Diritto privato I

Diritto privato: l'ordinamento giuridico

Capitolo I - Parlare di ordinamento giuridico

Parlare di ordinamento giuridico vuol dire parlare dell’insieme di norme attraverso cui è organizzata una determinata collettività. L’ordinamento giuridico costituisce il diritto oggettivo della comunità, è il sistema di regole che organizzano la vita sociale della stessa.

Parlare di ordinamento giuridico, vuol dire fare riferimenti a diversi tipi di ordinamento, infatti, gli uomini danno vita a organizzazioni di vario genere; tra queste, sicuramente assume molta importanza l’organizzazione politica. Le società politiche, nel corso della storia, hanno assunto diverse forme, a partire dalle tribù nomadi, alla polis, fino ad arrivare alla concezione di stato: una comunità di individui stanziata in un certo territorio su cui si dispiega la sovranità dello stato, ed organizzata in base a un determinato sistema di regole, nonché l’ordinamento giuridico.

Oltre all’ordinamento nazionale vi è però anche l’Unione Europea, un ordinamento internazionale, di cui la stessa Italia fa parte. A proposito di questo bisogna ricordare l’art. 10 della costituzione italiana in cui si afferma che l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale, ove per ciò si intende l’insieme di regole che disciplinano i rapporti tra stati. Le tre norme di diritto internazionale fondamentali a cui fa capo l’UE sono: il TUE, TFUE e la Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE, la quale non va confusa con la CEDU, convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, un trattato internazionale che prevede un sistema di tutela internazionale dei diritti dell’uomo.

Le regole che compongono l’ordinamento giuridico sono le norme. Quando parliamo di diritto, parleremo dunque di norme giuridiche. La norma giuridica va differenziata dalla norma morale, in quanto, la prima prende la sua forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità, mentre la seconda è assoluta, poiché trova la validità nel suo contenuto ed obbliga solamente l’individuo che sceglie di adeguarsi a questa. Il concetto di norma e quello di legge sono differenti, infatti, una legge può contenere più norme.

L’insieme di norme che compongono l’ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo di quella società, mentre, il diritto naturale sarebbe il diritto ‘innato’, che non ha una definizione ben precisa e varia in base alle epoche storiche.

Le norme, anticamente, erano viste come “sanzioni” la cui minaccia favorirebbe l’osservanza spontanea della norma; esistono però anche norme promozionali o incentivanti, come ad esempio norme a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate sottosviluppate.

Una delle caratteristiche della norma è l’astrattezza; il protagonista del mondo giuridico è il soggetto capace di intendere e di volere il quale deve avere volontà. La legge è rivolta a un soggetto astratto e non a un individuo inteso come persona. Questo concetto verrà modificato poi con la post-modernità in cui la legge dovrà essere scritta in modo tale che possa emergere l’interesse dell’individuo.

Materia di filiazione

Esistono numerose leggi a riguardo, ma tutta la materia è regolata dal principio del preminente interesse del minore. In tutte le decisioni che riguardano il minore, occorre che si realizzi il suo preminente interesse; se la legge fosse solo astratta, non riuscirebbe a penetrare l’umanità.

Capitolo II - Le fonti del diritto

Tra il 1700 ed il 1800, il diritto coincide con la legge, per cui, si ha una visione del diritto molto riduttiva; il ruolo del giurista perde di importanza ed assume un ruolo di esegeta, analizza la norma e vi riconduce il fatto da disciplinare. A tal proposito, l’art. 1 delle preleggi del c.c. pone al primo posto, come fonte del diritto, la stessa legge.

La modernità giuridica viene spazzata via dall’entrata in vigore della costituzione che crea una rottura con il mondo giuridico precedente, in quanto rappresenta una nuova lettura della società. La costituzione si pone al di sopra della legge ed il legislatore non è più onnipotente. Le fonti, dunque, rappresentano gli atti ed i fatti idonei a produrre diritto. Le fonti che riporta l’art. 1 prel. C.c. sono dunque: la legge, i regolamenti, le norme corporative e gli usi.

Con la costituzione, dunque, il sistema viene modificato, la fonte suprema è di certo essa stessa ed assumono importanza i principi supremi o fondamentali da cui discendono i diritti inviolabili, solo al di sotto vi sono le leggi statali e poi quelle regionali. La costituzione ha la funzione di fondamentale norma sulla produzione giuridica, disciplina il procedimento di formazione delle leggi e pone regole e principi che limitano l’attività del legislatore. La costituzione italiana è rigida e non modificabile; è previsto un controllo di legittimità costituzionale delle leggi che è affidato alla corte costituzionale. Il controllo può avvenire in via principale o incidentale.

Nel primo caso, può essere promosso dal governo contro le leggi regionali che eccedano la loro sfera di competenza o tra regione e regione; nel secondo caso, invece, il giudice, nel momento in cui deve applicare una norma e ritiene questa incostituzionale, può rimetterla al giudizio della corte costituzionale. Se la norma ritiene la norma illegittima, dichiara l’incostituzionalità con sentenza che cessano di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art. 136 cost.).

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal parlamento con apposita procedura; la legge ordinaria può modificare o abrogare qualsiasi norma non avente valore di legge, e non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Accanto a queste, altre fonti importanti sono i D. Lsgl ed i D.L., provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal parlamento con una legge delega del parlamento in cui si specifica l’oggetto della delega, i principi ed i criteri direttivi a cui il governo deve attenersi, o in casi di estrema urgenza e necessità, in questo caso il decreto-legge del governo deve essere convertito in legge dal parlamento. La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolari.

Per quanto riguarda, invece, le leggi regionali, in materia è intervenuta la l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3 che ha modificato l’intero titolo V della costituzione, ad oggi, l’art. 117 cost. regola le competenze che spettano allo stato e quelle che spettano alle regioni. Vi sono materie di competenze esclusiva dello stato e materie di legislazione concorrente tra stato e regioni.

Fonti secondarie

Subordinate alle leggi vi sono i regolamenti, emanati dal governo, dai ministri e da altre autorità amministrative. Nel caso in cui una norma regolamentare sia in contrasto con la costituzione, il giudice amministrativo è tenuto ad annullare il regolamento contrario alla legge, non vi si ricorre alla Corte costituzionale. Parlare di annullamento significa rimuovere l’efficacia dello stesso, che non è più applicabile; quando si parla di disapplicazione, invece, il regolamento non viene utilizzato in quel processo ma rimane comunque in vigore e potrebbe essere applicato in altri casi.

Ulteriore novità del post-moderno, sono le organizzazioni europee della comunità sovra-nazionale. Con l’ingresso dell’Italia nell’UE, vi sono fonti del diritto comunitario a cui dar conto; fonti fondamentali sono: TUE, TFUE e la Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE. Altre norme fondamentali a livello comunitario sono:

• Regolamenti, atti di portata generale ed obbligatoria in tutti gli elementi, contengono norme applicabili dai giudici dei singoli stati membri; in caso di contrasto tra norma regolamentare e norma interna, il giudice è tenuto a disapplicare la norma interna ed applicare quella regolamentare.
• Direttive, si rivolgono agli organi legislativi degli stati membri, non immediatamente applicabili, devono essere attuate con emanazione di apposite leggi dei parlamenti.
• Decisioni, disciplinano situazioni definite e sono vincolanti solo per i soggetti destinatari individuati.

Organo importante è la corte di giustizia dell’UE, che ha competenza in tema di interpretazione dei trattati, di validità ed interpretazione di atti compiuti dalle istituzioni. Le sentenze interpretative emesse dalla corte sono vincolanti.

Tra le altre fonti vi rientra la consuetudine, un comportamento ripetitivo ed assiduo che poi diventa norma; questa fondamentalmente viene utilizzata negli ordinamenti di common law. Ad oggi, la distinzione netta tra civil law e common law, è molto ridotta, infatti, i due ordinamenti si sono ravvicinati.

Esempio - Corte di Cassazione

Nel caso di decisioni prese dalla cassazione in seduta semplice, contraddittorie tra di loro, si pronuncia la cassazione a sezioni unite, art. 347 c. 3 c.p.c., che deve essere convocata dal giudice attraverso ordinanza motivata. Una volta presa la decisione, la cassazione nelle sedute semplici dovrà uniformarsi a quanto deciso dalla cassazione a sezioni unite; concetto, questo, che avvicina molto il principio del precedente nell’ordinamento di common law.

Codice civile

Particolare rilievo tra le leggi ordinarie dello stato è ricoperto dal codice civile così composto:

• Titolo: chiarisce l’argomento che si sta per affrontare (es. il contratto)
• Capi: gli argomenti che riguardano il contratto, come i requisiti del contratto
• Sezioni: si occupano di spiegare dettagliatamente i capi

Codici italiani in ordine cronologico:

• Codice civile del 1865 e codice di commercio
• Nuovo codice di commercio del 1882
• Codice civile del 1942

Capitolo III - Efficacia temporale delle leggi

L’entrata in vigore della legge prevede:

• L’approvazione da parte di entrambe le camere
• La promulgazione della legge da parte del presidente della Repubblica
• La pubblicazione nella gazzetta ufficiale della Repubblica
• Decorso di vacatio legis, tempo che trascorre tra la pubblicazione e l’entrata in vigore della legge, che in genere è pari a quindici giorni

Una volta in vigore la legge è conosciuta e diventa obbligatoria per tutti.

La disposizione di legge, inoltre, può essere abrogata quando un nuovo atto dispone che ne cessi l’efficacia; per poterlo fare, occorre una nuova disposizione di pari valore gerarchico. L’abrogazione può essere espressa, quando la legge posteriore dichiara esplicitamente abrogata la legge anteriore o articoli di essa, si ha abrogazione tacita, quando: le norme posteriori sono incompatibili con una o più disposizioni antecedenti, introducono una nuova regolamentazione della materia regolata da una norma precedente, la quale deve ritenersi assorbita e sostituita dalle disposizioni recenti. L’abrogazione ha effetto solo per l’avvenire, ex nunc, può essere applicata a casi verificatisi quando ancora era in vigore, la dichiarazione d’incostituzionalità, ha effetto ex tunc, annulla la disposizione come se non fosse mai stata emanata.

Diverso dall’abrogazione è la deroga, quando una nuova norma pone, solo per specifici casi, una disciplina diversa da quella prevista dalla norma precedente che però continua ad essere applicabile a tutti gli altri casi. La norma non ha effetto retroattivo, dispone solo per l’avvenire, sono utilizzate solo per fatti accaduti dopo la loro entrata in vigore.

Per esempio, il 1° luglio 2014 è entrata in vigore la legge che prevede l’obbligo di patentino per i minori (tra i 14 e i 18 anni), che guidano un ciclomotore. Se il quindicenne Francesco Ferrari aveva guidato senza patentino il 30 giugno 2004, non poteva essere multato, perché in quel giorno non aveva violato alcuna norma giuridica.

Capitolo IV e V - Applicazione ed interpretazione della legge, conflitti

Interpretazione della legge è l’attività tipica del giurista il quale deve confrontarsi con il testo normativo per comprenderne il valore ovvero la regola affermata dall’enunciato. I concetti di fonti ed interpretazione sono collegati, affinché le fonti possano essere utili, è opportuno interpretarle. Interpretare un testo normativo significa attribuirgli un significato, che può essere anche plurimo. Nella scelta del significato preferibile, occorre prendere in riferimento quanto affermato dall’art. 12 prel c.c. rubricato interpretazione della legge, in cui si evince che il significato letterale delle parole è solo il primo livello dell’interpretazione, interpretare vuol dire individuare lo scopo, l’intenzione del legislatore.

Le leggi possono anche entrare in conflitto tra loro, in questo caso, si parla di conflitto tra leggi che può essere risolto con diversi criteri:

• Criterio gerarchico
• Criterio cronologico
• Criterio di specialità, con cui il c.c. perde di centralità, perché sono sempre più le leggi speciali o i codici di settore

Un esempio a riguardo è l’art. 1469 bis c.c. da cui si evince che il codice del consumo è visto come una legge che si pone in deroga ai contratti in generale; viene stabilito che ai contratti del consumatore, non si applicano le disposizioni del titolo due, poiché il codice del consumo costituisce in toto una deroga del contratto in generale.

Esistono diversi tipi di interpretazione:

• Interpretazione dichiarativa, quella fatta ad un documento legislativo dal senso più immediato ed intuitivo.
• Interpretazione correttiva, quando il processo interpretativo attribuisce alla disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe, può essere restrittiva o estensiva.

Inoltre, si attua una distinzione tra i soggetti che attuano l’interpretazione, si distinguono: interpretazione giudiziale, interpretazione dottrinale ed interpretazione autentica. Nel primo caso, l’attività interpretativa si traduce in provvedimenti dotati di efficacia vincolante quando è compiuta da giudici dello stato nell’esercizio di una funzione giurisdizionale; con l’espressione giurisprudenza, invece, si definisce l’orientamento applicativo espresso tendenzialmente dalla prassi dei giudici. Con interpretazione dottrinale, invece, si fa riferimento agli studi di cultori che si preoccupano di raccogliere il materiale utile all’interpretazione di varie disposizioni. Con interpretazione autentica, invece, si fa riferimento all’attività che proviene dallo stesso legislatore che emana apposite disposizioni per chiarire il significato di altre preesistenti.

Altri criteri a cui si rifà l’interprete sono:

• Criterio logico, con argumentum a contrario, a simili, a fortiori e ad absurdum, con il primo si vuole escludere dalla norma quanto non vi appare espressamente compreso, con il secondo, invece, si estende la norma per comprendere fenomeni simili a quelli risultanti dal contenuto letterale della disposizione; il terzo, invece, estende la norma per includervi fenomeni che meritano il trattamento riservato a quello risultante dal contenuto letterale della disposizione, con il quarto, invece, si esclude l’interpretazione che dia luogo ad una norma ‘assurda’.
• Criterio storico, l’analisi delle motivazioni con cui un istituto è stato introdotto in un sistema giuridico precedente (modifiche subite, modo in cui è stato applicato ed interpretato).
• Criterio sistematico, la disposizione va collocata nel quadro complessivo dell’ordinamento in cui va inserita;
• Criterio sociologico, conoscenza degli aspetti economici e sociali;
• Criterio equitativo, per evitare interpretazioni che vadano in contrasto con il senso di giustizia della società.

Analogia

L’art. 12 prel. C.c. analizza i casi in cui non esista una disposizione specifica di legge che regolamenti un determinato caso; in questo caso, il giudice verifica che esista una disposizione che regoli un caso analogo a quello da risolvere. Con il termine casi analoghi, si fa riferimento al fatto che questi abbiano in comune quell’elemento di fatto che ha indotto il legislatore a prevedere quella disposizione, ovvero, la ratio.

Esempio - Gratuità di lavoro nell’impresa del coniuge

L’art. 230 bis. c.c ha posto fine alla gratuità di lavoro nell’impresa del coniuge; il problema si è posto nel caso di convivente di fatto e dunque se bisognasse applicare gli stessi principi applicati per il coniuge. La risposta a tale interrogativo è negativa, in quanto, coniuge e convivente non indicano la stessa cosa, in tal caso i due casi non sono considerati analoghi, ma diversi. Per porre fine al problema, il legislatore, nel 2016 ha introdotto l’art. 230 ter c.c.

In casi come questi, in cui l’analogia legis non è praticabile, si ricorre all’analogia iuris, la quale consiste nell’estrapolare la norma da quegli ordinamenti generali. Si utilizzano i principi, i quali oggi sono molto usati per individuare il significato delle norme; l’art. 12 prel c.c. è dunque un art. anacronistico, così come l’art. 1 prel c.c. il quale vede come fonte principale la legge e non la costituzione. Il principio, quindi, consente un “sovvertimento infra-sistemico dell’ordinamento”, le disposizioni vengono rilette sulla base del principio, il quale serve ad individuare una norma non presente espressamente ma comunque frutto dell’ordinamento.

Esempio - Ascendenti

L’art. 317 bis c.c. prevede che in caso di divorzio, gli ascendenti hanno diritto a mantenere rapporti con i nipoti minorenni, diritto che spetta anche a questi ultimi. Ed i “nonni sociali”? Grazie all’uso dei principi, questo diritto è stato esteso anche ai nonni sociali, l’art. è stato riletto.

Il diritto internazionale privato è l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano deve applicare per individuare la legge regolatrice della fattispecie; per fare ciò occorre qualificare il rapporto in questione, evidenziandone la natura, ad esempio, rapporto coniugale, di obbligazione contrattuale o di successione a causa di morte. Una volta compiuta la qualificazione, si procede all’individuazione della legge che lo deve regolare. Esistono, nel diritto privato, diversi momenti di collegamento, in riguardo al matrimonio, ad esempio, la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio, sono regolate dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio, la forma è retta dalla legge del luogo in cui avviene la celebrazione, i rapporti personali tra coniugi, invece, sono regolati dalla legge nazionale se hanno eguale cittadinanza, se invece hanno diversa cittadinanza o più cittadinanze comuni, dalla legge dello stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.

Cosa succede nel caso in cui il nostro ordinamento rinvii ad altro e questo, a sua volta, rinvii ancora ad un altro? L’abrogato art. 30 prel. C.c. stabiliva che per applicare una legge straniera non si tenesse conto del rinvio da essa fatto ad altra legge; oggi, con l’art. 13 della l.n. 218 sappiamo che si tiene conto del rinvio operato dalla legge straniera ad altro ordinamento se: il diritto di questo stato accetta il rinvio e se si tratta di rinvio alla legge italiana. Inoltre, l’art. 16 l. n. 218/1995, stabilisce che la legge straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. Con tale nozione, viene ristretto il concetto di ordine pubblico internazionale, che abbraccia solo i diritti fondamentali, nonché i principi cui l’ordinamento giuridico italiano è ispirato. Il giudice, quindi, nel momento in cui deve risolvere un caso straniero, deve solo verificare se questo confligga con un diritto fondamentale.

Esempio

Due donne si recano all’estero per una procreazione artificiale, alla nascita del bambino, chiedono il riconoscimento in Italia, ove non vengono accettati due genitori dello stesso sesso. Il fatto che i genitori siano dello stesso sesso è un diritto fondamentale e quindi confligge con la costituzione, o è solo una scelta del legislatore? La cassazione afferma che la costituzione non impone l’eterosessualità genitoriale, la seguente scelta è solo frutto delle scelte del legislatore, per cui, per ordine pubblico internazionale, l’atto di nascita deve essere trascritto in Italia.

Quanto al trattamento giuridico di stranieri, si parla di cittadini comunitari ed extracomunitari. Nel primo caso, rientrano tutte quelle persone che risiedono in paesi appartenenti all’UE e che, quindi, hanno acquisito cittadinanza europea. A questi è riconosciuto pieno diritto di circolazione e soggiorno in tutti gli stati membri ed il godimento degli stessi diritti civili attribuiti al cittadino nazionale. Per gli extracomunitari, invece, la disciplina è stata modificata nel corso degli anni. Inoltre, attiene la condizione di reciprocità per cui un determinato diritto può essere riconosciuto in capo allo straniero a condizione che, nella medesima fattispecie ad un italiano, nel paese in cui quello stesso straniero è cittadino quel diritto sarebbe riconosciuto.

Capitolo VI - Le situazioni giuridiche soggettive

Le situazioni giuridiche soggettive sono quelle situazioni di interesse che danno vita ad una posizione soggettiva del titolare. Nelle situazioni giuridiche soggettive, è opportuno parlare del rapporto giuridico che vi intercorre; il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti regolata dall’ordinamento giuridico. Il seguente rapporto è composto da:

• Soggetto attivo, il titolare del diritto soggettivo o dotato di potere, colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce un potere o diritto;
• Soggetto passivo, colui a carico del quale sussiste un dovere, su cui grava un dovere.

Il rapporto, dunque, si costituisce allorché il soggetto attivo eserciti il potere o il diritto attribuitogli dall’ordinamento giuridico.