoddisfatto non ha azione contro gli ausiliari del suo debitore, perché questi non

sono obbligati nei suoi confronti: la relatività dei diritti di credito implica infatti che il

creditore possa pretendere l’adempimento o, in mancanza di questo, il risarcimento

del danno, solo dal suo debitore e non da altri. Il creditore potrebbe agire contro

l’ausiliario nei casi particolari in cui il fatto dannoso sia configurabile anche come

illecito extracontrattuale nei suoi confronti. Il comportamento dell’ausiliario verrà

valutato con lo stesso criterio che sarebbe applicabile al debitore, se questi eseguisse

la prestazione personalmente. Perciò dall’ausiliario si pretenderà la stessa perizia

tecnica e la stessa diligenza che si pretenderebbero dal debitore.

ONERE DELLA PROVA.

Il diritto del creditore al risarcimento del danno presuppone:

Che egli abbia subito un danno;

 Che tale danno sia stato causato dall’inadempimento;

 Che l’inadempimento sia dovuto a una causa della quale il debitore debba

 rispondere.

Chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il

fondamento (art. 2697). Al creditore è sufficiente provare il danno causato

dall’inadempimento, mentre spetta al debitore di provare che l’inadempimento sia

dovuto a una causa della quale egli non debba rispondere (art. 1218). Questa parziale

inversione dell’onere della prova si giustifica considerando che il creditore ha scarsa

possibilità di accertare le vicende che hanno condotto all’inadempimento, poiché

queste si sono verificate nella sfera di attività e di organizzazione del debitore.

LA RESPONSABILITÀ D’IMPRESA.

L’imprenditore è responsabile per ogni inadempimento dovuto a disfunzioni della sua

impresa e della rete dei suoi ausiliari esterni, compresi quelli che operano nella fase

preparatoria dei presupposti della prestazione. La responsabilità finisce per essere

esclusa solo quando l’inadempimento sia dovuto a cause estranee alla sfera di

controllo e di pianificazione dell’imprenditore.

LA FUNZIONE ECONOMICA DELLA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA IN MATERIA

CONTRATTUALE.

La responsabilità oggettiva è quella che si estende a tutte le ipotesi nelle quali

l’inadempimento sia dovuto a insufficienze o disfunzioni interne alla sfera

organizzativa del debitore.

LA MORA DEL DEBITORE.

NOZIONE ED EFFETTI.

La mora del debitore è il ritardo della prestazione, del quale il debitore debba

rispondere. Perché vi sia mora del debitore, non sempre è sufficiente che questi abbia

indugiato ad adempiere pur essendo il debito già esigibile. Un eventuale indugio del

debitore non lo espone a responsabilità fino a quando il creditore non lo costituisca in

mora richiedendogli l’adempimento per iscritto: fino a questo momento l’inazione del

debitore è in qualche modo giustificata dalla tolleranza del creditore, o dalla

convinzione che per il creditore non sia ancora giunto il momento più comodo per

ricevere l’adempimento. La costituzione in mora è atto formale: consiste in

un’intimazione o richiesta fatta per iscritto (art. 1219). Essa non è necessaria, e la

mora si verifica automaticamente:

Quando il debito deriva da fatto illecito extracontrattuale;

 Quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione;

 Quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio

 del creditore, come è normalmente il caso quando si tratta di obbligazioni pecuniarie.

La mora del debitore determina i seguenti effetti:

Dal momento della mora il debitore è responsabile dei danni derivanti dal

 ritardo. Se l’obbligazione ha per oggetto una somma di danaro, dal giorno della mora

sono dovuti in ogni caso gli interessi moratori, salvo il risarcimento del maggior danno

(art. 1224).

Fino all’inizio della mora, se la prestazione diventa impossibile per una causa non

 imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue. Se invece l’impossibilità sopravviene

durante la mora, il debitore resta sempre responsabile del mancato adempimento (art.

1221). La mora del debitore sposta su quest’ultimo il rischio dell’impossibilità della

prestazione sopravvenuta per causa incolpevole. Il debitore può peraltro liberarsi da

questa responsabilità, se prova che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente

perito presso il creditore (art. 1221).

LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE ALL’ADEMPIMENTO E LA

MORA DEL CREDITORE.

LA COOPERAZIONE DEL CREDITORE ALL’ADEMPIMENTO.

L’attuazione del rapporto obbligatorio richiede spesso anche la cooperazione del

creditore. L’adempimento delle obbligazioni di dare non è possibile se il creditore non

si presta a ricevere la consegna della cosa. E anche l’adempimento delle obbligazioni

di fare richiede, dir regola, una certa cooperazione da parte del creditore. Questa

cooperazione è prestata dal creditore nel proprio interesse. Può accadere tuttavia che

egli rifiuti di ricevere la prestazione, perché ritiene che questa sia inesatta, o perché

desidera pretestuosamente di fare apparire inadempiente il debitore al fine di ottenere

la risoluzione del contratto. Il rifiuto di ricevere la prestazione può essere giustificato di

fronte a un’offerta inesatta, o parziale, o fatta anzitempo, se il termine è stabilito

nell’interesse del creditore (art. 1197). Fuori di questi casi la mancata cooperazione

determina la mora del creditore.

LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DELLA MANCATA COOPERAZIONE DEL CREDITORE.

La cooperazione non costituisce oggetto di un obbligo del creditore nei confronti del

debitore. Il creditore non può venire obbligato a cooperare, e sono inapplicabili a suo

carico le regole relative all’inadempimento delle obbligazioni. Quando l’adempimento

è impedito o ritardato per la mancata cooperazione del creditore, il debitore non

risponde dei danni: l’inadempimento, infatti, non gli è in alcun modo imputabile. Egli

resta però obbligato ad eseguire la prestazione, finché questa rimane possibile: solo

per le obbligazioni di dare la legge dispone che il debitore possa liberarsi attraverso

particolari procedure di deposito o sequestro della cosa venduta, idonee ad assicurare

ugualmente il soddisfacimento del creditore non appena questi decida di riceverla (art.

da 1210 a 1216). Spese e danni sono tutti a carico del creditore in mora (art. 1207). È

necessario addossare al creditore, per il periodo del ritardo dovuto alla sua mancata

cooperazione, i rischi che altrimenti graverebbero sul debitore. Si tratta di rischi

connessi con l‘impossibilità della prestazione sopravvenuta per causa non imputabile

al debitore. In questa ipotesi il debitore è liberato; ma nei contratti a prestazioni

corrispettive, egli perde il diritto alla controprestazione (il rischio della

controprestazione è a carico del debitore). Se l’impossibilità della prestazione, dovuta

a cause non imputabili al debitore, sopravviene durante la mora del creditore, questi

resta obbligato a pagare il corrispettivo. Le stesse considerazioni valgono anche per il

rischio di perimento fortuito delle cose fungibili destinate all’adempimento. Se

successivamente la cosa perisce, il debitore è liberato, mentre conserva il diritto ad

ottenere l’eventuale controprestazione.

LA COOPERAZIONE MANCATA PER CAUSE NON IMPUTABILI AL CREDITORE.

Principio di porre a carico del creditore ogni aggravio e ogni maggior rischio derivante

dalla sua mancata cooperazione, salvo che il rifiuto della cooperazione sia giustificato

di fronte a un’offerta inesatta, o parziale, o fatta anzitempo. Fuori di queste ipotesi di

rifiuto legittimo, non ha importanza che il difetto di cooperazione sia volontario o

dovuto a negligenza, oppure invece dovuto a cause del tutto indipendenti dalla

volontà del creditore e sottratte al suo controllo.

L’OFFERTA.

Perché la mancata cooperazione del creditore produca gli effetti giuridici sopra

descritti, occorre che il debitore offra di eseguire la prestazione in modo tale che la

mancata attuazione del rapporto obbligatorio dipenda esclusivamente dalla

circostanza che il creditore non riceve il pagamento o non compie quanto è per parte

sua necessario a tale scopo. Ciò presuppone che il debitore sia in grado di compiere

quanto è da lui dovuto; solo in tal caso l’offerta è effettiva e si può dire che il creditore

si astiene dal fare uso di un bene economico che il debitore pone a sua disposizione;

solo in tal caso, perciò, si giustificano le conseguenze a carico del creditore. Non è

necessario che l’offerta sia fatta con forme particolari (art. 1220): basta che essa sia

seria e che il debitore sia effettivamente in grado di adempiere e pronto a farlo.

Quanto invece agli effetti specifici della mora del creditore, l’offerta non formale non è

sufficiente a determinarli. L’offerta dovrà essere fatta nella forma solenne prevista

dalla legge, per mezzo di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 1208, 1209, 1216,

1217). Accanto all’offerta solenne, la legge ammette la possibilità di un’offerta

secondo gli usi (artt. 1214, 1217). Se l’offerta è fatta secondo gli usi gli effetti della

mora si verificano solo dal giorno in cui la cosa venga depositata con le forme previste

dalla legge, ivi compresa la redazione di un verbale di deposito da parte di un pubblico

ufficiale (art. 1214, 1212). Ma quando si tratta di obbligazioni di fare, il deposito non è

possibile: gli effetti della mora del creditore risalgono perciò al momento dell’offerta,

anche se questa è stata fatta semplicemente nella forma d’uso.

IL DEPOSITO E LA LIBERAZIONE DEL DEBITORE.

La mora del creditore non determina la liberazione del debitore. Quando però si tratta

di obbligazioni di consegnare cose, il debitore può liberarsi depositando le cose mobili,

o sottoponendo a sequestro le cose immobili, che resteranno così a disposizione del

creditore non appena questi vorrà riceverle (art. 1210, 1216). Le spese del deposito e

del sequestro saranno a carico del creditore. Per le obbligazioni di fare, invece, non vi

è una procedura che analogamente consenta al debitore di liberarsi senza sacrificare

l’interesse del creditore a soddisfarsi. Il debitore resta, perciò, obbligato, pur

perdurando la mora del creditore, finché il debito non si estingua per prescrizione (art.

2934), per impossibilità sopravvenuta (art. 1256), o per essere la mora del creditore

durata fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto,

il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il

creditore non ha più interesse a conseguirla.

XXXII. MANCATA ESECUZIONE DEL CONTRATTO E ALTERAZIONI

DELL’EQUILIBRIO CONTRATTUALE.

CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE.

IMPOSTAZIONE DEI PROBLEMI.

Le previsioni e i programmi dei contraenti possono venire turbati da fatti nuovi, i quali

possono toccare più o meno da vicino l’economia del contratto. Le cause più varie,

dalla cattiva volontà del debitore fino alla forza maggiore, possono impedire l’esatta

esecuzione o il ricevimento della prestazione. Consideriamo innanzi tutto l’ipotesi che

una delle prestazioni corrispettive non venga eseguita. Se ciò è dovuto a colpa del

debitore o, comunque, a una causa della quale il debitore debba rispondere l’altra

parte potrà a sua scelta chiedere l’adempimento (se ancora possibile) oppure la

risoluzione del contratto, e in entrambi i casi avrà diritto al risarcimento del danno. Se

invece la mancata esecuzione della prestazione è dovuta a cause delle quali il debitore

non debba rispondere, questi non è tenuto a risarcire il danno, e resta obbligato ad

eseguire la prestazione solo se essa resta possibile; se la prestazione è diventata

impossibile, egli è liberato. Ma il contraente liberato per la sopravvenuta impossibilità

della prestazione conserva il diritto ad ottenere il corrispettivo? Nessun dubbio che la

controprestazione gli resti dovuta se l’impossibilità sia imputabile all’altra parte. Il

problema è più delicato nell’ipotesi che l’impossibilità non sia imputabile a nessuno dei

contraenti. Negare il diritto alla controprestazione significa ripartire fra le parti le

conseguenze dannose derivanti dall’impossibilità della prestazione: il debitore della

prestazione divenuta impossibile perde il corrispettivo, mentre il creditore perde

solamente il profitto che si riprometteva di conseguire con il contratto. Se invece si

ammette che il debitore liberato conservi il diritto al corrispettivo, ogni danno viene

con ciò addossato al creditore. Il diritto distingue secondo che la causa

dell’impossibilità operi nella sfera del debitore, o invece in quella del creditore. Nel

primo caso il debitore perde il diritto al corrispettivo e subisce così una parte del

danno; nel secondo caso il corrispettivo resta dovuto dall’altro contraente che viene

così a sopportare il danno per intero. Veniamo ora all’ipotesi che danni economici

sopravvenuti, ed indipendenti dalle parti, alterino il rapporto di valore tra le prestazioni

corrispettive. Se questa alterazione si verifica dopo che le prestazioni sono state

eseguite, essa non ha conseguenze sul contratto. La stessa soluzione vale nel caso

che sia stata eseguita anche solo una delle prestazioni corrispettive. Se invece il

rapporto di valore tra le prestazioni corrispettive si altera in misura straordinaria

quando ancora nessuna di esse è stata eseguita, allora la legge concede un rimedio

alla parte gravata dall’eccessiva onerosità sopravvenuta, ma solo nelle ipotesi

eccezionali in cui questa sia dovuta a fatti straordinari e imprevedibili. I fatti

sopravenuti turbano la causa del contratto a prestazioni corrispettive: lo scambio

manca materialmente, quando una delle prestazioni non viene eseguita, mentre è

turbato economicamente, quando intervenga una notevole modificazione del rapporto

di valore tra le prestazioni corrispettive. Il discorso è diverso nelle ipotesi in cui eventi

sopravvenuti impediscano di realizzare il programma ulteriore, in considerazione del

quale una delle parti si è indotta a stipulare un contratto. Tale programma ulteriore

non costituisce lo scopo del contratto, bensì lo scopo personale di uno dei contraenti:

non la causa, bensì un motivo. se il motivo non è inserito tra gli elementi del contratto

formulando un’apposita condizione, la realizzazione del motivo è di regola irrilevante:

non vi è ragione di ammettere che un contraente possa porre a carico dell’altra parte,

sia pur parzialmente, il rischio dell’insuccesso di propri piani economici ulteriori

rispetto al contratto.

LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER INADEMPIMENTO.

AZIONE DI RISOLUZIONE E AZIONE PER L’ADEMPIMENTO.

La risoluzione del contratto, in generale, avviene per anomalie del funzionamento del

sinallagma, e dunque per cause che si verificano dopo la conclusione. Precisamente il

contratto si può risolvere:

Per inadempimento;

 Per impossibilità sopravvenuta;

 Per eccessiva onerosità sopravvenuta.

 Quando una parte manca alle sue obbligazioni, l’altra può agire in giudizio per

ottenere l’adempimento oltre al risarcimento del danno, oppure può trovare preferibile

sbarazzarsi del contratto, determinandone la risoluzione. Risolto il contratto, viene

meno la causa giustificatrice delle prestazioni contrattuali. Esse, perciò, non sono più

dovute; quelle già eseguite vanno restituite secondo le regole relative alla ripetizione

dell’indebito. Inoltre la parte inadempiente è tenuta al risarcimento del danno. Il

risarcimento del danno viene valutato con riferimento all’interesse positivo: al

vantaggio patrimoniale che sarebbe derivato da un’esatta e puntuale esecuzione del

contratto.

IMPORTANZA DELL’INADEMPIMENTO. CLAUSOLA RISOLUTIVA ESPRESSA.

Non ogni inadempimento giustifica la risoluzione del contratto. Se si tratta

semplicemente di una piccola inesattezza della prestazione, o di un ritardo non grave,

o dell’inadempimento di una prestazione accessoria di scarsa importanza, la

risoluzione è esclusa (art. 1455); il creditore potrà agire solo per ottenere la condanna

del debitore a completare l’adempimento e a risarcire il danno. Se le parti vogliono

limitare l’ambito di questa valutazione giudiziale, possono inserire nel contratto una

clausola che ne disponga la risoluzione nel caso che una determinata obbligazione non

venga adempiuta affatto, o comunque non venga eseguita rispettando le modalità

stabilite (clausola risolutiva espressa). La clausola sottrae al giudice il potere di negare

la risoluzione ove non li ritenga sufficientemente gravi. La risoluzione si verifica solo

se, in seguito all’inadempimento, egli dichiara all’altra parte che intende valersi della

clausola risolutiva (art. 1456).

TERMINE ESSENZIALE.

Il termine per l’adempimento viene detto essenziale nelle ipotesi in cui la prestazione

sarebbe inutile per il creditore se eseguita dopo la scadenza. La volontà contrattuale

delle parti può attribuire carattere di essenzialità al termine. Il mancato adempimento

entro il termine essenziale determina automaticamente la risoluzione del contratto.

Anche qui, tuttavia, la legge tiene conto della possibilità che il creditore finisca per

preferire di esigere ugualmente la prestazione, anche se ormai tardiva. Ciò gli è

consentito, alla condizione però che ne dia notizia all’altra parte entro tre giorni (art.

1457).

DIFFIDA AD ADEMPIERE.

Se il termine per l’adempimento non è essenziale, il ritardo del debitore può dar luogo

alla risoluzione giudiziale, ma solo se è sufficientemente grave (art. 1455). La

risoluzione non può venire pronunciata se il debitore adempie prima che essa venga

chiesta in giudizio. Il creditore può intimare al debitore per iscritto di adempiere in

congruo termine, avvertendolo che, in mancanza, il contratto si intenderà senz’altro

risolto. Decorso inutilmente questo termine, il contratto si risolve di diritto (art. 1454).

Resta però sempre fermo il principio espresso nell’art. 1455: perciò la risoluzione non

si verifica se la prestazione inadempiuta è di scarso interesse.

EFFETTI DELLA RISOLUZIONE.

Conseguenze fra le parti: la risoluzione elimina la causa giustificativa delle

 prestazioni contrattuali e perciò obbliga a restituire ciò che si sia ricevuto in

esecuzione del contratto. La risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto

retroattivo fra le parti. Nei contratti ad esecuzione continuata o periodica non v’è

ragione di estendere l’obbligo di restituzione alle prestazioni eseguite nel periodo in

cui il contratto sia stato regolarmente adempiuto da entrambe le parti: perciò qui la

risoluzione non retroagisce al momento della stipulazione del contratto, bensì solo al

momento in cui il contratto ha cessato di avere regolare esecuzione (art. 1458).

La risoluzione e i diritti dei terzi: la risoluzione non è opponibile ai terzi, i quali

 abbiano acquistato prima che sia verificata la risoluzione di diritto, o prima che sia

stata proposta la domanda giudiziale di risoluzione (art. 1458). I terzi acquirenti sono

tutelati in ogni caso, senza indagare se sapessero dell’inadempimento oppure no. La

risoluzione ha efficacia obbligatoria e non reale.

RISOLUZIONE GIUDIZIALE E RISOLUZIONE DI DIRITTO.

Il contratto può risolversi per effetto della sentenza del giudice, e in tal caso si parla di

risoluzione giudiziale. La legge ammette che l’inadempimento possa determinare una

risoluzione di diritto (cioè senza intervento del giudice) nelle seguenti ipotesi:

Clausola risolutiva espressa;

 Termine essenziale;

 Diffida ad adempiere.

 L’azione per la risoluzione giudiziale deve essere esercitata entro un termine di

prescrizione. Invece con la risoluzione di diritto si termina automaticamente una

situazione nuova, che potrà poi venire giudizialmente accertata in qualsiasi momento.

RISOLUZIONE DEL CONTRATTO PER IMPOSSIBILITÀ

SOPRAVVENUTA.

LE CONSEGUENZE GIURIDICHE DELL’IMPOSSIBILITÀ LIBERATORIA; IL PROBLEMA DEL

RISCHIO DELLA CONTROPRESTAZIONE.

Se la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore,

l’obbligazione si estingue (art. 1256) e il debitore va esente da ogni responsabilità per

i danni. Se si tratta di un contratto unilaterale, la liberazione del debitore svuota il

contratto stesso di ogni contenuto, e non vi sono problemi ulteriori. Se invece si tratta

di un contratto a prestazioni corrispettive, resta da stabilire se il contraente liberato

conservi il diritto alla controprestazione (rischio a carico del creditore), oppure no

(rischio a carico del debitore).

LA RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA.

Nei contratti a prestazioni corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta

impossibilità della prestazione dovuta perde, di regola, il diritto alla controprestazione

(art. 1463). La prestazione rimasta possibile non dovrà venire eseguita; se già

eseguita, dovrà venire restituita secondo le norme relative alla ripetizione

dell’indebito. Il contratto resta allora svuotato di effetti: esso è risolto per impossibilità

sopravvenuta.

CONTRATTI CON EFFETTI TRASLATIVI O COSTITUTIVI.

Il principio che, attraverso il meccanismo della risoluzione per impossibilità

sopravvenuta, pone a carico del debitore il rischio della controprestazione, incontra

un’importante eccezione nel campo dei contratti con effetti reali. In questi contratti

l’effetto reale si verifica al momento del consenso, se si tratta di una cosa determinata

(art. 1376), e con l’individuazione se si tratta di una cosa determinata solo nel genere

(art. 1378). Può accadere che la cosa perisca dopo questo momento, ma prima di

venire materialmente consegnata all’acquirente, diventando così impossibile eseguire

l’obbligo di consegna, che pure grava sull’alienante. Nondimeno l’alienante conserva il

diritto al corrispettivo, se il perimento non gli è imputabile (art. 1456): il rischio è a

carico dell’acquirente.

IMPOSSIBILITÀ DI PRESTARE E IMPOSSIBILITÀ DI RICEVERE.

La risoluzione del contratto è esclusa anche quando l’impossibilità della prestazione

sopravviene durante la mora del creditore, o dipende dall’impossibilità, per il creditore,

di dare la cooperazione che è a suo carico. La mora del creditore non estingue il

debito, ma gli aggravi derivanti dalla prolungata soggezione del debitore al vincolo

sono tutti a carico del creditore. Il creditore in mora non potrà dunque valersi della

risoluzione del contratto e resterà obbligato a pagare il corrispettivo. Questa regola

opera anche quando la mora del creditore sia incolpevole. Ugualmente il creditore

resta obbligato a pagare il corrispettivo se l’impossibilità colpisce la cooperazione che

è a suo carico. E a maggior ragione quando l’impossibilità della prestazione sia dovuta

a una causa che gli sia imputabile.

RISOLUZIONE PER IMPOSSIBILITÀ SOPRAVVENUTA E RISOLUZIONE PER

INADEMPIMENTO.

Quando la mancata esecuzione della prestazione sia dovuta a una causa della quale il

debitore debba rispondere, l’altra parte può volere la risoluzione del contratto, ma può

anche, se lo preferisce, mantenere il contratto e agire per ottenere l’adempimento. La

legge esclude che la risoluzione per inadempimento sia necessaria e automatica: il

creditore dovrà chiederla in giudizio (art. 1453), o dichiarare stragiudizialmente che

intende valersi della clausola risolutiva espressa, o provvedere alla diffida ad

adempiere. Anche nel caso di termine essenziale il creditore può dichiarare di preferire

il mantenimento del contratto nonostante la scadenza del termine. Quando invece

sopravvenga un’impossibilità totale e liberatoria per il debitore, il mantenimento del

contratto non ha senso. Il creditore non può infatti pretendere la specifica prestazione

che gli era dovuta, poiché questa è divenuta totalmente impossibile; né può

pretendere l’equivalente in danaro, perché si tratta di impossibilità liberatoria. Il

contratto è risolto necessariamente e di diritto. Ulteriore differenza tra risoluzione per

inadempimento e risoluzione per impossibilità sopravvenuta è che alla prima, e non

alla seconda, si accompagna l’obbligo del risarcimento del danno.

IMPOSSIBILITÀ PARZIALE O TEMPORANEA; INESATTEZZA DELL’ADEMPIMENTO PER

CAUSE DELLE QUALI IL DEBITORE NON DEBBA RISPONDERE.

Quando la prestazione è diventata solo parzialmente impossibile, per cause delle quali

il debitore non debba rispondere, l’altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione

della controprestazione, e può anche recedere dal contratto qualora non abbia

sufficiente interesse all’adempimento parziale. Analoga possibilità di scelta è data

nelle ipotesi in cui la prestazione di una parte manchi della qualità richiesta o sia

inesatta, per cause delle quali il debitore non debba rispondere. L’impossibilità

temporanea determina la risoluzione del contratto solo se perdura fino a quando, in

relazione al titolo dell’obbligazione o alla natura dell’oggetto, il debitore non può più

essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più

interesse a conseguirla (art. 1256).

ECCESSIVA ONOROSITÀ SOPRAVVENUTA.

L’ECCESSIVA ONEROSITÀ SOPRAVVENUTA: CARATTERI GENERALI.

Un eventuale squilibrio di valore tra prestazione e controprestazione non costituisce in

sé e per sé causa di invalidità del contratto, né determina di regola, l’applicabilità di

correttivi giuridici. Ma quando si tratta di rapporti contrattuali che si svolgono nel

tempo, può accadere che avvenimenti straordinari, successivi alla stipulazione del

contratto e anteriori alla sua esecuzione, modifichino profondamente il rapporto di

valore tra prestazione e controprestazione, in una misura abnorme, non prevedibile e

non compresa nell’alea accettata dalle parti. In questi casi il diritto concede rimedi alla

parte per la quale l’esecuzione del contratto è divenuta eccessivamente onerosa.

Nessun rimedio è concesso se l’eccessiva onerosità è sopravvenuta durante la mora

del debitore: ogni aggravio derivante dal ritardo deve pesare sul debitore che ne è

responsabile.

I RIMEDI DI LEGGE.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, la sopravvenuta alterazione del rapporto di

valore tra le prestazioni corrispettive potrebbe essere corretta imponendo ad una delle


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ursu.denisa03 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto privato I e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Castelli Laura.

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