Diritto romano

IPOTECA

→ molto usati, anche se inizialmente questi diritti reali, che non hanno una funzione di

godimento, ma solo di garanzia,

hanno conosciuto una genesi un po' travagliata

Si tratta di diritti su cose, reali (tutelati quindi con azioni reali) che vengono utilizzati in tutti

i casi in cui ci sia un'obbligazione, che ha bisogno di essere garantita → il creditore non si

sente sicuro che il debitore gli salderà il debito. Quindi si tratta di diritti con cui il debitore

concede al proprio creditore, su un bene, un determinato diritto, a garanzia

dell'adempimento dell'obbligazione che ha nei suoi confronti. La finalità è quindi la garanzia

della soddisfazione di un credito attraverso la messa a oggetto di garanzia della cosa.

In caso di inadempimento, se il debitore non paga, il creditore ha il diritto di trattenere

quel bene e di diventarne proprietario oppure, a sua scelta, può preferire venderlo e col

ricavato soddisfarsi del debito che non è stato adempiuto

Sono reali perché il creditore può perseguire il debitore.

(CUM

FIDUCIA CREDITORE)

La forma più antica di diritto reale di garanzia era un po' particolare ,VENDITA FIDUCIARIA

si avvaleva del rito della mancipazione, rito con il quale il debitore, davanti al creditore



e ai testimoni, trasferiva al creditore la proprietà di una propria cosa a garanzia del suo

adempimento, gliela dava cioè in proprietà. contestualmente però il creditore, d'accordo

con il debitore, poneva in essere un patto, un accordo, chiamato con

PACTUM FIDUCIAE,

cui il creditore si impegnava a restituire la cosa al debitore, nel momento in cui

quest'ultimo avesse adempiuto al proprio debito. Ovviamente se il debitore non avesse

adempiuto, quella cosa sarebbe rimasta in proprietà al creditore. Si trattava di un patto di

fiducia nel senso che il debitore era costretto a trasferire la proprietà di un suo bene al

creditore sulla fiducia, sperando che poi veramente questo glielo restituisca nel momento

in cui avesse adempiuto, in quanto i patti non erano azionabili, ossia, se il creditore non

avesse rispettato il patto, il debitore non avrebbe avuto nessuno strumento processuale

per costringerlo a restituirgli la cosa.

I giuristi trovarono eccessivo questo sistema → iniziò un laborío giurisprudenziale per cui si

arrivò, in epoca Repubblicana, a riconoscere (grazie ovviamente anche alla del

iurisdictio

magistrato) delle diverse forme di garanzia, figure in cui il debitore non perdeva subito la

proprietà della cosa oggetto di garanzia, la consegna o meno dipendeva dal tipo di

garanzia e di bene che venivano coinvolti, nel senso che:

se si trattava di cose mobili, tendenzialmente si cominciò a parlare di pegno →

il creditore diventa subito possessore

se si trattava di beni immobili, si cominciò a parlare di ipoteca → il creditore

diventa possessore solo in caso di inadempimento

Caratteristica comune a queste due figure di garanzia è il fatto che né nell'una, né

nell'altra il creditore diventa subito proprietario

PEGNO

Nella sua forma matura, in piena epoca Repubblicana, il pegno è il tipico diritto reale di

garanzia su cosa altrui, ed è un diritto reale di garanzia molto utilizzato nella prassi

contrattuale, perché i creditori tendono a cercare di ottenere la costituzione di un pegno (o

di un'ipoteca, a seconda) in quanto sono privilegiati rispetto ai creditori che non hanno

pegno (o ipoteca) sul bene → creditori chiamati ancora oggi chirografari (il chirografo era il

documento su cui veniva scritto → sia l'ipoteca, sia il chirografo sono figure mutuate dalla

Grecia).

Nel caso in cui il debitore avesse più creditori, fin da antico il magistrato imponeva al

debitore di pagare prima i creditori o pignoratizi o ipotecari, e soltanto dopo gli altri, che

quindi rischiavano che il debitore non avesse abbastanza patrimonio per soddisfare anche

il loro crediti. Per questo i creditori pignoratizi e ipotecari sono privilegiati rispetto a quelli

chirografari, cioè a quelli non assistiti da garanzie reali.

Il termine “pegno” deriva dal verbo greco “piugni” = prendere una cosa, averla in pugno

→ il debitore, per garantire una propria obbligazione, consegna materialmente una cosa

al creditore pignoratizio, che quindi la impugna, la ha nel suo possesso, anche se è un

POSSESSO ANOMALO

Art. 2784 c.c.: “Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il

debitore.”

La caratteristica di questa garanzia è dunque la seguente: attraverso un bene si persegue

la soddisfazione di un credito.

Però tutto avviene in chiave potenziale (POSSESSO , perché il creditore è

POTENZIALE)

sicuramente titolare del diritto reale di pegno nel momento in cui tale diritto viene

costituito, però è soltanto, per così dire, un diritto reale potenziale, perché non può essere

subito esercitato, può essere esercitato in concreto soltanto nel momento in cui si verifica

con assoluta certezza l'inadempimento, ossia nel momento in cui sarà certo che il debitore

non pagherà il suo debito. Solo in quel momento il pegno diventerà effettivo e il creditore

potrà quindi esercitare determinate facoltà sulla cosa stessa

Ci sono due tipi di pegno:

(DATUM ) → c'è un dare, c'è una una consegna, la cosa viene

PEGNO DATO traditio,

consegnata dal debitore al creditore (si parla di beni mobili).

(CONVENTUM da + = venirsi incontro, accordarsi) o

PEGNO CONVENUTO cum venire

→ su cui ci

IPOTECA

si è messi d'accordo → la cosa non viene consegnata, ma rimane nella

disponibilità del debitore (si parla di beni immobili, come fondi, edifici). L'ipoteca

serve tipicamente alla garanzia che si pagherà un debito, tendenzialmente

quando quel debito è suddiviso in canoni. Si possono anche costituire più

ipoteche sulla medesima cosa, e, proprio per questo, tendenzialmente vige un

nel senso che, come si dice ancora oggi, “prior

criterio di priorità cronologica, in

il che significa che l'ordine di pagamento, in caso di più

tempore, potior in iure”,

creditori ipotecari, si basa sul tempo, per cui il primo che ha costituito l'ipoteca è

quello che ha il diritto più forte, cioè è quello che ha diritto di essere pagato per

primo, e così via a scalare. Fra i creditori ipotecari(diritto di garanzia) però, salvo

questo principio di successione cronologica, vige la par condicio, fermo restando

il fatto che i creditori ipotecari e pignoratizi sono privilegiati rispetto agli altri

creditori CHIROGRAFARIperché il loro pagamento avvoene prima

In entrambi casi il debitore mantiene la proprietà della cosa, finché non è

inadempiente, ma il creditore diventa possessore, col patto di riconsegnare la cosa nel

caso di adempimento, nel caso di inadempimento potrà venderla e soddisfarsi sul

ricavato, e, se ricava più del debito pignorato, dovrà restituire l'eccedenza

In particolare, quando si parla di pegno dato, il debitore compie una ossia la

traditio,

consegna della cosa mobile (o a volte immobile) al creditore a garanzia del suo

adempimento. Ovviamente deve garantire un'obbligazione valida, e quindi ancora oggi si

dice che il pegno deve essere (se non è valida l'obbligazione che garantisce

ACCESSORIO

cade tutto nel nulla), e la cosa deve essere a essere oggetto di pignoramento,

IDONEA

ossia deve essere:

o una cosa mobile, presente o futura(al momento non esiste ma sta venendo

costruita), purché sia in commercio, cioè una cosa alienabile

o anche diritti reali minori (tipicamente l'usufrutto; o anche le servitù rustiche, la

superficie, il diritto di abitazione;

o anche un credito, o un complesso di beni, o anche un pegno stesso → =

subpignus

figura particolare)

Sintesi: il debitore mantiene la proprietà della cosa pignorata e può quindi alienarla

(chiaramente in compratore deve essere reso edotto che la cosa è stata data in pegno

con tutto quello che ne consegue), ma sempre gravata da pegno. Il creditore pignoratizio

è un possessore, ma anomalo → possessore perché ha la cosa nella sua materiale

disponibilità, ma non ha l'animus, perché riconosce l'altruità della cosa, però non è

nemmeno un semplice detentore, perché non può usare la cosa. Si parla quindi di

possesso anomalo, in quanto il diritto reale è potenziale, e perché il creditore ha la cosa

nella sua disponibilità ma non la può usare, se la usasse commetterebbe un illecito,

perché è proprio nella natura del diritto di garanzia, il fatto che il possessore non si possa

servire della cosa finché non si verifichi l'inadempimento, e che

se lo facesse commetterebbe sanzionabile in via d'illecito. Ovviamente, in

furto d'uso,

quanto possessore anomalo, non può neanche usucapire la cosa

MODI DI COSTITUZIONE:

VOLONTARIA:

→ mediante fra creditore pignoratizio e debitore oppignorante

inter vivos accordo

→ per testamento

mortis causa

→ disposto dal magistrato, cioè per provvedimento magistratuale

GIUDIZIALE

→ previsto dalla legge, in casi tassativamente previsti

LEGALE

tutelato da un'azione esperibile ossia presso chiunque abbia la

TUTELA: in rem erga omnes,

cosa

OBBLIGAZIONI

Abbiamo visto come in precedenza il debitore, tipicamente nella era

manus iniectio,

vincolato al creditore, che poteva anche tenerlo legato in catene a casa propria, finché il

debitore non avesse adempiuto il suo debito. È proprio da questa remotissima, disumana,

usanza che nasce il nostro nome di “obbligazione” → il debitore è obbligato, è vincolato al

creditore, vincolo che in precedenza era fisico, materiale, ma che adesso è astratto,

ideale. La terminologia risente di questa radice remotissima non solo per il momento

costitutivo dell'obbligare colui che è legato, ma anche per la parola che si usa

tecnicamente per designare il momento in cui l’obbligazione si estingue, ossia la

Quando parliamo della risoluzione del contratto, il termine “risoluzione”

RISOLUZIONE.

deriva dal termine latino “solutio” che anticamente simboleggiava quello “sciogliere” dalle

catene il debitore che aveva contratto il debito, qualora lo avesse adempiuto.

La prima forma di astrazione del concetto di cioè la prima volta in cui compare

obligatio,

negli scritt