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Capitolo 1: i fondamenti del diritto (p.1-38)

CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

Possiamo dire che il diritto è un insieme di norme, ovvero di enunciati linguistici, la cui

funzione consiste nel prescrivere il compimento o l’omissione di una certa azione.

IL DIRITTO E GLI ALTRI SISTEMI NORMATIVI

Le fonti del diritto

Sono fonti del diritto tutti quegli atti o fatti idonei a creare norme giuridiche generali ed

astratte. L’esistenza di fonti di produzione permette al diritto di rinnovarsi, adeguandosi al

mutare delle condizioni ed esigenze della vita sociale (es. avvento del digitale, principi dello

sviluppo sostenibile).

Il sistema italiano si caratterizza per:

● Pluralità delle fonti;

● Pluralità dei livelli di produzione delle norme (es.: internazionale, europeo, nazionale,

regionale).

Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: le norme di cui si compone un sistema

giuridico possiedono una forza normativa diversa, a seconda della tipologia di fonte del diritto

a cui appartengono. Il primato di una fonte normativa sulle altre ha una duplice conseguenza:

1. In caso di antinomia (contraddizione tra norme) prevale la norma di rango superiore, per

cui quella di rango inferiore non avrà più effetto

2. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare (togliere efficacia) ad una norma di

rango superiore

Se le antinomie si instaurano tra norme dello stesso rango soccorrono i due criteri:

1. La norma posteriore prevale su quella anteriore

2. La norma speciale prevale su quella generale.

L’art. 1 c.c. contiene un elenco di fonti del diritto:

1. Le leggi;

2. I regolamenti;

3. Le norme corporative;

4. Gli usi. LA COSTITUZIONE

Sotto il profilo formale la Costituzione si caratterizza per la sua rigidità. Questo significa che le

disposizioni costituzionali non possono essere abrogate o modificate se non da norme dotate

di una equale forza normativa. Dal punto di vista applicativo la rigidità della Costituzione

implica il ricorso a 2 tecniche di preservazione del primato della Costituzione stessa.

1. Previsione di un procedimento aggravato per le leggi di revisione costituzionale e le

altre leggi costituzionali, per cui devono essere approvate da ciascuna Camera per 2 volte

a un intervallo non minore di 3 mesi e sono suscettibili di referendum ove non siano state

approvate da ciascuna delle 2 Camere a maggioranza di 2/3 dei loro componenti. Alcune

norme costituzionali sono immodificabili e non possono essere abrogate. Per esempio, la

forma repubblicana dello Stato. La Corte Costituzionale, in via interpretativa, ha affermato

che tra le norme costituzionali immodificabili vi sono anche quelle che proclamano i

principi fondamentali del nostro ordinamento giuridico (1-12)

2. Apposito organo costituzionale: la Corte costituzionale che giudica la legittimità

costituzionale delle norme di rango inferiore alla Costituzione (norma infracostituzionale)

sulla base di un incidente di costituzionalità sollevato dal giudice nell’ambito di una singola

specifica controversia.

La Costituzione prevede espressamente 2 tipologie di fonti del diritto:

leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali: forza normativa pari a quella

 delle norme costituzionali originario e, dunque, si collocano insieme a queste al vertice del

sistema delle fonti

leggi regionali: la Costituzione elenca alcune materie, espressamente individuate, che

 appartengono alla competenza legislativa dello Stato (art.117 Cost). Vi sono poi materie

oggetto di legislazione concorrente. Per tutte le altre materie la potestà legislativa spetta

in via esclusiva alle Regioni

Costituzione come «norma sulla normazione». La Costituzione è fonte del diritto privato, in

quanto:

● definisce:

○ Principi costituzionali (es. principio di uguaglianza, formale e sostanziale, art. 3 Cost.);

○ Diritti fondamentali (es. diritto alla salute, diritto di associazione, diritto di

manifestazione del pensiero, diritto di proprietà);

● permette il controllo di legittimità costituzionale delle norme ordinarie attraverso la Corte

costituzionale.

Es. adozione in casi particolari e relazioni familiari: «Per questi motivi la Corte costituzionale

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del

minore ad una famiglia), nella parte in cui, mediante rinvio all’art. 300, secondo comma, del

codice civile, prevede che l’adozione in casi particolari non induce alcun rapporto civile tra

l’adottato e i parenti dell’adottante» (Corte cost., 28 marzo 2022, n. 79).

● consente al giudice di applicare i principi costituzionali nei rapporti di natura privata.

Applicazione diretta del testo costituzionale (cd. Drittwirkung o efficacia diretta dei

o principi costituzionali, es. riduzione della caparra confirmatoria;

Interpretazione costituzionalmente orientata (fra le possibili interpretazioni del testo

o normativo, interprete deve scegliere quella che la rende conforme a Costituzione).

Un esempio di applicazione diretta dei principi costituzionali – il caso delle locazioni

durante il COVID-19.

Può il locatore rifiutarsi di adeguare il contratto alla sopravvenuta inutilizzabilità della

prestazione (ad es. locali per esercizio di attività commerciali chiuse durante il lock-down)?

«La clausola di buona fede oggettiva e correttezza costituisce il filtro attraverso cui consentire

l’applicazione del dovere di solidarietà di cui all’art. 2 Cost., al fine di riportare il contratto

entro i limiti dell’alea normale» (Trib. Roma, ord., 27 agosto 2020, n. 29683)

ALTRE FONTI DEL DIRITTO

Norme comunitarie

Trovano il loro fondamento costituzionale nell’art.11 della Cost. Per questo la Corte Cost. ha

riconosciuto alle norme di provenienza comunitaria il rango costituzionale. Per cui un giudice

italiano, in caso di contrasto tra norma comunitaria e una interna, dovrà procedere alla

disapplicazione di quest’ultima. Le norme comunitarie hanno una immediata efficacia

normativa quando sono contenute in un regolamento, mentre necessitano di essere recepite

dalla legge interna allorché si tratta di norme contenute in una direttiva (tranne quelle self

executing).

Diritto primario dell’Unione Europea (al primo posto, al pari della Costituzione). Trattati (TUE e

TFUE) e Carta dei Diritti Fondamenti dell’UE:

● Libertà fondamentali (libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi, dei

capitali);

● Diritti fondamentali (diritto alla protezione dei dati personali, diritto all’istruzione, libertà di

espressione, etc.).

In alcune materie del diritto privato, l’Unione Europea ha potestà legislativa esclusiva o

concorrente con quella nazionale, ad esempio:

● Diritto dei consumatori (Direttiva UE 1993/13);

● Diritto alla protezione dei dati personali (Regolamento EU 2016/679);

● Diritto ambientale (Direttiva UE 2004/35)

Le leggi ordinarie, i decreti-legge e le leggi delegate

La legge rappresenta lo strumento privilegiato di esercizio della sovranità popolare. Si trova al

di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali ma anche delle norme comunitarie.

Mentre si colloca al di sopra di tutte le altre fonti.

Le leggi sono approvate dal Parlamento a maggioranza assoluta di ciascuna Camera.

L’iniziativa legislativa compete al Governo, a ciascun parlamentare, ad enti ed organi

individuati con legge costituzionale e al popolo.

I decreti-legge sono provvedimenti con forza di legge adottati dal Governo in casi di necessità

e urgenza: entro 60 giorni dalla loro pubblicazione devono essere convertiti in legge dalle

Camere.

I regolamenti

Atti normativi posti in essere dal Governo o altre autorità che non possono contenere norme

contrarie alle disposizioni di legge.

SI distingue tra regolamenti governativi di:

esecuzione: disciplinano nel dettaglio materie che sono state già regolamentate per legge

 indipendenti: intervengono in materie non incise dalla disciplina legislativa.



Gli usi normativi

Fonte non scritta del diritto. Consistono nella ripetizione costante e uniforme di

comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti

giuridicamente doverosi.

Nelle materie oggetto di disciplina da parte di leggi o regolamenti, gli usi hanno efficacia

soltanto se espressamente richiamati dalla fonte di rango superiore; mentre nelle materie che

non sono disciplinate da leggi o regolamenti, gli usi hanno comunque efficacia almeno fino a

quando non intervenga una fonte di rango superiore.

COME SI REGOLANO LE SITUAZIONI GIURIDICHE? (se vuoi c’è nel cap.2)

Tutti i rapporti (e comportamenti) concepibili tra privati rientrano, quasi tutti, nell’ambito di

regolazione del Codice civile. Per regolare le situazioni giuridiche si è scelto, di descrivere i

fatti, accadimenti di vita, concreti in modo astratto, e dare formulazioni attraverso la

fattispecie. Ossia, descrizione di fatti in modo astratto, partendo da una dimensione concreta.

Infatti, le norme giuridiche si presentano con i caratteri della astrattezza e delle generalità.

Questo significa che la prescrizione formulata attraverso una norma giuridica ha come

destinatari una classe di soggetti e come oggetto una classe di azioni.

La sussunzione

Si parte dal caso concreto e si comprendono le norme a cui quella situazione è riconducibile.

Attraverso la sussunzione, la norma è in grado di produrre i suoi effetti giuridici e regolare così

il caso concreto.

L’interprete è chiamato a confrontare quella fattispecie astratta con una situazione di vita

o concreta (fattispecie concreta).

Un esercizio di «sussunzione»:

Tizio, camminando lungo il marciapiede, inciampa in una buca non evidenziata da apposita

segnaletica, rompendosi il menisco. Quali sono i fatti giuridicamente rilevanti?

● la buca non era evidenziata da segnaletica

● Tizio si è rotto il menisco: per cui gli spetta un rimborso delle spese per l’intervento,

risarcimento del lavoro che non ha potuto svolgere (per compensare il mancato guadagno)

● il Comune è l’ente responsabile perché è successo su un marciapiede (suolo pubblico), egli

è tenuto a segnalare eventuali ostacoli su suolo pubblico.

A quale norma/e può essere ricollegata la situazione concreta?

● Art.2043 c.c.: «Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto,

obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno».:

È avvenuto: il fatto doloso o colposo (l’assenza di segnaletica), il danno ingiusto

o (rottura menisco), colui che ha commesso il fatto (il Comune)

Da studiare questo articolo.

o

● Art.2051 c.c.: «Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che ha in custodia,

salvo che provi il caso fortuito».:

per custodia si può intendere il fatto che il Comune ha la custodia del marciapiede ed

o è tenuto alla sua manutenzione. Possiamo attribuire questo significato a questa

norma interpretandola.

● Le 2 norme sono collegate: la prima è la fattispecie generale, la seconda è una delle sue

possibili specificazioni.

Passaggi svolti: siamo partiti da un caso concreto e abbiamo provato ad astrarre alcuni

elementi fondamentali (il fatto illecito, la colpa, il danno). Successivamente, li abbiamo

ricondotti alla prima norma presentata, poi, abbiamo visto che, se possiamo unire il fatto che

il Comune è proprietario delle strade allora ne ha la custodia. In questo modo abbiamo

ricondotto il caso concreto alle norme astratte. In conclusione: abbiamo svolto un’operazione

di sussunzione. APPLICAZIONE E INTERPRETAZIONE

L’interpretazione della norma è l’attività finalizzata ad attribuire il corretto significato ad una

proposizione legislativa, al collegamento fra le parole, usati dalla norma per la descrizione

della fattispecie astratta.

La formulazione delle fattispecie è generale ed astratta, le parole utilizzate dal legislatore

possono essere ambigue, cioè, possono avere una pluralità di significati anche diversi e

persino contrastanti fra di loro:

● È compito dell’interprete attribuire il significato «giusto» alla norma da applicare.

● Es. vietato l’ingresso a cani in università, questa norma si può estendere per tutti gli

animali, per non fare diventare l’università uno zoo.

In alcuni casi le operazioni di sussunzione possono essere svolte in maniera facile, ma in

alcuni casi non lo è. Per esempio, la famiglia è un caso controverso, per via

dell’interpretazione delle norme. Infatti, nel diritto privato non si comprende ancora cos’è la

famiglia a livello concettuale e la sua ampiezza. Per questo le norme sulla famiglia sono usate

per impedire l’unione civile tra persone dello stesso sesso in Italia, interpretando il concetto di

famiglia come unione tra 1 coppia etero.

IL PROBLEMA DEI CONCETTI «ELASTICI» E DELLE CLAUSOLE GENERALI:

Ancora più complesso è interpretare disposizioni che hanno natura elastica. Non potendo

regolare la singola casistica, tento di dettare disposizioni generali in modo che il giudice

effettui la sua funzione.

Esempio:

Fattispecie concreta: sono in sessione e il mio vicino, ogni notte, organizza una festa con la

musica a palla fino alle 4 del mattino tenendomi sveglio. Non dormendo non posso studiare.

Come si fa a stabilire fino a che ora il vicino può fare rumori? Come fa il giudice a scegliere?

Prevale il diritto del mio vicino a fare feste o il mio a studiare? La norma risolve questo

conflitto con un concetto elastico.

Art.448: “Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di…. rumori, …. derivanti

dal fondo del vicino, se non superano la normale tollerabilità, avuto anche riguardo alla

condizione dei luoghi ….”. Ma come si può determinare la normale tollerabilità? Chi la

determina? Il giudice stabilisce cos’è la normale tollerabilità. Nell’ambito del conflitto spetta

alle parti dimostrare al giudice se quelle immissioni superano soglie normali della tollerabilità.

Comunque ci sono delle regole specifiche su questo argomento: sui decibel,…

I VARI TIPI DI INTERPRETAZIONE

In rapporto al soggetto che svolte l’attività interpretativa

Legislativa: detta autentica: si risolve nell’emanazione di una legge attraverso la quale il

 legislatore chiarisce il significato di una legge precedente che era stata formulata in modo

così ambiguo e impreciso da determinare difficoltà insormontabili al momento

dell’applicazione da parte del giudice

Dottrinale: svolta dagli studiosi del diritto che si occupano di trovare una soluzione ai

 problemi giuridici consistenti nella interpretazione delle norme. Non è immediatamente

funzionale all’applicazione della norma

Giudiziale: posta in essere dai giudici. Solo qui l’interpretazione è subito funzionale

 all’applicazione, dal momento che solo i giudici sono istituzionalmente chiamati a dirimere

controversie.

Il legame forte tra interpretazione e applicazione fa si che nell’interpretazione giudiziale

 sia preminente il momento della considerazione dei tratti specifici che il caso concreto

presenta; mentre nell’interpretazione dottrinale prevale il momento della coerenza interna

al sistema giuridico

Vincoli all’interpretazione giudiziale

Il modo vago e ambiguo in cui le norme giuridiche sono formulate lascia all’interprete un

qualche margine di discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Ma l’interpretazione

è soggetta a una serie di vincoli di varia natura. Infatti, l’interpretazione non è libera, ha dei

criteri generali da rispettare che sono contenuti nell’art.12 - disposizioni sulla legge in

generale (Preleggi)- prima delle norme del Codice civile:

«1. Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal

significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del

legislatore. […]»

I criteri interpretativi dettati dalla disposizione, usati per interpretare norme di qualsiasi fonte

(Costituzione, diritto penale), sono 2:

1. Criterio letterale: rispettare il significato proprio delle parole secondo la connessione fra di

esse:

2. criterio logico o dell’intenzione legislatore: quali erano gli scopi del legislatore nel

momento in cui si accingeva ad emanare quella legge e ricavarne indicazioni circa il

significato da attribuire alle singole norme. (critica a p.25)

La migliore interpretazione è svolta se utilizzo entrambi i criteri

Oltre l’art. 12 Preleggi:

● Sistematica: l’interprete, nello stabilire il significato di una singola norma, valuta la

coerenza di questa sua scelta con il significato delle altre norme appartenenti al medesimo

sistema giuridico. In altri termini serve ad evitare di dare a una norma un significato che la

metta in contraddizione con altre scelte compiute dal legislatore;

● Teleologica: la norma deve essere interpretata in modo da consentirle di raggiungere

l’obiettivo che il legislatore si era prefissato, ovvero occorre evitare di interpretarla in modo

da rendere difficile o impossibile che essa raggiunga il suo scopo;

● Storico-evolutiva: interpretazione di una norma deve tenere conto del contesto

socioeconomico nel quale si colloca, perché il disvalore di una condotta può essere

avvertito diversamente nel corso del tempo, es. buon costume;

● Conforme a costituzione: la norma deve essere interpretata nel senso più coerente con i

principi costituzionali

Un altro criterio del quale abitualmente l’interprete si avvale è quello delle conseguenze. In

questo caso il significato di una norma viene deciso sulla base della preferibilità o meno delle

conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione.