Illuminismo giuridico

Questa separazione è esposta da Montesquieu nel capitolo/paragrafo sulla

Costituzione inglese di cui era un grande ammiratore -> dal ‘700 in poi si è detto che

l’Inghilterra fosse la patria del costituzionalismo perché si era appropriata della tesi

della separazione dei poteri ancor prima di avere una costituzione scritta (spesso le

consuetudini contano di più delle regole scritte). Il fatto che egli sia stato un

viaggiatore universale e che abbia scritto tante opere spiega che, rispetto ai suoi

predecessori, aveva una marcia in più essendo un convinto relativista. In alcuni

paragrafi sostiene che anche il clima influenza le leggi -> i paesi caldi hanno le leggi

tiranniche e i paesi freddi hanno le leggi più liberali -> Montesquieu ha ideato il filo

conduttore della relatività delle leggi.

Capo VI -> Della costituzione d’Inghilterra (Lo spirito delle leggi)

“Esistono in ogni Stato tre sorti di potere: legislativo, esecutivo delle cose che

dipendono dal diritto delle genti, esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile ”

Ius gentium -> attuale potere esecutivo in senso stretto -> regole valide ovunque

che per la loro natura fondamentale legittimavano il potere a comportarsi come se

fosse sciolto dai vincoli -> Montesquieu, grande ammiratore dell’Inghilterra richiama

una tradizione inglese medievale: il potere ha due grandi campi in cui si esercita e,

come il timoniere di una nave (gubernum -> timone), il governo deve proteggerci dagli

attacchi esterni, dal ius gentium e deve governare l’ordinario tenendo ordine sulla

gubernaculum

nave stessa -> -> potere verso l’esterno ed

eccezionale (es. combattere contro i pirati)

Iurisdictio

Ius civile -> -> potere attuato con le regole ordinarie; normale e fisiologico

-> attuale potere giudiziario

Il giurista e filosofo inglese del secondo ‘600, John Locke, aveva già scritto le stesse

cose. Egli, essendo inglese e fedele alle idee britanniche, ha posto il baricentro dei tre

poteri su quello giudiziario, ritenendo che questo fosse il potere per eccellenza e che il

diritto fosse il case law, il caso deciso. Invece, il francese Montesquieu ha definito gli

altri due poteri come esecutivi del legislativo perché riteneva che il potere più valido

fosse quello del monarca, essendo un grande ammiratore della tradizione inglese ma

fortemente legato alla monarchia (precedente di Locke).

”In base al primo di questi poteri il principe, poi il

Secondo Montesquieu: (legislativo),

magistrato fa le leggi per sempre o per qualche tempo e corregge o abroga quelle

esistenti. In base al secondo (esecutivo) fa la pace o fa la guerra; invia o riceve le

ambascerie (il diritto internazionale prima di noi era molto elementare e il cuore era il

mondo degli ambasciatori, mentre, ora, avendo una forte interconnessione, il loro

In base al terzo potere punisce i delitti o giudica i privati

ruolo è calato). (giudiziario)

(processo penale e civile).”

“Non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato da quello legislativo e da quello

esecutivo. Se il potere giudiziario fosse unito al legislativo, il potere sulla vita e la

libertà dei cittadini sarebbe arbitrario perché il giudice sarebbe al tempo stesso

legislatore. Se fosse unito con l’esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un

oppressore” -> il messaggio è liberale.

Nella maggior parte dei regni di Europa il governo è moderato, equilibrato o bilanciato

perché il principe che ha i primi due poteri, lascia ai sudditi l’esercizio del terzo potere.

Montesquieu fa un riferimento velenoso all’Italia dicendo che al suo interno ci sono più

Stati che poteri -> il governo italiano ha bisogno di mesi più violenti di quelli avuti in

Turchia in cui tutti i poteri sono riuniti nella persona del sultano e regna un terribile

dispotismo.

La preferenza per la giuria e il concetto del potere giudiziario come potere

nullo

La giuria, secondo Montesquieu (grande sostenitore dell’Inghilterra), è un sistema

popolare. Egli crede che gli inglesi siano stati intelligenti perché hanno attribuito, in

alcuni casi, il potere giudiziario al popolo ma in realtà non era così perché gli inglesi

avevano la giuria solamente come privilegio di ceto perché già dalla Magna Charta del

1215 pretendevano di essere giudicati dai loro pari. Montesquieu dice che il potere

giudiziario non deve essere attribuito al senato permanente (grande tribunale), ma a

persone scelte tra il popolo. Il tribunale resta in vita solo per il periodo in cui la

necessità lo richiede -> il potere giudiziario, non essendo legato né ad una

determinata condizione né ad una precisa professione, diviene invisibile e nullo poiché

i giudici ruotano essendo scelti tra il popolo permettendo la spersonalizzazione della

funzione giudiziaria -> si teme la magistratura come istituzione ma non si temono i

magistrati come persone. La Rivoluzione francese vuole abbattere l’Antico Regime e i

privilegi dei i nobili e dei sovrani (es. Luigi XVI e la moglie Maria Antonietta vengono

uccisi) e dei magistrati; così, trova come soluzione l’idea del popolo che diventa

giudice. Il potere giudiziario è considerato nullo: l’aggettivo “nullo” usato da

Montesquieu è pesante e contraddittorio con ciò che egli dice in altri punti in cui elogia

i tribunali che frenano la tirannia dei monarchi depositando la loro sapienza e le loro

consuetudini. Egli non vuole demolire il potere giudiziario poiché è un magistrato ma

ritiene che la magistratura debba eseguire ciò che già c’è, ossia le legge civile che va

lasciata intatta ed eseguita senza modifiche -> secondo Montesquieu, il giudice non

deve creare ed ha un potere nullo che non apporta le novità.

Cesare Beccaria riassume l’illuminismo giuridico. Egli si laureò a Pavia (unica

Università lombarda dell’epoca) in Giurisprudenza contro voglia; fu un marchese che

scrisse “Dei delitti e delle pene” (1764) dopo la laurea, disinteressandosi presto del

diritto e divenendo un funzionario degli austriaci che governavano Milano e che gli

diedero un posto nel settore economico. Egli era il nonno di Alessandro Manzoni e

padre di Giulia Beccaria (il nipote, nelle sue opre, lo ricorda seduto su una poltrona,

grasso, svogliato e apatico). Dopo il boom giovanile Beccaria sparisce, tanto che

all’inizio si pensava che gli autori dell’opera fossero i fratelli Verri ma il ritrovamento di

una lettera ha smentito tale idea.

Bacone, nell’epigrafe che Beccaria sceglie, dice che in tutte le cose difficili non

bisogna aspettare gli eventi di colpo o che qualcuno si svegli e realizzi le cose ma è

necessaria una preparazione affinché le cose vadano per gradi -> Beccaria non è un

rivoluzionario e ritiene che bisogna pazientare e andare per gradi. A scuola si dice che

l’Illuminismo è la preparazione alla Rivoluzione francese ma non è così perché essa fu

un salto nell’irrazionale, invece, l’illuminismo era misurato. La prefazione all’opera

“Dei delitti e delle pene” è famosissima pur non essendo di Beccaria ma dell’amico

Pietro Verri, il fratello di Alessandro Verri, i figli del magistrato del senato di Milano

(tribunale di vertice che nel ‘700 sotto gli asburgici), Gabriele Verri, che era un iper

conservatore. Infatti, quando, intorno al 1770, l’imperatrice Maria Teresa d’Austria

decide di abolire la tortura, Gabriele scrive una consulta, ossia un parere, in cui le

spiega perché è conveniente mantenere vigente la tortura; invece, i figli furono

rivoluzionari (es. un famoso ministro della DC degli anni Settanta del terrorismo, Donat

Cattin, il cui figlio fu un componente delle brigate rosse -> medesima dinamica

generazionale). I fratelli Verri hanno fondato il salotto culturale, il circolo più

progressista di Milano, in cui la gente beveva il cioccolato e parlava di cultura e, per

renderlo più influente, hanno fondato la rivista “Il caffè”. All’interno di tale circolo,

Pietro iniziò a raccontare ai suoi amici e a Beccaria quali erano le disfunzioni della

giustizia. Beccaria era molto intuitivo e, prendendo in prestito queste idee, scrisse il

libretto con la prefazione di Verri (il ritrovamento di una lettera in cui Verri dice che il

libro non è suo ma che le sue idee sono state messe per iscritto da Beccaria va ad

attestare la paternità di quest’ultimo in merito all’opera) che fu aggiunta nelle edizioni

successive perché quando Beccaria pubblicò, nel 1764, all’età di ventisei anni e in

anonimo, l’opera, a Livorno, in un posto sperduto con tipografie poco controllate, si

scatenò il putiferio da parte della Chiesa che vide gravi affermazioni contro la religione

e contro dio, essendo contraria all’abolizione della tortura.

La prefazione di Verri spiega lo spirito contro il passato dell’Illuminismo giuridico

(Beccaria - rectius Verri: A chi legge). Secondo Verri l’attuale ordinamento è costituito

da alcuni avanzi di leggi di un antico popolo conquistatore (antichi romani), fatte

compilare da un principe che dodici secoli prima regnava a Costantinopoli (Giustiniano

che ha fatto compilare il diritto romano come primo blocco dell’ordinamento giuridico)

mischiate con i riti longobardi (consuetudini che restano in vigore) e involte in volumi

confusi di privati e oscuri interpreti (giuristi) che formano la tradizione di opinioni che

in gran parte dell’Europa ha il nome di legge ed è una cosa comune oggi che

l’opinione di Carpzovio, famoso criminalista tedesco dell’età moderna vissuto tra il

‘500 e il ‘600, un uso antico accennato da Giulio Claro (vecchio senatore milanese del

‘500), un tormento suggerito da Farinaccio (criminalista moderno) con iraconda

compiacenza nel gettare veleno nel descrivere come e quando si tortura. Tutte queste

opinioni orribili e vincolanti sono le leggi a cui con sicurezza i giudici obbediscono, cioè

coloro che tremano mentre giudicano e dovrebbero reggere le vite (diritto penale) e le

fortune (diritto privato) degli uomini. Queste leggi sono lo scolo dei secoli più barbari e

sono esaminate in questo libro per la parte che riguarda il sistema criminale, quindi,

viene proposto un libro di diritto penale. Il disordine di tali leggi le espone ai direttori

della pubblica felicità con uno stile che allontana il mondo non illuminato e impaziente

-> si segnalano i difetti dell’ordinamento ai direttori della pubblica felicità (sintagma

tipico del ‘700) -> Il compito del governo è quello di raggiun