L'ordinamento giuridico e le fonti del diritto

L'ordinamento giuridico e le fonti di diritto

La norma giuridica

Il comando giuridico di carattere generale e astratto si dice norma giuridica. Il precetto contenuto nella norma giuridica si collega quasi sempre con uno o più rimedi o meccanismi sanzionatori istituiti allo scopo di assicurare il risultato che la norma si propone. Si può trattare di una pena, per far sì che il timore entri in gioco; di un'azione diretta, per impedire il compimento di un atto vietato; dell'esecuzione forzata, mediante l'uso della forza pubblica.

Le fonti del diritto italiano

Sono fonti del diritto italiano:

• La Costituzione: detta le norme fondamentali di organizzazione dello Stato, regolando le fonti creatrici del diritto, determinando gli organi supremi, i loro compiti, responsabilità e reciproci rapporti, legittimando i pubblici poteri.
• Le leggi ordinarie dello Stato: sono raccolte nel Codice Civile emanato nel 1942.
• Le leggi regionali: devono restare contenute nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato e non possono essere in contrasto con l'interesse nazionale e con quello di altre Regioni. Ciò vale per le leggi delle Regioni a statuto ordinario, mentre le Regioni a statuto speciale hanno un'autonomia legislativa poco più accentuata.
• I regolamenti: si distinguono in varie categorie secondo la materia regolata e secondo il fondamento della loro efficacia.
• Usi o consuetudini: nascono impersonalmente dalla tradizione, formatasi attraverso la pratica costante degli interessati, mentre le leggi sono poste dagli organi del potere costituito.

Il loro ordine esprime una precisa gerarchia: la legge ordinaria non è valida se contraddice alla Costituzione; la legge regionale deve essere contenuta entro i limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato; il regolamento non è valido se contraddice alla legge; nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati.

L'attività giurisdizionale

La struttura del procedimento

Si dice sovente che il procedimento di applicazione della norma giuridica ha la forma logica del sillogismo, dove la norma costituisce la premessa maggiore, il fatto è la premessa minore e la sentenza costituisce solo l'ultima fase del ragionamento che conduce alla decisione.

L'interpretazione della legge

Questo problema riguarda qualsiasi legge e non solo quelle che sono formulate in modo imperfetto. Questo perché ogni legge viene espressa con parole e ogni formulazione verbale può portare a problemi interpretativi. L'interpretazione va condotta in relazione al contesto e ciò porta alla conseguenza che la medesima parola può assumere significati differenti. L'art. 12 comma 1 delle disposizioni sulla legge in generale stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire ad essa alcun significato se non quello fatto palese dalle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore. L'interpretazione di ciascuna norma deve essere condotta con riferimento al complesso dell'ordinamento giuridico e ai problemi della società, quindi anche se una norma specifica non viene modificata può variare la sua interpretazione in base a cambiamenti di altre leggi e allo sviluppo della società: interpretazione evolutiva.

Il procedimento analogico

Non sempre esiste una norma che può essere applicata direttamente al caso concreto. Infatti, i problemi che si possono presentare sono una moltitudine e non esistono leggi per tutti. In tal caso è compito del giudice andare a crearne una tenendo conto delle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. L'art. 12.2 delle disposizioni sulla legge in generale impone di aver riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe.

Leggi eccezionali

Se si prende in considerazione il senso puramente logico-formale si può affermare che qualsiasi norma può considerarsi l'eccezione di un'altra, ma ciò non è corretto quindi si deve operare una valutazione politico-giuridica che porta a considerare eccezionali solo quelle leggi per cui l'applicazione analogica sia pericolosa o inopportuna ai fini di un corretto funzionamento del meccanismo di produzione del diritto. Per chiarire questo concetto è opportuno fare una distinzione:

• Leggi strutturali: esprimono principi stabili e portano a giudizi consolidati e accertati.
• Leggi congiunturali: sono dettate da contingenti variabili e di conseguenza la loro applicazione analogica giudizi di valore non consolidati.

In base a questa distinzione si arriva alla vera e propria definizione di leggi eccezionali: sono leggi eccezionali tutte le leggi congiunturali e quindi ad esse non sono applicabili per analogia. Ciò per la necessità di avere decisioni giudiziarie adeguate, oggettive, uniformi e prevedibili.

Clausole generali

Quando il legislatore si limita a fissare i principi lasciando al giudice il compito di specificare in relazione ai vari tipi di casi intervengono esse che possono essere:

• Buona fede
• Correttezza
• Buon costume
• Ordine pubblico
• Giustificato motivo

Un ruolo importante lo assume l'equità: si contrappone alla rigidità della norma, esprimendo l'ideale di una giustizia perfettamente adeguata alle particolarità di ogni caso concreto. Autorizzare il giudice a decidere secondo equità significa autorizzarlo a derogare in alcuni casi all'applicazione rigida della legge. Egli deve tener conto di tutte le circostanze del caso concreto che appaiono rilevanti in base al comune sentimento di giustizia.

Il giudice e la legge

La sua funzione non è semplicemente quella di prendere delle decisioni relative a un determinato caso in base alle norme formulate dal legislatore, ma può e deve decidere anche in base a regole create da sé o da egli interpretate. È ovvio che tali regole non hanno la medesima efficacia delle norme giuridiche, infatti esse non sono vincolanti per gli altri casi, anche se in tal modo si vengono a creare i cosiddetti precedenti che possono influenzare le future controversie. Spesso è accaduto che con il passare del tempo le interpretazioni o le decisioni prese dai giudici nei singoli casi siano divenute delle vere e proprie leggi. L'interpretazione ha una notevole importanza in campo politico e costituzionale, in quanto attiene alla produzione del diritto e ai rapporti tra potere legislativo e giudiziario. Questo aspetto si comprende se si osserva la storia.

• 17 e 18 secolo: le cause sono decise esclusivamente in base alla legge riguardante il caso specifico e l'interpretazione non era ammessa. In caso di mancanza di norma intervenivano gli esperti a cui era concessa l'interpretazione.
• Sviluppo degli stati moderni: nascono i tribunali superiori. Nel contempo si accentua la tendenza del sovrano a riservarsi l'interpretazione, in particolare riguardo i suoi editti e le sue ordinanze. Il potere di produrre il diritto era suddiviso quindi tra i tribunali e il sovrano.
• Rivoluzione francese: l'interpretazione è affidata esclusivamente al legislatore, mentre il giudice aveva solo il compito di applicare la legge.
• 1804: Codice civile francese. Abolizione di tutte le decisioni precedenti e concessione al giudice di decidere anche in mancanza di norma specifica del caso concreto. Di conseguenza gli venne concessa l'interpretazione, ma non vi era il precedente giudiziario.
• '800 e '900: scuola della libera ricerca del diritto, la quale dà al giudice l'obbligo di rispettare i comandi espressi dalla legge, ma laddove non vi sia una legge precisa o che risulti dubbia spetta a lui ricercare una soluzione consona.

L'ampiezza dei poteri del giudice dipende dalla tecnica legislativa. Una legislazione fatta di principi generali lascia largo spazio all'interpretazione giurisprudenziale. Ma tutto ciò comporta alcuni inconvenienti:

• Incertezza: diversi giudici potrebbero decidere in maniera differente riguardo il medesimo caso;
• La possibilità di elaborare regole davvero adeguate;
• Influenza politica da parte del giudice nell'interpretazione; egli potrebbe decidere in base a propri criteri politici.

Diritto privato e diritto pubblico

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto pubblico ha per oggetto l'organizzazione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti pubblici: enti che sono costituiti per realizzare interessi collettivi. Rientrano nel diritto pubblico i rapporti reciproci di questi enti; appartengono al diritto pubblico: il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto tributario, il diritto penale e la procedura penale. Il diritto privato regola i rapporti reciproci degli individui, sia nel campo personale e familiare, sia in quello patrimoniale; regola inoltre, l'organizzazione e l'attività di società, associazioni e altri enti privati. La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico dipende dal tipo di rapporto, secondo che esso si svolga su un piano di parità giuridica e in base ad un principio di autonomia dei soggetti, o invece organizzi o manifesti l'esercizio di poteri di supremazia.

La costituzione e il diritto privato

La costituzione e i principi fondamentali del diritto privato

La Costituzione esprime la parte generale di tutto il diritto e così anche del diritto privato. Infatti, le disposizioni circa i diritti e i doveri fondamentali dei cittadini e dei gruppi sociali non riguardano solo i rapporti fra i cittadini e lo Stato, ma anche i rapporti dei cittadini fra loro.

Efficacia e interpretazione delle norme costituzionali

Le norme costituzionali presentano problemi di interpretazione più delicati che le leggi ordinarie, perché sono formulate in termini più generali sia in ragione del loro oggetto, che è la struttura politica dell'ordinamento, sia in funzione di una maggiore stabilità e durata, che richiede qualche possibilità di adattamento a situazioni sociali modificate. Un'interpretazione letterale della singola norma non è quasi mai sufficiente perché ha validità generale in materia in interpretazione dove ogni norma deriva dalle concezioni politiche poste a base della struttura complessiva dell'ordinamento costituzionale; occorre dunque desumere dall'intera Carta costituzionale i principi direttivi che devono ritenersi presenti in ogni sua parte.

Stato di diritto e stato sociale

A garanzia dei diritti e delle libertà del cittadino lo Stato di diritto concede rimedi giurisdizionali non solo nei rapporti fra privati, ma anche contro l'azione illegale della Pubblica Amministrazione. Per l'esercizio di tali rimedi è istituito un potere giudiziario, al quale è affidato il compito di assicurare la realizzazione della volontà generale e al tempo stesso l'eguaglianza e la certezza del diritto. Al fine di favorire la piena occupazione si hanno poi diretti e indiretti interventi pubblici nell'economia, che caratterizzano uno Stato Sociale.

Diritti e libertà civili e loro garanzia costituzionale

La libertà dell'iniziativa economica e il diritto di proprietà, hanno una posizione diversa rispetto ai diritti e alle libertà attinenti alla personalità umana: devono essere determinati e limitati dalla legge in modo compatibile con l'utilità sociale. Si manifesta così una distinzione fra diritti e libertà personali e diritti e libertà che hanno carattere strumentale e che non possono espandersi oltre certi limiti senza mettere in pericolo libertà altrui.

Il principio di eguaglianza

È una norma fondamentale che esige uguale trattamento giuridico di situazioni uguali. L'eguaglianza è riferita ai cittadini, ma è certo che essa vale anche per lo straniero, quando si tratta di rispettare i diritti inviolabili dell'uomo.

Convenzioni internazionali

I principi fondamentali trovano formulazione anche nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 e nella Carta sociale europea del 3 maggio 1996: due convenzioni internazionali promosse dal Consiglio d'Europa che l'Italia ha ratificato e rese esecutive con leggi interne così che esse costituiscono parte integrante dell'ordinamento giuridico italiano.

Aspetti generali del diritto privato

Il divieto dell'autotutela privata

La regola giuridica ha la finalità di assicurare il pacifico convivere e lo sviluppo dei consociati. Per raggiungere ciò non basta indicare cosa spetti a ciascuno, ma è necessario disciplinare il procedimento di attuazione del diritto. Tutti gli ordinamenti progrediti vietano al privato di farsi giustizia da sé. Il divieto riguarda qualsiasi atto di chi, al fine di realizzare un proprio interesse, leda un diritto dell'obbligato o lo privi del potere di fatto finora esercitato su una cosa. Esempio art. 1168, passaggio su un terreno. L'autotutela implica responsabilità civile e, talvolta, nei casi più gravi costituisce reato ed è soggetta a sanzioni penali. Tuttavia esiste qualche deroga a tale divieto ed è consentita dalla legge in particolari casi. Per esempio quando sia necessaria per difendere un proprio o altrui diritto contro un'aggressione attuale, ma la difesa deve essere sempre proporzionata all'offesa: art. 2044. Un altro caso in cui l'autotutela è consentita consiste nel fatto che un creditore che detiene un bene del suo debitore può trattenerlo finché il debitore non adempie il debito.

Il diritto soggettivo

Nel mondo giuridico esistono varie posizioni i cui schemi sono espressione della realtà storica. Nel diritto privato la più importante è proprio il diritto soggettivo. Insieme di pretese, facoltà, immunità e poteri riconosciuti al singolo per la soddisfazione di un suo interesse secondo il suo libero apprezzamento. Esso è definito in modo tale che ad esso corrisponda sempre un dovere. I diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti relativi: attribuiscono ad una persona pretese che questa può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate (credito di una somma di denaro). Questi possono anche avere per oggetto un'astensione (diritto derivante da un patto di non concorrenza);
• Diritti assoluti: attribuiscono ad una persona pretese che questa può far valere nei confronti di una moltitudine di persone indeterminata (diritto di proprietà, il brevetto).

Da un altro punto di vista i diritti soggettivi si distinguono in:

• Diritti della personalità: diritto alla vita, al nome, all'onore, alla libertà di movimento, all'integrità fisica. Questo tipo di diritti sono intrasmissibili;
• Diritti patrimoniali: hanno per contenuto un'utilità economica e sono trasmissibili; a loro volta si suddividono in:
• Diritti patrimoniali assoluti: proprietà, diritti assoluti sulle cose e sulle opere dell'ingegno e le invenzioni;
• Diritti patrimoniali relativi, ovvero quelli di credito e i rapporti che ne derivano: obbligazioni.

Carattere essenziale del diritto soggettivo è la libertà nel suo esercizio da ogni intervento esterno, attribuendo al singolo una zona di potere nella quale egli può muoversi liberamente. Questo aspetto appare chiaramente il diritto soggettivo viene messo a confronto con la nozione di potestà, ovvero potere attribuito a una persona per l'esercizio di una funzione rivolta a proteggere e realizzare un interesse altrui. La figura principale di tale potere consiste nella discrezionalità, cioè la possibilità di decisione finalizzata proprio alla realizzazione dei determinati interessi. Ciò non vuol dire comunque che non sia sottratta a controlli esterni e nemmeno a sanzioni giuridiche in caso di abuso.

Autonomia privata

L'autonomia privata importa il potere del singolo di regolare nel modo che ritiene maggiormente opportuno i rapporti giuridici. Essa si esplica tramite i negozi giuridici e cioè dichiarazioni dispositive alle quali l'ordinamento fa seguire effetti giuridici conformi all'intento del dichiarante e si svolge entro i limiti posti dal diritto. Questi richiedono l'accordo di entrambi le parti che sono coinvolte.

Stabilità, dinamica, concorrenza

Il presupposto di qualsiasi attività giuridica rilevante è una base di certezza e di stabilità del dettato legislativo e delle posizioni giuridiche. Un diritto soggettivo cristallizzato nella stabilità non corrisponde al processo delle attività umane, che pur si giovano e si muovono attraverso l'esercizio dei diritti soggettivi. Ciò significa che esiste una dinamica consentita e promossa dall'ordinamento giuridico, per la quale le singole posizioni determinano rispettivi mutamenti e condizionamenti. Il fenomeno più caratteristico della dinamicità nell'ordinamento giuridico è dato al principio di concorrenza, che implica il diuturno confronto nel campo economico, considerato appunto dal diritto, ma è ivi trasferito dall'esigenza dell'emulazione fra gli uomini.

Potere economico, interessi del pubblico, principio di solidarietà

La grande impresa rappresenta un prodotto qualificante e caratteristico, assieme causa ed effetto, della società di massa e propone problemi sia sulla conformazione giuridica, sia sui suoi rapporti con le istituzioni e con il pubblico dei consumatori, degli utenti e dei risparmiatori. Il problema degli interessi diffusi si presenta a proposito della difesa dei consumatori e degli utenti, non solo contro la pubblicità ingannevole, ma anche rispetto alla qualità dei prodotti e alla sicurezza dei servizi offerti. In questo contesto, il principio di solidarietà assume un ruolo fondamentale, richiedendo che le attività economiche siano svolte in modo da rispettare e promuovere il benessere collettivo.