Diritto comparato - Parte I° esonero

Argomenti 1° esonero

Lezione n.1 - 20/02/2023

Qual è l'oggetto di studio del diritto comparato?

Innanzitutto, noi ci occupiamo di diritto costituzionale comparato, quindi in ambito pubblicistico, e serve a comparare e capire quali diritti fondamentali sono tutelati dai singoli stati.

Cos'è la comparazione in diritto?

È un'operazione intellettuale che ci permette di comparare due o più stati, ma segue regole definite per essere un metodo affidabile per studiare le scienze sociali. La prima domanda che dobbiamo chiederci è chi, cosa, il come e il perché.

Chi è il comparatista?

È uno studioso di diritto pubblico ed è una figura tipica della tradizione occidentale, mentre in altre culture lo strumento della comparazione non esiste. Quindi non lo si può considerare uno strumento universale.

Cosa si compara?

Tutto ciò che rientra nel diritto pubblico (ordinamento, istituti, disposizioni normative ecc.) può essere comparato. Anche parametri interni di uno stato possono essere comparati (regionalismo e federalismo). È importante tenere presente l'omogeneità, ovvero che vi siano forme di stato simili (es. non ha senso comparare uno stato totalitario e una democrazia perché non avranno lo stesso numero di partiti, di istituzioni ecc.).

Come faccio a comparare?

Ci sono vari metodi che si possono utilizzare:

• Metodo diacronico/sincronico (es. tra due periodi storici ma nello stesso stato o tra due stati nello stesso periodo storico);
• Metodo interno/esterno (es. tra due regioni o stati federali o tra due stati nazionali);
• Metodo implicito/esplicito (es. inserire una comparazione implicita con la realtà che conosciamo quando analizziamo il diritto straniero);
• Comparazione binaria/multipla (es. comparazione tra due stati o tra tre o più);
• Microcomparazione/macrocomparazione (es. se analizziamo un singolo istituto, è necessario anche conoscere la lingua di quel paese perché nomi simili potrebbero avere significati diversi).

Quali sono le regole per capire il termine da comparare?

• Deve essere studiato come è nella realtà;
• Deve essere studiato nelle sue fonti originali (per questo è necessario la conoscenza della lingua);
• Deve essere individuata la sua posizione nella gerarchia delle fonti;
• Deve essere analizzato inserendolo nel complesso delle fonti del suo diritto;
• Deve essere interpretato secondo le norme del suo ordinamento.

Perché si compara?

È volto alla conoscenza e la comprensione della complessità degli ordinamenti. Per questo, per prima cosa bisogna decidere i criteri di classificazione e porsi un parametro come riferimento (tertium comparationis) ovvero ciò che viene comparato (es. il sistema bicamerale).

I criteri della classificazione

• Tecnica del diritto e il metodo giuridico: la metodologia giuridica è lo studio del metodo su cui si fonda il diritto e più concretamente, il complesso dei fondamenti teorici sui quali un metodo giuridico è costruito;
• Ideologia o dottrina: filosofia o politica che influenzano il modo in cui il diritto viene concepito;
• Rapporto tra la realtà socioeconomica e diritto;
• La costituzione economica vigente;
• Ruolo del giudice nell'ordinamento;
• Fonti del diritto;
• Nozioni giuridiche.

Finalità della materia

• Teorico-conoscitivo:
  • Conoscenza;
  • Educazione e formazione del giurista;
  • Miglior comprensione del diritto nazionale;
  • Contribuire al progresso dell'ordinamento giuridico nazionale (es. in Cina per costituire il Codice civile si è preso come riferimento quello del diritto romano o durante i moti del 1848, gli stati che concessero una Costituzione si ispirarono a quella della Rivoluzione francese).
• Pratico-applicativo:
  • Individuare i modelli dominanti provenienti da stati stranieri;
  • Permette di elaborare trattati e convenzioni internazionali (es. la stipulazione di trattati internazionali secondo il diritto internazionale bisogna che si fondi sulla conoscenza delle Carte costituenti degli stati);
  • Ispirarsi per costituire la politica legislativa di uno stato e per la redazione di testi normativi, adattandoli al proprio caso;
  • Armonizzare e unificare il diritto (es. Unione europea o negli stati federali);
  • Coadiuvare l'interpretazione del giudice.

Le utilità del corso

• Lettura critica della politica internazionale (non solo law in books, ma law in action);
• Capire le diverse società e culture, perché il diritto è sempre prodotto della cultura di uno stato.

Formanti e crittotipi

• Formanti: si intende gli elementi essenziali e caratterizzanti di un determinato ordinamento (es. Costituzione, norme giuridiche, giurisprudenza costituzionale e la dottrina giuridica, che aiuta a cambiare la mentalità della società);
• Crittotipi: modelli impliciti che contribuiscono a formare la mentalità del giurista (es. Unione europea che influenza la lettura della Costituzione italiana e l'ordinamento interno).

Formula politica istituzionalizzata

Si intendono le dinamiche politiche che sono alla base del funzionamento delle istituzioni. Soprattutto nelle dissonanze tra paesi, alla base troviamo ragioni storiche e culturali che hanno portato gli stati ad una scelta differente. Perciò sono importanti anche le ragioni storiche che hanno spinto a determinate scelte politiche e di conseguenza giuridiche (es. Costituzione italiana a stampo democratico e socialista, perché questi furono i partiti vincenti dopo la caduta del fascismo).

Classificazioni e modelli

• Famiglie giuridiche (ci limiteremo ad approfondire il civil law e common law);
• Costituzione e costituzionalismo (es. focus sul Cile e l'insuccesso della riforma costituzionale di settembre 2022);
• Forme di stato e forme di governo;
• Tipi di stato (es. rapporto tra stato centralizzato e federalismo);

(Fino a qui, argomenti del primo esonero)

• Sistemi elettorali;
• Rapporto tra diritto costituzionale comparato con le altre materie storiche, filosofiche e della realtà sociale.

(Argomenti del secondo esonero)

Metodo

• Differenze tra metodo problematico vs casistico (tipico del common law, si parte da casi concreti);
• Fasi del procedimento comparativo:
  • Conoscenza;
  • Comprensione;
  • Comparazione;
• I problemi che si possono riscontrare durante la comparazione sono la superficialità dell'analisi e un'eventuale interpretazione non corretta;
• Rivoluzione macrocomparativa (necessità di integrare nuovi paesi che prima erano esclusi dalla comparazione tradizionale).

Storia della materia

Ha radici antiche, già Aristotele comparava la costituzione di diverse polis greche. La materia come viene affrontata oggi nasce con il Novecento e la costituzione di un metodo comparativo. Prima ci si limitava allo studio del diritto internazionale. Dal Novecento si tengono congressi e la materia rientra nei corsi di studio insegnati nelle università europee.

Lezione n. 2 - 21/02/2023

Cos'è la famiglia giuridica e quali sono le sue caratteristiche

La famiglia (o cultura) giuridica rappresenta la tecnica e i modi di espressione del diritto che influenza anche il funzionamento delle istituzioni. Le sue caratteristiche sono:

• La tecnica del diritto e il metodo giuridico, ovvero come funzionano le istituzioni;
• I principi filosofici, politici ed economici che determinano i rapporti tra diritto e potere.

Principali famiglie giuridiche

• Zweigert e Kotz: quattro famiglie (romanistica, germanica, di common law, nordica);
• Mattei e Monateri: tre famiglie (egemonia del diritto, egemonia della politica, egemonia della tradizione filosofica o religiosa);
• Glenn: sette famiglie (civil law, common law, tradizione giuridica ctonia, talmudica, islamica, indù, confuciana);
• David: cinque sistemi giuridici (sistema occidentale, diviso in anglo-americano e francese, sovietico, musulmano, indù, cinese).

Civil law

Rappresenta la tradizione giuridica romano-germanica, in contrasto con l’anglosassone common law. Grazie al risorgere del commercio tra il XII e il XIII sec., vi è bisogno della costituzione di un insieme di regole scritte che garantiscono ordine e sicurezza. Le università, principali centri culturali del Medioevo, si occupano di redigere nuovi codici, a seguito dello studio del diritto romano che viene assunto a modello della nuova legislatura civile (soprattutto tenendo presente il Corpus iuris civilis di Giustiniano, 534 d.C.). Si tratta di un diritto colto e di stampo privatistico, solo successivamente si comincerà a insegnare il diritto pubblico.

Quando il civil law si distacca dal common law?

Nel 1789, in età napoleonica, si afferma una modernità giuridica, ovvero che lo stato è l’unico titolare del potere di imporre norme. Infatti, anche il diritto romano era un sistema giuridico aperto e consentiva un pluralismo di ordinamenti, decisamente in contrasto con il principio di uguaglianza della Rivoluzione francese. L’art. 6 della Dichiarazione dell’uomo e del cittadino dà vita al concetto di stato di diritto: “La legge è l’espressione della volontà generale. Tutti i cittadini hanno diritto di concorrere, personalmente o mediante i loro rappresentanti, alla sua formazione. Essa deve essere uguale per tutti, sia che protegga, sia che punisca. Tutti i cittadini essendo uguali ai suoi occhi sono ugualmente ammissibili a tutte le dignità, posti ed impieghi pubblici secondo le loro capacità, e senza altra distinzione che quella della loro virtù e dei loro talenti”. Quindi solo lo stato può limitare le libertà dei cittadini e il giudice (secondo Montesquieu) è solamente la “bocca” della legge.

Fonti della famiglia romano-germanica

In questa famiglia, esistono rapporti gerarchici o di competenza tra le varie fonti:

• Costituzione;
• Legge e atti aventi forza di legge;
• Regolamenti;
• Giurisprudenza (es. sentenze Corte Cassazione, in rari casi, qualora vi siano lacune nella legislazione);
• Consuetudini.

Chi è il giurista in questa famiglia?

Il giurista si forma nelle università e non ha una formazione pratica, tipica invece nelle famiglie di common law.

Common law

Nasce in Inghilterra dopo il 1066/1100 ed è una famiglia, tipica del mondo anglosassone inglese e americano, che si differenzia dal civil law per l’origine e tipo di fonti del diritto che riconosce. È considerata una famiglia di natura giurisprudenziale, ovvero legate alla diffusione delle corti di giustizia e le sentenze/precedenti svolgono un ruolo essenziale.

Quali sono le caratteristiche del common law

• Antichità e continuità: la sua evoluzione storica è stata costante ed è di vecchia data, ovvero manca il concetto di desuetudine: è possibile ancora oggi applicare una vecchia legge o sentenze, perché non vengono formalmente abrogate;
• Storicità: è necessario per questo conoscere la sua storia;
• Mancanza di una codificazione: come abbiamo detto non c’è innovazione;
• La natura giudiziaria del diritto: al giudice è riconosciuto il ruolo di produttore e non di mero interprete del diritto;
• La resistenza del diritto romano: scorre in parallelo al diritto romano, senza essere contaminato da esso.

La storia del common law

Guglielmo di Normandia (detto “Il Conquistatore”) conquista l’Inghilterra nel 1066 e introduce delle novità nel sistema giudiziario. In quel periodo, l’Inghilterra era divisa in contee, enti territoriali amministrativi con le proprie consuetudini locali, e il re, che amministra la giustizia. Guglielmo divide il regno in feudi, attribuiti ai suoi fedeli, e nessuno di questi feudi può avere supremazia sul re. I feudatari cominciano ad organizzare un sistema di riscossione di tributi e vengono istituiti dal re dei giudici per amministrare la giustizia, per tutelare il diritto di proprietà terriera, che era stato largamente leso con la conquista normanna. Per questo viene diffuso un modo comune di fare giustizia (common law), ma tuttavia rimangono le consuetudini locali, quindi non si tratta di un diritto unificato.

La Westminster Hall

Enrico II nel 1178 chiama alcuni giudici alla corte di Westminster, una curia regis (= consiglio ristretto del re), con funzione consultiva e deliberativa. Dal 1166, si origina anche il Parlamento inglese, quando il sovrano convoca la curia legis allargata, con la presenza dei nobili delle contee, per fare in modo che venissero tutelati anche i loro interessi privatistici nel momento in cui veniva discusso l’imposizione delle nuove tasse (dal 1295, con l’emanazione della Magna Charta, viene istituita anche la Camera dei Comuni, per tutelare gli interessi di mercanti e artigiani). La corte di Westminster è suddivisa in tre branches:

• Corte dello Scacchiere: con competenze finanziarie (es. Ministro delle Finanze è chiamato il Cancelliere dello Scacchiere);
• Corte delle udienze comune: che si occupa di casi di diritto privato;
• Corte del banco del Re: si occupa di sentenze penali.

I writ e la crisi del common law

Ai sudditi, che non potevano rifarsi autonomamente alle corte regie, venivano concessi dei writ, degli ordini a titolo oneroso con cui il re concedeva al suddito di appellare a una corte regia per risolvere una controversia. Questo fece infuriare i nobili, perché questo costituiva una perdita politica ed economica, perciò nel 1258 avanzarono una proposta di riforma per eliminare questi writ. Nonostante fosse allo stesso tempo stato concesso un uso più elastico dei writ allora in circolazione, questa riforma manda in crisi il sistema di common law, in quanto diventa sempre più difficile trovare giustizia. Per questo il re delega la gestione delle richieste di giustizia al Cancelliere, che fonda nel XIV sec. la Corte di Equity, che comincia ad entrare in conflitto con la Corte di Common Law, conflitto che termina alla fine del XVIII sec. con la guerra civile inglese.

La figura del Cancelliere

Fino alla riforma del 2005, era il massimo esponente del potere legislativo, giudiziario ed esecutivo. Fino al 1500, era rigorosamente un membro del clero ed era il confessore del re.

Lezione n.3 - 22/02/2023

Il common law sotto gli Stuart

La volontà assolutista di re Giacomo I si scontrò con quelle liberali del Parlamento. In questo scontro tra il Parlamento e il re trova posto anche lo scontro tra il Common Law (difeso dai parlamentari che tutela la loro posizione ed è riconosciuto fin dalla Magna Charta) e il sistema di Equity (che avvantaggia invece il re). Dato che lo stesso potere del re è sottoposto al Common Law, alla fine si giunge ad un equilibrio alla fine dell’‘800 che elimina la duplicità Common Law/Equity: con la riforma dei Judicature Acts (1873-1875) si cancella qualsiasi distinzione tra corti di Common Law ed Equity e si dà vita ad un nuovo sistema di corti.

Rule of law

È un concetto simile allo stato di diritto, ma si lega in particolare alla tradizione anglosassone perché si lega non solo agli organi legislativi ed esecutivi, ma anche al ruolo delle corti di giustizia. Si fonda su due principi uguali allo stato di diritto e uno tipico degli ordinamenti di common law:

• Isonomia: l’uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge;
• Limitazione del potere arbitrario: dello stato, che sia il sovrano o altri organi;
• Principio di garanzia dei diritti attraverso la tutela da parte delle corti e i principi fondamentali per il giudizio dei casi deve derivare dalle leggi e da sentenze precedenti.

Le fonti del diritto del common law

Disclaimer: non è vero che perché un paese aderisca al Common Law allora significa che non abbia una costituzione scritta (es. gli Stati Uniti per esempio ce l’hanno). Il loro si chiama “diritto non scritto” perché c’è nei loro ordinamenti una distinzione netta tra le leggi scritte e le sentenze, che sono sì scritte, però si differenziano alle leggi e allora vengono soprannominate “unwritten law”:

• La legge: le written law che cominciano ad acquisire maggiore rilevanza sul diritto giudiziario dal XIX sec., oggi in casi di antinomia queste prevalgono sulle decisioni giurisprudenziali, in accordanza con il Common Law moderno;
• Il precedente giudiziale: alcuni settori sono lasciati solo alla giurisprudenza e se il Parlamento lascia lacunosa una materia, si suppone che abbia lasciato quel vuoto in modo tale da far sì che venga colmato dalle sentenze. L’obbligo (prima era solo una prassi, un uso) di attenersi al precedente fu introdotto nel XIX sec., tuttavia questa regola non è assoluta:
  • Distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum (= tutta l’introduzione delle motivazioni che hanno spinto il giudice a decidere): la forza vincolante della sentenza è legata solo alla ratio, ovvero il principio che ha spinto il giudice a decidere e che si può individuare attraverso il ragionamento del giudice come ha risolto il caso;
  • La gerarchia delle corti: solo alcune sentenze creano precedente o solamente parti di esse. La regola che si segue è quella per cui le sentenze delle corti superiori creano precedente per le corti inferiori e non vice versa.