Diritto Pubblico Comparato

IL POTERE GIUDIZIARIO negli USA.

Importante è il caso McCalloch vs MaryLand del 1819, con giudice Marshal

(decisore del caso Malbury vs Madison del 1803), inerente i poteri del governo e più

in particolare del parlamento, sotto la presidenza di Madison, dopo la fondazione

della Second banck of the USA (con filiali in ogni stato tra cui il Maryland). Tale

banca è l'unica non del Maryland ed è penalizzata con una tassazione rivolta a tutte

le banche non del Mariland.

James MCCalloch è presidente della filiale del Maryland della Second Bank Of the

USA e si rifiuta di pagare tale tassa. La corte suprema del maryland dà torto al

ricorrente e lui ricorre alla Corte Suprema degli Stati Uniti. Marshal dà ragione a

McCalloch, in quanto ritiene che rientri nel potere del congresso quello di creare

banche federali, ancorché non ci sia alcuna disposizione costituzionale che avvalori

tale potere.

A tale proposito, si afferma che la prassi abbia afferito tale potere al congresso, che

gli stati membri non conservano una sovranità (perché hanno ratificato la

costituzione) e che non è necessario che il potere (del congresso di fondare banche)

sia enumerato, perché vi sono i c.d. implied powers, definiti come (art. 1, sez. 8

claus. 18 Cost. Us) “necessary and proper clause”, che attribuiscono, al congresso, il

potere di fare leggi, che risultino necessarie e proprie, per portare ad esecuzione i

propri poteri, e tutti i poteri previsti dalla costituzione per gli stati uniti. Si tratta di

una sorta di sussidiarietà al contrario.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 22

La contrapposizione tra Maryland e corte è legata all'interpretazione della parola

"necessario", che per il Maryland doveva significare "assolutamente necessario" e

per la corte meritava un'interpretazione estensiva. La rilevanza di tale sentenza è

legata all'incidenza del potere giudiziario nell'organizzazione dello stato ed al fatto

che il giudice Marshall, nella stessa, fa dei richiami al Federalist.

The Federalist è una raccolta di 85 saggi (1877-8), scritti da Alexander Hamilton,

James Madison (che diverrà presidente) e John Jay (primo chief justice della corte

suprema) e volti a persuadere i membri dell'assemblea legislativa dello stato di New

York a ratificare la costituzione. Tali saggi sono scritti in modo tanto semplice e

lucido da essere considerati ancora oggi schema fondamentale per l'interpretazione

della costituzione degli USA.

Hamilton, considerato padre del diritto all'onore, alla reputazione, non ha mai

ricoperto importanti cariche pubbliche perché morto a 49 anni in duello. Era forte

sostenitore di Jefferson che sconfisse Aaron Burr (poi vicepresidente dello stesso

Jefferson). Hamilton aveva fortemente criticato Burr che sentendosi offeso lo ha

sfidato a duello con arma da fuoco. Nel posto convenuto per lo scontro Hamilton

sbaglia volutamente il colpo e Burr gli spara addosso. Burr è stato indagato ed

assolto.

Alcuni dei saggi, che nell'opera sono suddivisi per argomento, sono a favore del

sistema federale di giustizia. In particolare il n°78, attribuito ad Hamilton, spiega

l'importanza di un sistema federale di giustizia, le modalità di nomina e sussistenza

in carica dei giudici. La carica di giudice è vitalizia (rimovibili solo per

empeachment), ed il giudiziario è il più debole dei poteri. Nello stesso saggio

Hamilton parla della costituzione affermando che, se questa pone dei limiti, deve

stare attenta al fatto che il potere giudiziario sia forte, perché esso è posto a

sorvegliare il rispetto dei limiti posti dalla costituzione stessa. Per lui le corti hanno il

dovere di dichiarare, se le leggi del parlamento vanno contro la costituzione, la

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 23

nullità delle stesse. Il rischio è che così si instauri una supremazia del giudiziario sul

legislativo.

In tale saggio, inoltre, è stato scritto prima di Malbury vs Madison, il 28 Maggio

1878, ed anticipa il concetto di controllo di costituzionalità.

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L'ORDINAMENTO dell'Uk

Nell'ordinamento del regno Unito, Scozia, Galles, Nord Irlanda e Inghilterra hanno

proprie assemblee giuridiche e proprie competenze. Nel 1972 l'Inghilterra entra

nella CEE ma solo 3 anni dopo vi è referendum sull'ingresso nelle attività

economiche. Si conferma il trattato e vi è un forte ritardo rispetto all'elaborazione

delle teorie dei rapporti tra diritto europeo e diritto interno.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 25

JUDICIAL REWIEW e JUDICIAL SUPREMACY negli USA.

Particolarità del sistema statunitense è la creazione del controllo di costituzionalità

(judicial rewiew). Va fatta una distinzione tra judicial rewiew (controllo di

costituzionalità) e la jucial supremacy (supremazia del giudiziario). Il primo caso che

vincola i giudici al controllo di costituzionalità è il caso Malbury vs Madison del

1803. Tale caso è il più citato della storia del costituzionalismo, ed oppone William

Malbury ad un'altra parte, James Madison. Malbury è un aspirante giudice e che

James Madison è segretario di stato sotto la presidenza Jefferson. Dopo la

presidenza Jefferson è diventato presidente degli Usa. Malbury aveva legittima

aspettativa di divenire giudice, in quanto, sotto la presidenza Adams, nel 1801,

subito prima dell'alternanza con Jefferson, era stato nominato per assolvere tale

carica. La procedura di nomina prevede la notifica del segretario di stato dopo la

scelta del presidente. In quel frangente il segretario di stato era John Marshall, e

non fa in tempo a notificare la nomina a Malbury.

L'ultimo rivendica il suo diritto a prendere servizio come giudice. Il difetto di forma

era la mancata notifica. Malbury va dal nuovo segraterio di stato, James Madison,

che rifiuta di firmare la notifica. Di fornte a ciò Malbury ricorre in giustizia ed arriva

alla corte suprema, dove trova come “master justice” John Marshall, ex segretario di

stato. Marhall da ragione a Malbury, ma sostiene che la corte suprema non sia

competente in materia, in quanto la legge che attribuisce la competenza alla corte

suprema è contraria alla costituzione, che nella norma non cita i giudici.

La legge viene definita incostituzionale. E' la prima volta che si disapplica una legge

contraria alla Costituzione. Nasce da qui un sistema che arriva a prevedere un

controllo di costituzionalità diffuso.

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Il modello del controllo di costituzionalità nell'ordinamento statunitense e negli

ordinamenti anglosassoni (simili a quello statunitense), non è inventato, ex novo, da

Marshall, in quanto vi erano già dei precedenti nelle corti statali e nel federalist.

Possibilità del genere erano già applicate o, quanto meno, teorizzate. Con la

creazione di tale precedente, tuttavia, non si è stravolto il diritto degli Stati Uniti,

ma, lo stesso, è rimasto un caso isolato per lungo tempo, fino a che si è creata una

teoria, non del controllo costituzionale, ma della supremazia del giudiziario.

Webster, giurista e politico statunitense, fu a lungo avvocato ed esercitò, di fronte

alla corte suprema, spesso e volentieri, la teoria dell'accentramento del potere

federale a detrimento di quello degli stati membri. Verrà poi eletto senatore,

sostenendo la sua idea, accanto ad un'idea di supremazia della costituzione e del

giudiziario. "se l'interpretazione della costituzione non fosse data ad un tribunale,

ma ad ogni stato membro, si vivrebbe nel caos".

Nella idea di Marshall, il controllo di costituzionalità non corrispondeva all'idea di

Webster (1833), di una supremazia del giudiziario, ma era molto più moderato.

La teoria di Webster è più forte e passa dal judicial rewiew alla judicial supremacy.

Tale teoria è espressa da senatore ed ha grosso peso, prima, politico, e poi, giuridico

quando inizia ad essere applicata dalla corte suprema di Warren, nel momento in

cui si vogliono ampliare contenuti della costituzione. Tale corte, per arrivare al

compimento del suo ruolo deve affermare la supremazia del giudiziario.

A little rock, in un a scuola, si stavano attuando una serie di misure volte alla

sviluppo di un piano di di-segregazione razziale, con il legislatore dell'Alcansas che si

oppone, e modifica la costituzione dello stato. Il Governatore dell'Alcansas si

oppone anch'egli al piano di di-segregazione, suscitando l'intervento del consiglio

scolastico contro tale decisione della scuola. Vincono gli oppositori e i soccombenti

ricorrono alla Corte Suprema (Cooper vs Aaron, 1958), che accetterà il piano,

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 27

sostenendo che ogni legislatore statale, ogni esecutivo ed ogni giudice, è

solennemente vincolato da giuramento (art. 6 claus. 3 della cost.) di supportare la

costituzione (portando il valore delle interpretazioni della costituzione da parte

della corte suprema a rango costituzionale).

Nel 1964, nella sentenza US vs Nixon, la corte suprema impone a Nixon di

concedere l'utilizzo di alcuni nastri contro di lui, sostenendo che il potere giudiziario

non può più essere ripartito con l'esecutivo, come l'esecutivo non può condividere

con il giudiziario il diritto di veto, o il congresso non può superare il veto

presidenziale. Ogni affermazione contraria sarebbe contro la costituzione ed il

principio del checks and balances.

Si riafferma, dunque,

che è compito della Corte di dire ciò che la legge è (citando Malbury vs



Madison), e quindi,

una supremazia del giudiziario senza riserve.



Si ha quindi lo sviluppo del judicial rewiew in una judicial supremacy, che è cosa

differente (la prima sussisterebbe in assenza della seconda, ma non viceversa).

Il primo è un'analisi di conformità alla costituzione, mentre il secondo è il potere di

interpretare la costituzione, obbligando i poteri (legislativo ed esecutivo) al rispetto

di tutte argomentazioni dei giudici, anche oltre la ratio decidendi. La judicial

supremacy è la supremazia del giudiziario nell'interpretazione delle norme.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 28

Da qui il rischio di politicizzazione del potere giudiziario. Dal Federalist n°78

vediamo che Hamilton guarda al giudiziario come al "meno pericoloso dei poteri

dello stato" (the last dangerous branch). Tale frase è tanto celebre da essere ripresa

da Bicker che, nel '67, scrisse un libro così intitolato sul potere giudiziario. Ancora 15

anni fa, Ted Morton (?), scrisse un libro in