Diritto privato I

Diritto privato

Il Codice Civile nasce da un'ideologia, quella della codificazione, dall’idea che una volta in un periodo storico preciso che è quello della nascita degli stati nazionali, infatti troviamo i primi codici civili già nel ‘700 e l’epoca d'oro delle codificazioni è sicuramente l’800. Questi nascono quando nasce uno stato nazionale nell’Europa continentale - quindi non ne parliamo quando ci rapportiamo con sistemi di common law - e si può osservare appunto questa coincidenza perché lo stato nazionale ha bisogno di un codice civile ovvero di una disciplina di rapporti fra privati uniforme in tutto il territorio nazionale.

Il codice civile quindi per un verso rappresenta l’unità nazionale, è un simbolo di uno stato che diventa nazionale, tanto in quanto spesso ingloba più territori che in origine avevano proprie regole di disciplina dei rapporti fra privati; e per altro verso corrisponde a un bisogno di unificazione delle regole riguardo i rapporti tra privati, come unificazione funzionale a rendere, soprattutto per i rapporti patrimoniali, i commerci e i rapporti economici più facili. Basti pensare allo scenario in cui tutte le regioni d'Italia avessero ognuna il proprio codice civile: sarebbe una situazione che renderebbe difficoltosi i rapporti giuridici tra membri di una regione e di un’altra.

Prima di questo momento, infatti, era molto diffuso in queste regioni il diritto consuetudinario che era un diritto locale. Di questa prima fase e della nascita di codici civili c’è da dire molto: il codice che ha rappresentato in Europa un punto di riferimento delle codificazioni è stato il Code Napoléon del 1804 che viene ricordato come il codice che recepisce i principi della rivoluzione francese ed è il codice che viene in alcuni casi quasi fotocopiato da tanti sistemi giuridici, come quello italiano. L’Italia diventa uno stato nazionale e la prima cosa che fa è creare un codice civile, prima di quello italiano del 1865 c’erano vari codici delle regioni di cui era composta la penisola.

Il codice francese attualmente vigente è ancora il Code Napoléon ovviamente con numerose riforme, i francesi vi hanno lavorato tantissimo e hanno sempre scelto, a differenza nostra, non la ricodificazione ma la strada della riforma del codice civile. Noi nel 1942 abbiamo puntato verso la codificazione e quindi l'elaborazione di un nuovo codice civile sostitutivo del precedente e più originale, questo perché il modello francese resta sullo sfondo del codice civile nostro del 1942 e, invece, subisce la dottrina italiana di quegli anni l’influsso di un altro modello, quello del BGB tedesco, Bürgerliches Gesetzbuch, il codice civile tedesco che entra in vigore nel 1900. Quindi tra il 1804 e il 1900 intercorre un intero secolo, e in ritardo rispetto alle altre codificazioni continentali entra in vigore nel 1900 con un modello originale ed è pensato sotto il profilo dei legal transplant, cioè del trasferimento del diritto comparato, in quanto il suo successo è determinato dalla sua autorevolezza.

L'influenza dei modelli giuridici

Quindi il nostro codice del 1942 è originale in quanto subisce l’influsso di questi due modelli e nel subire questo influsso crea e genera un qualcosa di altro, un terzo e migliore rispetto ai modelli originali, perché è ovvio che un secolo e mezzo di rielaborazione, di ripensamento di istituti portano a un ammodernamento e una presa di distanza da certe scelte rispetto al modello di origine. La scelta del codice del 1942 è quella particolare di unificare diritto civile e diritto commerciale, anche questa è una scelta originale: il codice napoleonico è code civil, il codice di commercio è separato; nel 1865 viene emanato un codice solo civile, il codice di commercio trova avuta qualche anno dopo e appunto è un testo normativo separato.

Invece il codice del 1942 consta di un’operazione che non è semplicemente di giustapposizione e quando si uniscono due codici non si mettono semplicemente accanto all’altro, bisogna ripensare gli istituti e capire fino a che punto le regole del codice civile possano valere anche per il codice commerciale e, eventualmente, in che casi la regola del diritto commerciale possa intaccare la regola del diritto civile a attribuire un diverso design della regola civile. Il codice del 1942 quindi rappresenta questo momento di ripensamento del diritto privato sotto il duplice profilo delle influenze culturali e della necessità di unificare l’intera materia del diritto privato che, inteso in senso ampio, intende anche il diritto commerciale, il diritto del lavoro.

Struttura del codice civile

Nei vari libri del codice civile infatti troviamo il libro primo che è dedicato alle persone e alla famiglia, il libro secondo alle successioni, il libro terzo alla proprietà e ai diritti reali, il libro quarto alle obbligazioni, e poi troviamo il libro quinto, quello del lavoro che include anche la disciplina delle società e la tutela dei diritti. Quindi troviamo un grande codice che raccoglie tutta la materia del diritto privato, inclusa l’impresa, delle società e del diritto del lavoro.

Quando una codificazione del diritto privato nasce c’è l’esigenza simbolica e pratica dell’uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale ma c’è anche l’idea che il codice civile rappresenti il diritto, cioè l’idea che il codice civile coincida con tutto il diritto, non solo il diritto privato. Nei sistemi giuridici dell’800 questa prospettiva ancora non c’è perché non c’è un’idea di gerarchia delle fonti, non c’è l’idea di una legge sovraordinata a una legge ordinaria, le costituzioni dell’800 sono costituzioni flessibili e che possono essere derogate con una legge ordinaria, cosa che si è vista col regime fascista nei confronti di un principio come quello di uguaglianza che informava i codici civili, già dell’800.

L’idea del codice civile è quindi quella di inglobare la legge, tutta la legge, tant’è che le prime pagine, con una prima premessa, sono dedicate alle preleggi, le disposizioni preliminari. L’ideologia della codificazione prevede che il codice civile sia la legge e che la disciplina dell’interpretazione di essa sia attaccata come una sorta di premessa al codice civile e questo risponde anche a una certa organizzazione economica, non solo giuridica, perché i codici civili nascono nel periodo del liberismo, quindi l’idea che informa il codice civile e il diritto privato non quella di una regolazione dall'alto dei rapporti fra privati ma della concessione ai privati della libertà di regolare i propri interessi, l’idea della libertà contrattuale ma fondata sul presupposto che il cittadino maggiorenne e capace legale di agire (quindi non interdetto e non inabilitato) sia qualcuno che esprime ed è capace di regolare i propri interessi e di decidere ciò che è meglio per lui e dunque la sua volontà è considerata sovrana.

Il soggetto di diritto

Presupposto di tutto questo e quindi dell’idea dell’unità del diritto privato, della libertà contrattuale, e della volontà e del consenso come principio fondante del diritto privato, alla base di tutto ciò troviamo il soggetto di diritto. Il soggetto di diritto è dai codici civili considerato un soggetto che si caratterizza soltanto per un elemento fisico cioè la nascita, è soggetto ed è quindi capace giuridicamente chiunque sia nato. Questa è un’affermazione rivoluzionaria perché non aggiunge alla connotazione del soggetto come censo, la razza, il sesso, l’orientamento politico e l’orientamento sessuale che potrebbero determinare una diversificazione del trattamento a seconda di questi connotati.

Quando il codice entrò in vigore, in virtù di questo sistema delle fonti, questo art. 1 esisteva ma esistevano anche le leggi razziali e quindi si poté derogare a questa idea per cui la capacità giuridica si acquista con la nascita e si è tutti uguali. Il concetto che regge tutto è quindi il soggetto astratto di diritto, con questa apertura grande all'uguaglianza ma anche con un lato debole e cioè che se tutti sono uguali a tutti chi è più debole viene trattato come se fosse forte e quindi il diritto privato tradizionale del codice civile si esprime sul problema della giustizia, intesa nel senso di mettere poi davvero le persone sullo stesso piano in concreto e in modo effettivo.

Il codice civile non è altro che una legge ordinaria e come tale si colloca nella gerarchia delle fonti che vede come leggi ordinarie nonché i decreti legislativi e i decreti legge poi convertiti nello stesso piano e subordinati a atti normativi che sono sovraordinati come la costituzione, ma anche i trattati istitutivi dell’Unione Europea che appunto hanno una collocazione in virtù ovviamente dell’art. 11 della Costituzione, hanno una collocazione sovraordinata perché gli stati membri hanno rinunciato a una parte della loro sovranità nazionale in favore dell’Unione Europea. Ne deriva che il codice civile vincola i rapporti fra privati in quanto non contrasti fonti superiori.

Il periodo fascista e il Codice Civile

Il codice nasce in epoca fascista e viene tuttora considerato nonostante i riferimenti che in origine c’erano e depurati poi con la fine del regime e l’inizio della Repubblica, e va considerato un testo normativo valido e di qualità elevata. Il codice civile rimane indenne da un passaggio di regime del genere per tante ragioni, la principale è che effettivamente il codice civile, per quanto riguarda dal terzo libro in poi è frutto di sapere tecnico e quindi un sapere non influenzato dall'ideologia fascista; ovviamente ci sono quindi riferimenti al regime corporativo ma questi erano orpelli scarsamente applicati anche durante il periodo fascista e poi scaduti con l’inizio del periodo repubblicano.

Più problematici erano ed effettivamente sono stati i primi due libri, il primo e il secondo, cioè persone e famiglia e diritti di successione. Nonostante questo i rapporti familiari e quelli successori erano fortemente impregnati di una retorica patriarcale, non solo propria del regime fascista, più o meno si trattava di due discipline improntate all’idea della disuguaglianza tra coniugi, sull’idea della famiglia fondata solo sul matrimonio e la disuguaglianza anche tra figli, con una netta gradazione di status tra i figli legittimi che godevano dello status più prezioso, i figli genericamente illegittimi, i figli adulterini e quindi frutto di adulterio e i figli incestuosi; con un’assenza di disciplina dell’adozione che in Italia trova espressione solo con la legge del 1983.

È chiaro dunque che i libri del codice civile non avrebbero potuto reggere a lungo all’impatto con la Costituzione agli articoli 2, 3, 29, 30 e tutti articoli ortogonali rispetto alla disciplina del codice; certo la modifica non è stata immediata e abbiamo dovuto aspettare la grande riforma del ‘45, e quindi non pochi anni, però alla fine la Corte Costituzionale ha cominciato a funzionare e alla fine c’è stata questa grande riforma che ha reso tendenzialmente compatibili i primi due libri del codice civile con il sistema costituzionale.

Rapporto con l'Unione Europea

Tuttavia non basta il confronto con la Costituzione, in quanto dobbiamo porre il confronto anche con i trattati dell’Unione Europea, che oltre ad avere come legislazione primaria, e quindi i trattati istitutivi, presenta anche le direttive e i regolamenti che vanno anche loro a regolare i rapporti fra privati; e quindi di conseguenza si è formato un corpus di norme di derivazione europea che hanno riguardato in particolari i rapporti tra professionista e consumatore e qui torniamo all’idea di soggetti di diritto.

Il Codice civile considera quindi il soggetto come generale ed astratto, senza aggettivi, richiede solo la nascita e poi per fargli compiere atti giuridici richiede un altro dato biologico che è il raggiungimento della maggiore età, quindi il soggetto che può fare tutto quello che vuole ovviamente nei limiti consentiti e quel soggetto è uguale a tutti gli altri è un’uguaglianza in senso formale, un’idea di uguaglianza astratta; mentre l’altra prospettiva che assume l’Unione Europea è diametralmente opposta, cioè l’idea che non tutti sono uguali nel mercato e che occorre bilanciare le asimmetrie nelle posizioni tra le parti che si creano quando vengono in contatto come un soggetto che contratta per finalità personali e non professionali e chi invece contratta in base a una contrattazione di massa, fa contratti tutti i giorni avendo acquisito dunque un bagaglio informativo e tecniche di marketing raffinate che lo pongono in modo intrinseco e naturale in una posizione di maggior forza contrattuale.

La logica del codice del consumo

Quindi la logica che vediamo in questo corpo normativo che si è accresciuto di anno in anno e in particolare a partire dalla fine degli anni ‘80, la logica che vediamo in questo corpo normativo è una logica che ha trovato una sua collocazione in un altro codice che è quello del consumo; quest’ultimo non raccoglie tutto il diritto del consumatore, ne raccoglie solo buona parte, qualcosa troviamo anche, per esempio, nel TUB, il testo unico bancario, una sorta di grande codice che riguarda il diritto bancario non solo nel senso dell’attività delle banche ma anche nei rapporti tra banche e clienti. Il codice civile quindi rimane quello del 1942 ma è anche affiancato da un mondo che va in una direzione diversa del codice civile.

Questo fenomeno della decodificazione e dell’esistenza di discipline fuori dal codice civile comunque riguardanti dal diritto privato non nasce col codice del consumo e con altri testi unici che riguardano materie specifiche, come il codice del consumo o il testo unico bancario o il codice della proprietà intellettuale o quello del turismo ecc.

Il fenomeno dell’esistenza nel codice civile di leggi speciali è un fenomeno antico che nasce quasi con la nascita dei codici, troviamo leggi speciali già che risalgono ai primi del ‘900, prima che il codice attuale entrasse in vigore e sono rimaste comunque dal codice civile, si pensi appunto alla legge sul diritto d'autore che non è confluita nel codice, e poi, pur dopo il codice civile, si pensi a discipline di contratti come ad esempio la locazione oppure la cessione di crediti di impresa, il franchising, il leasing ecc.

Approccio al Codice Civile

Quindi quando ci approcciamo al codice civile non possiamo più avere l’idea che il Codice Civile sia quel testo normativo dove non solo non troviamo più tutto il diritto ma non troviamo più nemmeno tutto il diritto privato e tutto il diritto civile; dovremmo trovare i principi generali della materia, gli istituti che si applicano quando non è disposto diversamente da altra parte. Chi si approccia al diritto privato e chi impara il diritto privato deve partire dal Codice Civile, con la consapevolezza che non il diritto privato con sia solo quello.

I concetti base che dobbiamo fissare sono intanto gli ambiti applicativi del Codice Civile e del codice del consumo: la disciplina del Codice Civile si applica a qualunque soggetto di diritto che abbia le caratteristiche della capacità giuridica, dalla nascita, e dalla capacità di agire, che attribuiamo, tendenzialmente, all’acquisto della maggiore età; il codice del consumo non si accontenta della capacità di agire e della capacità giuridica ma richiede un'ulteriore caratterizzazione allo scopo di direzionare la disciplina di quel rapporto specifico in un altro senso rispetto al codice civile, questo elemento aggiuntivo è che vengano in contatto due soggetti, che oltre ad avere le caratteristiche del Codice Civile abbiano anche un elemento in più e siano uno un professionista e l’altro un consumatore.

Se io per esempio vado in banca con l'obiettivo di accedere a un mutuo per la prima casa, il contratto di mutuo immobiliare trova disciplina nel TUB; se io, invece, devo acquistare un immobile e chiedo un mutuo ai miei genitori, in questo caso si applica il Codice Civile. Questo intanto perché il consumatore non è una persona giuridica ma persona fisica. La disparità è una questione tecnica, perché il professionista esercita professionalmente l’attività e quindi stipula il contratto nell’ambito dell’esercizio della sua attività professionale. Il consumatore, viceversa, è colui che stipula un contratto al di fuori dell’esercizio di un’attività professionale o imprenditoriale.

Io rimango consumatore in tutti e due gli esempi perché esercito una necessità personale, mentre il mutuante, nel caso della banca, è chiaramente un professionista che lo fa nell’ambito della sua professionalità; nel caso dei miei genitori con titolo oneroso è un contratto tra due consumatori, perché entrambi le parti firmano quel contratto al di fuori di una attività imprenditoriale o professionale.

Se io sono un designer e mando un mio prototipo a un’azienda che potrebbe essere interessata a stipulare con me un contratto. Il prototipo viene distrutto accidentalmente dal trasporto, io, designer, perdo il contratto che avrei potuto stipulare con la mia controparte e chiedo i danni alle poste e quindi ho un rapporto con un loro, come consumatore nei confronti di un professionista, proprio perché si guarda la finalità con cui si stipula un contratto. Quindi non conta solo la persona fisica ma anche la finalità.

Le fonti

Ciò che sta sotto al codice nella gerarchia delle fonti prevede le leggi regionali che sono equiparate alle leggi ordinarie ma hanno un'applicazione limitata a livello territoriale. Il diritto privato in che termini può essere toccato dalle leggi regionali? In genere non è toccato da queste perché ciò significherebbe porre un problema di uguaglianza tra cittadini di uno stesso stato; il problema della frammentazione.