Diritto privato

FONTI DEL DIRITTO

Le fonti sono atti (volontà che genera una norma, oppure un fatto, un

comportamento o un’azione che in sé contiene una norma), il nostro

ordinamento è costituito sulle fonti atto e solo in modo marginale sulle norme

fatto. Il diritto marittimo ha una vocazione sovranazionale e quindi i codici della

navigazione nazionali fanno riferimento alle consuetudini marittime, che

vengono tratti da comportamenti condivisi nei rapporti di navigazione, quindi ci

troviamo nel nostro ordinamento difronte a fonti fatti (comportamenti condivisi

e che viene concepito come una regola vincolante) quindi vige la consuetudine

(tutte le norme non scritte di diritto internazionale generale, che non

costituiscono parte integrante che vincolano tutti gli stati membri della

comunità internazionale) a meno che non vi sia una norma atto. Tuttavia le

fonti del diritto che il nostro ordinamento italiano ed europeo riconosce

principalmente sono le fonti atto (scritte) che provengono da moltissimi

produttori di norme.

Troviamo norme primarie e di attuazioni nazionali e norme primarie delle

regioni a queste fonti si sono aggiunte le fonti internazionali che dapprima

avevano una valenza più contenuta, basandosi su principi generali (pari dignità

delle nazioni e dei popoli).

La norma contenuta nell’articolo 10 della carta costituzionale (1948) ci dice che

l’ordinamento italiano non è solo nazionale ma in esso dobbiamo includere

quelle norme consuetudinarie internazionali, che sono generalmente

riconosciute, e l’articolo 10 pone sullo stesso piano dei diritti fondamentali della

carta costituzionale anche tutte quelle norme del diritto internazionale

generalmente riconosciute, che diventano a loro volta dei principi fondamentali

della nostra carta costituzionale, costituendo un elemento di rottura anche dal

punto di vista culturale del sistema giuridico italiano, ma negli anni questa

tendenza si è sempre di più consolidata (apertura delle relazioni, economiche e

anche culturali ed inevitabilmente anche dei sistemi giuridici), sistemi giuridici

che ormai sono molo dialoganti e quindi il diritto internazionale perde sempre

di più il suo connotato di diritto assestante, diventano uno delle componenti

giuridiche che nell’insieme compongono un ordinamento, perché nella riforma

costituzionale del 2001 (riforma nel titolo quinto, nella direzione di una

maggiore autonomia legislativa), dove nell’articolo 117 riformato, nel primo

comma si dice che la potestà legislativa è esercitata dallo santo e dalle regioni,

nel rispetto della costituzione nonché dei vincoli derivanti

dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, questa

norma sanziona in maniera chiara (non solo l’articolo 10 ma con l’articolo 117

si aggiunge che si il legislatore dello stato sia il legislatore delle regioni, quando

legiferano, non solo devono rispettare la costituzione, che comunque sta sopra

tutto, ma deve anche essere fatta in conformità con gli obblighi

dell’ordinamento comunitario (Europa), ma anche in conformità degli obblighi

internazionali, per cui il diritto internazionale diventa una componente dei

sistemi giuridici nazionali.

Non solo il sistema delle fonti si è ampliato ma anche il sistema delle

interpretazioni di quelle fonti, non vi è più infatti solo un giudice nazionale, ma

abbiamo a presenza di altri giudici internazionali che vanno presi in

considerazione tanto quanto i giudici nazionali, dunque l’interprete non può più

lavorare a compartimenti stagni, ma deve integrare tutti questi elementi

(interni, sovranazionali e nazionali).

Nella stessa riforma del 2001 vi è un altro elemento di rottura, con il principio

di SUSSIDARIETA (si vuole affermare l’idea che la norma migliore è

tendenzialmente quella che è più prossima al destinatario della stessa, non è

vero dunque che la norma migliore è quella più distante al destinatario, perché

probabilmente la norma più distante è la meno efficace, in quanto

probabilmente è la norma che conosce meno bene la realtà a cui essa dee

essere applicata, quindi occorre che la norma abbia in sé un valore di

prossimità), che è contenuto nell’articolo 118 della costituzione, qui si

considerano 2 tipi di sussidiarietà:

1) *verticale, rapporto tra le istituzioni (superiori e inferiori) (L’Europa sta

sopra perché più distante, poi lo stato, poi le regioni, poi le provincie

autonome…), in relazione alla prossimità effettiva della norma (ovvero quello

più prossimo al destinatario).

La norma deve dunque provenire da quell’organo produttore di norme che sia il

più prossimo al destinatario, tranne che questa prossimità non faccia perdere di

efficacia la norma medesima, e in quel caso dobbiamo allontanare il produttore

della norma dal destinatario della stessa. (per regolare i trasporti pubblici locali

il migliore produttore della norma è l’organo preposto ai traffici locali, perché

solo quell’organo può registrare le esigenze che ci sono in quella realtà

specifica, ma se io devo realizzare i trasporti internazionali è evidente che il più

prossimo non rende la norma altrettanto efficace e dovrò di conseguenza

allontanarmi, riferendomi allo stato e così via…)

2) orizzontale, rapporto tra cittadini, nel senso che il produttore di norma è

posto sullo stesso grado del destinatario della norma, in questo caso l’articolo

118 ultimo comma consente anche ai singoli privati oppure alle formazioni

sociali (raggruppamento di singoli privati) di produrre norme giuridiche quando,

con queste norme si persegue l’interesse generale, quindi non sempre il

singolo produce norme giuridiche, ma quando il singolo produce una norma che

persegue un interesse generale allo stesso modo di come fa la norma prodotta

dal parlamento o dal legislatore regionale (etc etc) anche il singolo è capace e

ha il potere di produrre norme giuridiche che diventa una fonte del diritto.

“Stato, regione città metropolitane, provincie e comuni, favoriscono.

L’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di

attività di interesse generale sulla base del principio di sussidiarietà” che non

regola più bisogni singoli, ma ora regola anche interessi generali, il che vuol

dire che attraverso ciò si è introdotta un’altra fonte atto del nostro sistema

giuridico.

L’attuale ordinamento, è divenuto un ordinamento complesso in quanto si

vuole significare l’esistenza contemporanea di tante fonti, produttori di norme

(massa molto estese di norme), questa complessità induce a definire delle

regole che mettano ordine, può accadere con molta frequenza che sullo stesso

fatto possano interferire diverse norme, su questioni concrete si possono

dunque applicare più norme, questa concomitanza non può però essere

ovviamente una regola di ordine, perché genera comunque disordine, occorre

dunque individuare criteri che risolvano questa sovrapposizione di norme,

questi criteri son connaturati ad un ordinamento, è dunque evidente che

questo rischio aumenta molto in presenza di un ordinamento complesso (molte

norme), quindi questi criteri vanno ben conosciuti.

Questi criteri sono:

Criterio della gerarchia: La forza delle norme sia la forza attiva (di imporsi

alle norme) che quella passiva (di resistere alle norme), questa gerarchia

dipende innanzitutto da un requisito formale, le fonti dell’ordinamento sono

formalmente identificate dall’ordinamento, attraverso questo dato formale

arriviamo alla collocazione gerarchica (per capire di cosa parliamo), ma oltre

questo elemento formale troviamo anche un dato sostanziale (che abbiamo

da quando è stata emanata la carta costituzionale, in quanto prima gli

ordinamenti venivano definiti positivi, con il dato normativo che era

indiscutibile), con il dato positivo che deve avere una ragione d’essere nei

valori della carta costituzionale, se non li ha deve quindi essere messo in

discussione.

Quindi la forma gerarchica che sta sopra le altre è la carta costituzionale, dove

all’interno una divisione in due parti che sono connesse tra di loro, nella prima

parte sono enunciati i princìpi e le libertà fondamentali, nella seconda

parte viene enunciata la gestione dello stato.

Nel trattato dell’UE viene inserito anche la carta di Nizza (carta dei diritti

internazionali dell’UE).

Nella carta Europea dei diritti dell’umo (che non è una carta europea) è un

trattato internazionale, che mette insieme paesi non solo dell’UE, per giunta

questa carta ha una sua corte “corte di Strasburgo” concepita proprio

all’interno di questo trattato, questa carta contiene una serie di principi di

libertà fondamentali, diritti che riscontriamo in parte nelle carte fondamentali,

con il trattato di Lisbona (2007) ci viene detto che quando noi applichiamo una

norma dobbiamo tenere conto sia della nostra carta dei diritti ma anche quella

internazionale, facendoci registrare che il processo di avanzamento

dell’integrazione dell’UE va avanti, e si dota di alcune norme fondamentali,

quindi dal punto di vista della forma della fonte un trattato internazionale

recepito assume la forma di una legge. La carta costituzionale fa riferimento

alle carte dei diritti fondiamoteli internazionali e alla CEDU, e queste tre fonti

sono destinate a collaborare.

Le corti si interrogano tra di loro proprio per evitare che l’interrogazione di una

corte possa essere discordante con quella di un’altra corte (Leale

collaborazione). Oggi noi continuiamo ad affermare che la carta costituzionale

è la fonte primaria, ma possiamo dire questo anche perché l’ordinamento

dell’UE sono norme impostate sul principio di competenza, l’UE può legiferare

nelle materie dove ha competenze, non può legiferare su tutto, di conseguenza

tutte le norme, hanno sempre un ambito dettato sulla competenza, per cui

residuano una serie di altre questioni che stanno al di fuori dell’UE, possiamo

dunque dire che mentre l’UE ha una matrice mercantile economica (si occupa

di questioni patrimoniali), gli stati hanno un ordinamento a competenza

generale.

Criterio della specialità o materia: Se da un lato dobbiamo fare

affidamento alla gerarchia è anche vero che questo criterio gerarchico da solo

non funziona, l’UE ne è l’esempio, le regioni hanno competenze concorrenti o

esclusive a seconda delle materie, le fonti dell’UE sono per la gran parte fonti

primarie (regolamenti