Diritto privato - Il contratto

Il contratto in generale

L'autonomia contrattuale

Il contratto: realtà e definizione

Il contratto è un concetto giuridico ed è un'antica esperienza umana ed uno strumento ineliminabile dell'attività economica. Il patto, con cui si scambia una parola impegnativa, lega gli uomini che si promettono reciprocamente: facta suntu servanda. Anticamente il patto è spesso solo una premessa per cerimonie e riti sacrali dai quali soltanto deriva l'impegno o quel che noi chiamiamo l'effetto giuridico. Nei diritti moderni le esigenze di velocità e di certezza determinano la riduzione dell'idea di contratto alla più semplice essenza e un formalismo limitato e altrettanto essenziale, ben lontano dalle ritualità antiche.

La definizione di contratto è presente nell'articolo 1321 “è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale” qualsiasi accordo è qualificabile come contratto se il rapporto su cui verte ha carattere patrimoniale. La nozione giuridica di contratto si presenta limitata rispetto a quella del linguaggio comune: non ogni patto, non ogni premessa reciproca è contratto per il diritto, ma solo quei patti che hanno per oggetto relazioni economiche. Non è un contratto il matrimonio perché ha ad oggetto un rapporto in cui gli aspetti personali sono assolutamente prevalenti.

L'ambito di fenomeni riuniti nella nozione giuridica di contratto coincide quindi con tutta la gamma di accordi che anima la vita economica. Il contratto è lo strumento con cui si costituiscono le basi economiche e organizzative per attività di ordine culturale, politico, religioso; è lo strumento con cui si regolano interessi economici legati a rapporti familiari e personali; è il canale per la sistemazione pacifica di interessi patrimoniali nelle vicende della successione ereditaria; i mezzi possibili per risolvere una lite.

Il nucleo comune a tutti questi fenomeni è il consenso attorno a un oggetto che sia economicamente valutabile, questo nucleo giustifica l'individuazione di requisiti elementari ed essenziali (art. 1325) cioè non possono mancare e non dipendono dall'entità o dalle circostanze dello scambio di consensi: accordo, oggetto, forma, causa.

Funzione ed efficacia del contratto

Il contratto è lo strumento con cui si realizza l'autoregolazione degli interessi in campo patrimoniale. La funzione del contratto in sé per sé è contenuta in due norme: l'articolo 1321 definisce il contratto come un accordo che ha la funzione di costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale tra due parti. L'efficacia del contratto è descritta dall'articolo 1372: il contratto ha forza di legge tra le parti. La formula dà il senso dell’esercizio dell'autonomia cioè la possibilità di darsi legge nei propri rapporti. Effetto del contratto è di regolare certi interessi patrimoniali e i rapporti giuridici che li realizzano: di stabilire un regolamento di interessi. La definizione dell'articolo 1321 può essere quindi riletta così: il contratto è l'accordo di due o più parti diretto a stabilire tra loro un certo regolamento di interessi patrimoniali.

Possiamo distinguere due meccanismi elementari / modi elementari di operare del contratto: traslativa e obbligatoria. Se guardiamo alla fattispecie, cioè all'accordo contrattuale, il contratto ci appare come un atto giuridico formato con il consenso di due o più parti (contratto-atto). Da questo punto di vista si darà attenzione ai problemi della formazione, della interpretazione, della validità del contratto, per studiare contenuto e vizi dell'atto di autonomia contrattuale. Se guardiamo alle conseguenze giuridiche viene in evidenza il regolamento di interessi e quindi il rapporto contrattuale (contratto rapporto), lo studio verterà sui diritti e sugli obblighi, sulla durata, sulla esecuzione, sulla resistenza dei fatti sopravvenuti, sullo scioglimento, sulla successione.

Il contratto come atto giuridico

Il contratto è un accordo. L'accordo e conformità di voleri, incontro di consensi, incontro di volontà e simili secondo il dizionario italiano. Il contratto è un fatto giuridico di cui si occupa l'ordinamento, anche l'accordo non è una sintonia di voleri, ma un fatto osservabile e accertabile. Si compone di manifestazioni di volontà concordi: parole gesti comportamenti che servono da segni con cui le parti manifestano la propria volontà di realizzare un assetto di interessi e i cui significati convergono. Dunque, l'accordo è la convergenza di dichiarazioni o manifestazioni di volontà.

L'elemento dell'accordo fa del contratto un atto giuridico bi- o plurilaterale, che si compone di manifestazioni di volontà di due o più parti (centri di interesse). Il contratto è quindi ben diverso dagli atti unilaterali. Nell'articolo 1324 il legislatore inserisce una riserva “in quanto compatibili”, molte regole dettate per contratti hanno senso solo perché il contratto ha due o più parti, due o più controinteressi. Questo rende importante la distinzione tra atti unilaterali ricettizi (cioè diretti a un destinatario determinato, che assume il ruolo di controinteressato pur non essendo parte dell'atto) e non recettizi.

Il principio di buona fede

Le clausole generali impongono la buona fede come regola fondamentale in tutte le fasi di realizzazione del contratto, che sono il frutto più prezioso della commercializzazione. Nelle trattative e nella formazione dell'accordo le parti sono tenute a comportarsi secondo buona fede (art. 1337). È un dovere di correttezza (o buona fede oggettiva) che la legge impone sulla base del fatto che tra due soggetti si sia avviata una trattativa, e che obbliga a tenere una condotta da persone oneste e leali. La legge prevede un dovere reciproco di informazione con riguardo ad eventuali vizi del contratto (art. 1338).

La violazione del dovere di correttezza non incide sulla validità del contratto, salvo i casi in cui costituisca un elemento di una fattispecie che la legge prende in considerazione come vizio. La condotta di malafede è fonte di una responsabilità per i danni eventualmente cagionati all'altra parte che abbia confidato nella validità del contratto o che abbia subito un pregiudizio per effetto della malafede della controparte: responsabilità precontrattuale.

La buona fede è anche il criterio fondamentale per l'interpretazione del contratto (art. 1366) cioè per l'operazione con cui si stabilisce il significato delle manifestazioni di volontà che formano l'accordo contrattuale. La buona fede assume il valore di un modello: ciascuna parte non può pretendere di attribuire alle proprie o alle altrui parole un significato a lei favorevole, è un principio che contrasta qualsiasi tendenza al formalismo e a un malinteso legalismo contrattuale. Tendenza che si completa e rafforza nell’art. 1375, che impone alle parti una condotta di buona fede nell’esecuzione del contratto. La buona fede è una fonte di integrazione degli effetti del contratto. La buona fede ha fondamento e ha criterio di disciplina di tutta la materia contrattuale.

L’autonomia contrattuale e i suoi limiti

L’autonomia contrattuale è la traduzione di una grande opzione culturale e politica del liberalismo economico, al centro della quale c’è il principio di libertà dei fini in economia, che vuole che lo stato legislatore non intervenga a dettare autoritariamente gli obiettivi dell’attività economica. L’evoluzione della sensibilità etico politica e la cultura economica sono evolute, i tre vettori di questa evoluzione sono:

• Tutela di interessi ritenuti prevalenti rispetto alla libertà di mercato, valgono sull'autonomia contrattuale diversi interessi come lo sviluppo ordinato delle aree urbane, gioco reciproco tra le regole che dispongono limiti alla proprietà e le regole che stabiliscono limiti all'autonomia contrattuale;
• Tutela della libera concorrenza, la libertà del mercato va difesa anche contro sé stessa, un intervento statuale mi limita con norme legislative la concorrenza di imprese e vigila sulla formazione di grandi gruppi;
• Tutela delle parti deboli nel mercato, nel mercato si affrontano soggetti più forti e soggetti più deboli e lasciare soccombere il più debole in certi casi è criterio di salute nel mercato, in altri è una scelta contraria a giustizia, in altri è contraria a esigenze di chiarezza e trasparenza.

Da queste esperienze viene una tendenza a stabilire dei limiti all'autonomia contrattuale, oggi è particolarmente sentita l'esigenza di uniformità nei diversi ordinamenti: obiettivo al centro del trattato dell'Unione europea.

La “forza di legge” del contratto

Autonomia significa che ognuno è signore dei propri interessi nei limiti stabiliti dalla legge. Se a ciascuno è riservata la possibilità di decidere circa i propri interessi, nessuno può disporre degli interessi di un altro soggetto. Qualsiasi modificazione della sfera giuridica di un soggetto richiede il suo consenso. Il contratto ha forza di legge tra le parti e non produce effetti per i terzi: ognuno può disporre soltanto dei propri interessi.

La libertà di contrarre

La libertà di concludere o non concludere un contratto è un aspetto essenziale dell'autonomia. Ne è applicazione la facoltà di revoca della proposta o dell'accettazione del contratto fino al momento della conclusione (art. 1328). Alcune eccezioni si verificano quando una persona è obbligata a contrarre. Ciò può avvenire per determinazione di legge (obbligo legale a contrarre) o per un vincolo assunto in base a precedente contratto (obbligo convenzionale a contrarre). L'obbligo legale a contrarre si verifica per le imprese che esercitano la loro attività in regime di monopolio legale (art. 2597). Un obbligo convenzionale di contrarre nasce dal contratto preliminare con il quale due parti si obbligano a concludere un contratto definitivo, o dal contratto di mandato senza rappresentanza dove il mandatario è obbligato a ritrasferire al mandante quanto acquistato per suo conto. A tutti i casi di obbligo a contrarre si riferisce l'articolo 2932 che prevede la esecuzione coattiva in forma specifica: nessuno può essere costretto a consentire al contratto, ma il giudice su domanda della parte interessata può emettere sentenza costitutiva che produce gli effetti del contratto non concluso. Il divieto di contrarre ha solo l'effetto di obbligare chi lo viola a risarcire il danno.

Autonomia contrattuale e contenuto del contratto

In tutti i sistemi giuridici il legislatore predispone dei modelli di contratto raccogliendo dalla realtà le funzioni e gli schemi di rapporto più importanti e frequenti, questo serve a ridurre le liti e a dettare le regole del gioco per le mosse più diffuse della partita economica. I contratti tipici o nominati sono regolati nel Codice civile nel Titolo III del Libro IV, nel Libro V e anche nel Libro I. La disciplina del tipo contrattuale è una cornice, le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto, nei limiti imposti dalla legge (art. 1322); possono anche prevedere la deroga di quelle regole che hanno carattere di norme dispositive, i patti con cui le parti stabiliscono punto per punto il contenuto del contratto si chiamano clausole. Se le esigenze reali dell'accordo non corrispondono a uno dei tipi predisposti, è libero il campo alla costituzione di contratti diversi chiamati atipici o innominati. L'articolo 1323 riconosce ai privati la libertà di concludere contratti che non appartengono ai tipi previsti dalla legge, purché diretti a realizzare un interesse meritevole di tutela. Solo in certi settori l'ordinamento giuridico non lascia campo libero all'inventiva dei privati e crea un sistema caratterizzato da una rigida tipicità delle convenzioni ammesse. Abbiamo visto che i diritti reali su cosa altrui sono un numero chiuso: non esiste la possibilità di crearne di nuovi; una decisa tipicità caratterizza anche le convenzioni che regolano i rapporti patrimoniali tra coniugi. Una categoria di contratti nominati è quella dei contratti misti che risultano dalla combinazione di elementi propri a diversi contratti tipici (ad esempio il contratto di pensione o di portierato: elementi del contratto di lavoro e del contratto di locazione). Si deve applicare la disciplina del contratto la cui funzione è quella che prevale. Anche i contratti innominati sono soggetti alle norme generali dettate per tutti i contratti.

I limiti alla libertà di determinare il contenuto del contratto possono avere origine legale o convenzionale. In alcune ipotesi è solo un elemento del contratto, in altre sono regolati in modo inderogabile. Quando una o più clausole sono imposte da norme imperative, la clausola difforme inserita nel contratto dai privati è nulla ed è sostituita di diritto da quella imposta (art. 1419). Un limite convenzionale alla libertà deriva dal contratto normativo, con cui si stabilisce il contenuto dei contratti che in futuro si potranno concludere fra le parti. Il contratto normativo non obbliga a contrarre ma solo a inserire nei futuri contratti determinate clausole.

Gli elementi del contratto

I requisiti del contratto. L’accordo

L’articolo 1325 indica i 4 requisiti del contratto: l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma. Ad ogni requisito, il codice dedica una apposita sezione. L’accordo è la sostanza del contratto, è lo scambio e la convergenza di manifestazioni di volontà tra due o più parti. Il contratto si regge sulle parti, i soggetti che assumono il ruolo di parte contrattuale devono avere le qualità che la legge richiede per essere titolari dei rapporti che deriveranno dal contratto (capacità giuridica) e per potere validamente manifestare la volontà di contrarre (capacità d’agire).

La manifestazione di volontà contrattuale

La manifestazione di volontà è essenziale e la tradizione chiama forma del contratto qualsiasi mezzo con cui la volontà si manifesta. Si ha manifestazione espressa quando la volontà è dichiarata, comunicata con parole o per iscritto o oralmente. È anche quella che si affida a gesti: assentire in silenzio, alzare la mano, il gesto esprime la volontà perché è un segno diretto a comunicare la volontà.

Si ha manifestazione tacita quando non si impiegano segnali che abbiano lo scopo di comunicare la volontà, ma ci si comporta in un modo che implica (suppone logicamente) la volontà di contrarre. Ciò che conta è che la condotta tenuta abbia oggettivamente quel significato – “comportamento concludente”. Quando ci si comporta come parti di un contratto, il contratto si suppone concluso. Per esempio, se più persone si comportano come soci perché esercitano in comune una attività economica e ne dividono gli utili, si considera esistente una società di fatto. Un caso di manifestazione tacita è il rinnovo tacito dei contratti che durano nel tempo, quando manca la dichiarazione di recesso entro il termine previsto. La manifestazione tacita richiede sempre una condotta che possa essere intesa come segno di consenso, non va conclusa con il puro silenzio.

La conclusione del contratto

Il legislatore distingue nella conclusione del contratto, il ruolo del proponente e quello dell’accettante, si considera l’accordo come uno scambio di due dichiarazioni di volontà, la proposta e l’accettazione. Questo schema ci permette di dare ordine ai fatti e trarne le giuste conclusioni. La proposta è la dichiarazione con cui la parte che assume iniziativa offre all’altra la conclusione del contratto. L’accettazione è la dichiarazione con cui la parte che riceve la proposta dà il suo consenso al contratto così come risulta dall’offerta.

La proposta ha l'effetto di esporre il proponente all'accettazione dell'altra parte, una volta fatta la proposta se l'altra parte accetta il contratto si conclude. Per valere come proposta la dichiarazione deve contenere tutti gli elementi essenziali del contratto e manifestare una volontà attuale di contrarre. Altrimenti si tratta di invio a proporre. L'accettazione deve corrispondere esattamente alla proposta, se anche in parte diversa non vale come accettazione ma come controproposta: il contratto non è concluso finché la parte cioè per primo aveva assunto l'iniziativa non ha accettato la controproposta.

La distinzione tra proposta e invio a proporre è importante nel caso di offerta al pubblico, cioè di un'offerta rivolta a tutti, o a persone con certi requisiti. L'offerta è una proposta contrattuale se contiene gli estremi essenziali del contratto, l'articolo 1336 aggiunge “salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi”. Ci sono casi in cui l'accordo risulta da una dichiarazione congiunta o contestuale delle parti e non è possibile distinguere la posizione di chi prende l'iniziativa e di chi accetta, l'accordo può risultare da un documento sottoscritto da entrambe le parti. Lo scambio di dichiarazioni si verifica in modo praticamente simultaneo, la distinzione di una proposta e di un'accettazione può essere utile per verificare se il contratto si è realmente concluso, se c'è stato un errore di una delle parti, eccetera.