Diritto privato - Introduzione

FONTI DEL DIRITTO

Con l’espressione fonti del diritto ci si riferisce al procedimento da cui si origine il diritto e al

risultato di tale procedimento.

Bisogna distinguere:

• Fonti di produzione: che si identificano con gli atti e i fatti che l’ordinamento riconosce

idonei a produrre norme giuridiche (ci sono le fonti atto, che sono norme scritte ed emanate

da organi, e le fonti fatto che si identificano con azioni e comportamenti)

• Le fonti di cognizione: rappresentate dai mezzi con cui ci si assicura la conoscibilità

di un testo normativo (Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana).

La differenza tra common law e civil law riguarda come vengono create e interpretate le

leggi:

COMMON LAW: i giudici hanno un ruolo attivo nell’interpretare la legge e creare nuove

norme giuridiche attraverso le loro sentenze (sistema angloamericano)

CIVIL LAW: si basa su codici e leggi scritte, i giudici quindi non creano nuove norme ma

seguono rigorosamente quanto stabilito dal codice

Il nucleo centrale di questo sistema di norme è contenuto nel codice civile.

CODICI E COSTITUZIONE

L’idea di raggruppare un sistema di norme in codici risale alla Rivoluzione francese alla fine

della quale si inizia a sentire la necessità di raccogliere le norme in un sistema completo ed

autosufficiente.

Quando ci fu la proclamazione del regno d’Italia, anche qui si pose il problema

dell’unificazione legislativa.

Infatti, nel 1865, venne promulgato il Codice civile, detto anche codice Pisanelli, che

sostituiva le leggi e i codici precedenti. Inizialmente era ancora tanto influenzato dalla

legislazione francese, e mancava anche una parte importante, quella del diritto

commerciale.

I vari libri subirono poi una modifica entrando in vigore nel 1942.

Il codice ad oggi ha la seguente struttura: disposizioni sulla legge in generale, sei libri di

diverso argomento, disposizioni di attuazione.

I libri si dividono in titoli, capi, sezioni e anche paragrafi.

L’articolo è composto da uno o più commi il secondo comma viene detto anche primo

capoverso. L’articolo è preceduto da una rubrica e dal numero.

Poi, nel 1948, entra invece in vigore la Costituzione che, oltre a riconoscere i diritti inviolabili

dell’uomo, riconosceva anche i diritti di solidarietà sociale.

Basti pensare all’articolo due secondo il quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, e richiede l’adempimento

dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

È importante parlare anche dell’articolo tre della costituzione che enuncia prima il principio di

eguaglianza dicendo che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla

legge, poi sancisce il principio di eguaglianza sostanziale, secondo il quale è compito della

Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano la libertà e

l’eguaglianza dei cittadini e impediscono il pieno sviluppo della persona umana e la sua

partecipazione all’organizzazione politica e sociale.

Sono proprio questi principi che sanciscono il passaggio dallo stato di diritto allo stato

sociale, in cui lo Stato si impegna in prima persona a promuovere lo sviluppo della persona

umana e la sua partecipazione a tutti gli aspetti della vita sociale.

LA LEGISLAZIONE SPECIALE

Restii a modificare la costituzione (svolta di Salerno).

La legislazione speciale si riferisce a leggi che regolano situazioni particolari o specifiche,

derogando alle norme generali previste dal codice civile. Nasce per rispondere ad esigenze

speciali che non possono essere adeguatamente trattate dalla legislazione ordinaria.

IL DIRITTO EUROPEO

All’interno del diritto dell’UE occorre fare una distinzione gerarchica tra le fonti.

Ci sono:

• Le fonti primarie, il cosiddetto Diritto primario, composte da:

1. Trattati istitutivi dell’Unione Europea e le loro modifiche

2. Principi generali di diritto comuni agli Stati membri

3. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea

• le fonti secondarie, il cosiddetto Diritto derivato, composte da:

1. Regolamenti che si occupano di materie privatistiche hanno portata generale e sono

direttamente applicabili. Quando il regolamento contrasta con la legge nazionale, in una

materia riservata alla competenza dell’UE, a prevalere e regolamento e la legge nazionale

viene disapplicata

2. le direttive, che vincolano solo gli Stati membri a cui sono rivolte e sono vincolanti

solo in merito al risultato da raggiungere

3. Le decisioni che sono dirette a destinatari determinati e sono obbligatori in tutti i loro

elementi.

Bisogna nominare oltre al sistema dell’UE anche della CEDU, acronimo della convenzione

europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

GERARCHIA DELLE FONTI

L’attuale sistema delle fonti del diritto civile è organizzato in una gerarchia di queste fonti,

per cui la fonte subordinata non può mai derogare o abrogare o modificare la fonte

sovraordinata.

Composizione della gerarchia:

• Costituzione e leggi costituzionali (leggi che modificano la costituzione)

• Principi e norme di diritto internazionale

• Norme comunitarie e trattati internazionali

• leggi ordinarie e atti aventi forza di legge (le leggi ordinarie sono deliberate dalle

camere e promulgate dal presidente della Repubblica, alla legge sono equiparati gli atti

aventi la medesima forza, entrambi adottati dal governo:

- i decreti legislativi (sono una legge delega e entrano in vigore dopo la vacatio legis)

- i decreti-legge (emanati in casi di necessità, entrano in vigore nel giorno della

pubblicazione, devono essere convertiti in legge dal parlamento entro 60 giorni)

• leggi regionali (espressione della potestà normativa riconosciuta alle regioni, queste

leggi possono disciplinare solo le materie in cui lo stato non ha la legislazione esclusiva)

• regolamenti (fonte subordinata alla legge, che non può contenere disposizioni

contrarie ad essa)

• Usi (fonte non scritta, regola che viene osservata spontaneamente come se fosse

una norma giuridica).

EFFICACIA DELLA LEGGE

L’inizio dell’obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti fissato al 15º giorno successivo a

quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana (vacatio legis).

È possibile che alcune previsioni della norma entrino in vigore successivamente rispetto ad

altre contenute nello stesso provvedimento.

Le leggi cessano di essere in vigore con l’abrogazione o per espressa indicazione del

legislatore.

L’abrogazione di una legge può avvenire anche tramite referendum.

La norma abrogata cessa di avere vigore ma continua a disciplinare i rapporti passati.

Tra le diverse fonti si possono verificare antinomie, contrasti, risolti attraverso:

• Criterio cronologico (lex posterior derogat priori, la norma posteriore deroga quella

anteriore)

• Criterio gerarchico (prevale la fonte di grado più elevato nella gerarchia)

• Criterio della competenza (prevale la fonte che ha competenza nella materia)

• Criterio della specialità (la fonte specifica prevale su quella con regole a carattere

generale)

Anche la corte costituzionale può dichiarare l’incostituzionalità di una legge, e questa cessa

di avere efficacia il giorno successivo alla pubblicazione, perché contraria alla costituzione.

INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

La legge va interpretata, cioè bisogna attribuire agli enunciati significato.

Si possono applicare vari criteri per l’interpretazione:

• il criterio letterale, che sarebbe l’analisi delle parole che compongono il testo per

individuare il senso di ciascuna

• il criterio funzionale, o logico, in cui si vede l’intenzione del legislatore, la “volontà

della legge”, o ratio legis

L’articolo 12 comma 2 delle disposizioni sulla legge in generale, stabilisce che se una

controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si guarda alle disposizioni

che regolano casi simili o materie simili, e si parla di analogia legis.

Se poi non ci sono norme che disciplinano casi simili o materie analoghe bisogna ricorrere

all’analogia iuris, che deve decidere secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico.

L’EQUITÁ

L’equità è definita come la giustizia del caso concreto, e non opera come fonte di diritto

alternativa alla legge, ma come strumento di risoluzione delle controversie.

L’equità è un parametro alternativo che usa il giudice nei casi consentiti per la decisione di

un caso concreto. Il giudice deve comunque far riferimento alle regole scritte e applicare i

principi della materia.

LA GIURISPRUDENZA E LA DOTTRINA

Nel nostro ordinamento non vige il principio del precedente vincolante (conosciuto negli

ordinamenti di common law come principio dello stare decisis), le sentenze contribuiscono a

creare regole di condotta e la giurisprudenza nell’esaminare i singoli casi fa ‘’vivere’’ le

norme, per questo si parla di diritto vivente. Importante è anche il ruolo della corte di

cassazione che ha una funzione nomofilattica, controlla cioè l’esatta osservanza della legge.

In giurisprudenza la dottrina si riferisce all’insieme degli studi, delle teorie degli studiosi sul

diritto. Si tratta dell’interpretazione e delle riflessioni che i giuristi e i professionisti del settore

danno sulle leggi.

LE AUTORITÀ AMMINISTRATIVE INDIPENDENTI (authorities)

Le autorità amministrative indipendenti sono organi pubblici dotati di particolare

indipendenza dal governo e caratterizzate da autonomia organizzativa, finanziaria e dalla

mancanza di controlli e di soggezione al potere esecutivo.

Trovano il loro antecedente storico nell’ordinamento statunitense.

Le autorità sono enti pubblici non economici e sono dotate di personalità giuridica.

Le autorità tutelano interessi pubblici e privati ma ricoprono anche altre funzioni, come quelle

di accertamento in termini di ciò che è lecito o illecito.

Per questo le autorità svolgono anche funzioni definite para-giurisdizionali e sono dotate di

poteri sanzionatori.

CAL

Il CAL, ossia l’analisi computazionale del diritto, si pone l’obiettivo di regolare l’approccio al

sistema giuridico attraverso strumenti informatici, in grado di analizzare ed elaborare i dati

presenti in rete, cercando di velocizzare i processi di interpretazione e applicazione del

diritto.

Il CAL si sviluppa su tre aspetti:

• Maggiore completezza delle ricerche

• Miglioramento dell’archivistica legale