Diritto urbanistico - parte 4

I VIZI DEGLI ATTI AMMINISTRATIVI: LA DISTINZIONE TRA VIZI DI LEGITTIMITÀ E VIZI DI

MERITO 132

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fi fi fi fi fi i vizi di

I vizi degli atti amministrativi vengono distinti in due grandi tipologie:

legittimità e i vizi di merito. I primi indicano l'insieme degli stati patologici

determinati dal contrasto di un atto amministrativo con le regole e/o i principi giuridici

per lo stesso dettati da una o più fonti del diritto.

I vizi di merito possono veri carsi a prescindere dalla conformità o meno dell'atto a

regole e principi giuridici, perché derivano dalla violazione di criteri di opportunità,

convenienza e buona amministrazione nella cura degli interessi pubblici riguardano

atti discrezionali

pertanto solo gli e, salvo alcune eccezioni (art. 7, comma 1, l. TAR),

non sono soggetti a sindacato giurisdizionale; tutava possono essere emendati

dall'amministrazione di propria iniziativa (mediane un atto di revoca) oppure su istanza

degli interessati.

La linea di demarcazione tra vizi di legittimità e vizi di merito si assottiglia se si estende

l'ambito delle regole giuridiche che devono informare l'attività discrezionale

dell'amministrazione; l'art. 1, comma 1, l.p.a., ad esempio, avendo elevato a principi

guida dell'azione amministrativa i criteri di economicità ed ef cacia, ha ridotto lo

spazio riservato al merito amministrativo, dal momento che il rispetto di tali criteri da

parte dell'amministrazione può essere veri cato dal giudice.

I VIZI DI LEGITTIMITÀ; LE CATEGORIE TRADIZIONALI: VIOLAZIONE DI LEGGE,

INCOMPETENZA ED ECCESSO DI POTERE

Il nostro ordinamento, mancando di una nozione legislativa di atto amministrativo, non

contiene norme che ne regolano espressamente i presupposti di legittimità.

Di conseguenza, l'invalidità di un atto amministrativo non può essere derivata, in

om

negativo, dalla mancanza di tali presupposti, è stata speci cata più che altro in via

.c

interpretativa prendendo le mosse dalle scarne e ormai superate indicazioni contenute

ail

nella 1. n. 5992/1889. Tale legge modi cava la struttura e le funzioni del Consiglio di

gm

Stato, istituendo una nuova sezione (la IV), alla quale attribuiva una competenza

diversa da quella consultiva assegnata alle tre sezioni già esistenti, ovvero la

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competenza a decidere i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere o per

es

violazione di legge contro atti o provvedimenti amministrativi.

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In seguito, questa formulazione è stata esattamente riprodotta da altre disposizioni

am

legislative (art. 26 t.u.c.s. e art. 2, lett. b, l. TAR).

Su di essa si è consolidata una tradizione dottrinale e giurisprudenziale ultracentenaria

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ar

che ha fatto corrispondere all'incompetenza, all'eccesso di potere e alla violazione di

tin

legge altrettante categorie generali di vizi di legittimità degli atti amministrativi.

ar

Tuttavia tali categorie non rispondono a criteri rigorosi di classi cazione e questo

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rende dif cile tracciare una netta separazione tra le stesse e una vera e propria

reciproca autonomia;

L’eccesso di potere ha svolto un ruolo importante per la tutela del singolo contro gli

atti amministrativi viziati è stata utilizzata dai giudici per elaborare alcuni dei più

signi cativi principi generali che vincolano l'attività delle pubbliche amministrazioni.

Ciò nonostante, alla triade dei vizi di origine ottocentesca ha inspiegabilmente reso

rinnovato omaggio il legislatore nel 2005, con l'introduzione dell’art. 21-octies nella 133

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l.p.a., e nel 2010, con l'emanazione del codice del processo amministrativo (art. 29

c.p.a.).

I VIZI DI LEGITTIMITÀ FORMALE vizi di legittimità

Più utile della tripartizione appena ricordata è la distinzione tra

formale e sostanziale.

Già nota ad altri ordinamenti, compreso quello comunitario, nonché ad una parte della

dottrina e giurisprudenza italiane, tale distinzione dal 2005 è ormai espressamente

presupposta anche da una norma legislativa, l'art. 21-octies, comma 2, l.p.a..

La locuzione legittimità/ illegittimità formale indica la conformità/difformità dell'atto

amministrativo alle regole che ne disciplinano il venire in essere e, dunque, alla

maggior parte delle norme sul procedimento e a quelle (poche) sulla forma attraverso

la quale si deve manifestare la volontà dell'amministrazione.

Nella tripartizione tradizionale violazioni di questo genere si collocano nella categoria

violazione di legge,

della correntemente intesa come vizio che ricopre uno spazio

residuale rispetto all'incompetenza e all'eccesso di potere; questi ultimi, peraltro,

vizi di legittimità,

come con gurano anch'essi una violazione di legge, nel più ampio

signi cato di trasgressione di regole o principi giuridici ricavabili da una o più fonti del

diritto, di derivazione nazionale o comunitaria, che l'amministrazione è tenuta ad

osservare nell'adozione di un atto amministrativo.

L'autonomia del vizio di violazione di legge, pertanto, è stata tradizionalmente

nell'inosservanza di norme giuridiche puntuali,

identi cata come quelle che

disciplinano il procedimento e la forma. A ben guardare, però, norme puntuali sono

om

anche quelle che regolano la competenza; come quelle sulla forma e il procedimento,

.c

inoltre, anche tali norme riguardano in venire in essere dell'atto amministrativo.

ail

Alcuni ordinamenti, come quello tedesco, le collocano perciò nell'ambito della

gm

legittimità formale. In Italia, invece, l'opinione che esclude tale collocazione è

maggioritaria ed è prevalsa anche in sede di stesura dell'art. 21-octies l.p.a.

e@

all' incompetenza relativa,

Quanto la sua rilevanza sostanziale viene affermata

es poteri di tipo autoritario,

soprattutto quando si è di fronte a in quanto ritenuta

alt

espressione del principio di tipicità degli atti amministrativi; negli altri casi se ne

am

sostiene un'interpretazione meno rigorosa che si concili il più possibile con le esigenze

di essibilità degli assetti organizzativi, per meglio assicurare il buon andamento

it

ar

dell'amministrazione.

tin

Sembra paci co, invece, che tra i vizi di legittimità formale rientri l’omessa

ar motivazione,

esternazione della richiesta dall'art. 3, comma 1, 1p.a.

m

Si tratta però esclusivamente delle ipotesi in cui l'amministrazione non espliciti, nel

provvedimento nale, le ragioni di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione;

tali ragioni devono comunque essere esistenti e suf cienti, versandosi altrimenti in un

vizio di legittimità sostanziale.

I VIZI DI LEGITTIMITÀ SOSTANZIALE 134

fl fi fi fi fi fi fi

La legittimità sostanziale si riferisce al contenuto dispositivo dell'atto, che deve essere

conforme alle leggi esistenti e ai principi giuridici codi cati o comunque generalmente

riconosciuti.

Il contenuto del provvedimento, innanzitutto, deve costituire la manifestazione di un

potere che le norme effettivamente attribuiscono all'amministrazione. Sarà perciò

(sostanzialmente) illegittimo l'atto che proviene da un organo che difetta in modo

assoluto della titolarità del potere giuridico di emanarlo. Questa patologia, alla quale si

fa riferimento con le espressioni incompetenza assoluta o anche carenza di potere, si

veri ca quando si esercita un potere del tutto inesistente nell'ordinamento giuridico o

anche quando si usa un potere esistente, ma attribuito ad un organo appartenente,

dal punto di vista organizzativo, ad un'amministrazione del tutto estranea a quella in

cui si colloca l'organo che ha adottato l'atto (il rettore di una università ordina la

demolizione di un manufatto abusivo; un consiglio comunale approva un'opera

pubblica ubicata in un altro comune). l'atto è (sostanzialmente)

Secondo l'opinione che, come ricordato, prevale in Italia,

illegittimo anche quando è viziato da incompetenza relativa, ossia nelle ipotesi

in cui l'organo che lo ha assunto non è titolare del potere di provvedere, ma

appartiene, dal punto di vista organizzativo, alla stessa amministrazione nella quale si

colloca l'organo cui sarebbe spettata, per materia, per territorio o per grado, la

competenza ad emanarlo (ad es., un permesso edilizio rilasciato invece che dal

dirigente o responsabile del competente uf cio comunale, ex art. 13, comma 1, t.u.e.,

dal dirigente dell'uf cio servizi sociali).

Oltre che dall'organo al quale compete, il potere deve essere esercitato osservando le

om

speci che norme e i principi generali che lo riguardano.

.c

Sarà perciò (sostanzialmente) illegittimo l'atto che non rispetta regole puntuali, come

ail

quelle che ne subordinano l'adozione a determinati presupposti di fatto (ad es.,

gm

l'esistenza o la prevista realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria per il

rilascio del permesso di costruire ex art. 12, comma 2, t.u.e.) o di diritto (ad es., la

e@

dichiarazione di pubblica utilità di un'opera per l'adozione del decreto di

es

espropriazione ex art. 8, lett. b, t.u.e.p.u.). La collocazione nella tripartizione

alt

tradizionale di tali casi ha creato problemi di delimitazione tra i vizi di violazione di

am

legge e di eccesso di potere.

Quest'ultimo, tuttavia, ha costituito soprattutto una sacca di contenimento di forme di

it

ar

illegittimità (sostanziale) derivanti dalla violazione dei principi generali che devono

tin

informare l'attività amministrativa, non ancora codi cati e/o generalmente riconosciuti

ar

nel 1889, quando la categoria dell'eccesso di potere fu inserita nella tripartizione

m

tradizionale.

Dopo un primo breve periodo in cui ad essa è stato assegnato il signi cato ristretto di

straripamento di potere, la giurisprudenza, soprattutto del Consiglio di Stato, l'ha

di sviamento di potere.

intesa nel senso, più ampio,

Nella sua forma tipica esso consiste nell'esercizio di un potere per un ne diverso da

quello per cui è stato attribuito: l'amministrazione, ad esempio, adotta un atto con cui

impone il vincolo di bene storico-artistico ad una biblioteca privata, per assicurare la

fruizione collettiva dei libri come strumento di diffusione della cultura; lo scopo 135

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perseguito non è quello cui è preordinato l'esercizio del potere di vincolare il bene