Diritto Pubblico Comparato

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IRITTO UBBLICO OMPARATO

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PROF ERGIO EROTTO

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PPUNTI DI ARCO ERCILLO

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 1

Indice generale

IL DIRITTO COMPARATO.............................................................................................................3

LA COMPARAZIONE....................................................................................................................5

ORDINAMENTI, FORMANTI E FAMIGLIE GIURIDICHE...................................................................7

I METODI DEL DIRITTO COMPARATO...........................................................................................9

ORIGINE DEI SISTEMI DI CIVIL LAW............................................................................................10

ORIGINE DEL SISTEMA DI COMMON LAW negli UK....................................................................11

LA TECNICA DECISORIA nel sistema Americano.........................................................................13

IL SISTEMA GIUDIZIARIO nel Regno Unito..................................................................................16

LE FONTI DEL DIRITTO nei sistemi di Common Law....................................................................18

IL POTERE GIUDIZIARIO negli USA.............................................................................................22

L'ORDINAMENTO dell'Uk..........................................................................................................25

JUDICIAL REWIEW e JUDICIAL SUPREMACY negli USA................................................................26

IL CANADA................................................................................................................................31

LA SVIZZERA..............................................................................................................................32

L'ORDINAMENTO degli Stati Uniti d'America.............................................................................37

GLI ORDINAMENTI DI CIVIL LAW...............................................................................................41

LE COSTITUZIONI negli ordinamenti continentali.......................................................................43

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 2

IL DIRITTO COMPARATO.

Esso non è diritto interno, nel senso che non consiste unicamente in una serie di

riferimenti ad ordinamenti stranieri. E, dunque, per lo stesso motivo, sebbene da

punto di vista opposto, neanche diritto straniero. Esso mira a comparare, mettere a

confronto oggetti/soggetti diversi, dopo aver assodato che sia possibile farlo.

Parleremo, a tale proposito, di comparabilità.

Il presupposto per la comparabilità è il "tertium comparationes", modello di

riferimento nella comparazione. Esso non è sempre, purtroppo, disponibile già

prima dell'analisi, sebbene dalla stessa si possa sviluppare o possa emergere.

Il diritto comparato è una scienza piuttosto recente nel panorama delle scienze

giuridiche, in quanto fondato nel 1900, presso il congresso di Parigi, voluto da

Lambert (?) e Salis (?), due giuristi fuori dal coro. Labert era stato mandato a fare il

consulente in Egitto, dove si è schierato a favore del diritto musulmano, piuttosto

che di quello europeo. Ha, inoltre, fondato, nel 1921, un Istituto di Diritto

Comparato in Francia.

La comparazione nasce ai margini della scienza giuridica classica, assolutamente

stato-centrica. Il metodo della comparazione, allora, era differente da quello attuale

ed ineriva prevalentemente la legislazione comparata, piuttosto che il diritto.

Bisogna capire se il diritto comparato sia una scienza o un metodo. E' evidente che,

mentre la scienza è qualcosa di autonomo, un complesso di conoscenze legato ad

un modo di conseguirle mediante delle regole che consentano la verifica della

validità, il metodo è uno strumento che consente di studiare ambiti non

direttamente percepibili. Se si guardasse al diritto comparato come ad un metodo e

non ad una scienza bisognerebbe dire che tutti i giuristi sono comparatisti. E'

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 3

pertanto più facile definire il diritto comparato come scienza, che si serve di un

metodo proprio, non disponibile a tutti i giuristi, perché necessitante di una

preparazione ad hoc, che porti al possesso di strumenti sufficienti a comparare,

comprendere e trarre conseguenze (es. creazione di categorie) dagli elementi

analizzati.

Le finalità perseguite dal diritto comparato sono diverse, una primaria ed altre

sussidiarie: la funzione primaria è la conoscenza (di ordinamenti differenti), ma,

accanto ad essa, vi sono anche: l'elaborazione legislativa (il legislatore si avvale

della comparazione, sebbene partendo da logiche di parte) e l'elaborazione del

diritto costituzionale, l'uniformazione del diritto a livello europeo (cfr. Direttive di

ravvicinamento, volte al perseguimento di determinati standard, che devono essere

rispettati da tutti gli stati, al fine di consentire la libera circolazione), l'elaborazione

di trattati (compatibilità tra vincoli che si vogliono imporre ed ordinamenti che

dovrebbero recepirli) e le decisioni giurisprudenziali (che spesso, a sostegno delle

proprie decisioni, nel proprio ordinamento, si ispira a contenuti di fondo di sentenze

di altri stati).

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 4

LA COMPARAZIONE.

Si possono distinguere due forme di comparazione. La comparazione "diacronica",

che è uno strumento più dello storico che del comparatista, e che consiste

nell'analisi dei cambiamenti nel tempo (es. forme di stato che si sono susseguite per

un dato periodo), e quella di cui si occupa il comparatista, quella "sincroniche", che

è interessata alla studio di ciò che si verifica contemporaneamente in realtà

differenti.

Il giurista comparatista necessita di una serie di conoscenze anche in altre materie,

come le dottrine politiche, la filosofia politica, la scienza politica, il diritto

comunitario, diritto straniero. Grosso problema per il comparatista è quello della

lingua. Sarebbe apprezzabile che la comparazione fosse fatta per un ordinamento di

cui il ricercatore conosce la lingua. Il problema della traduzione è centrale, come nel

caso in cui in un unico paese vi siano più lingue diverse con pari valore giuridico (es.

Svizzera o Canada). In Canada, tra Quebec (Francese) e resto del paese (Inglese) vi è

una differenza a livello di sistema di diritto, che nel primo caso è di tipo codicistico e

nel secondo di common law. In realtà dell'ultimo tipo i giuristi sono

necessariamente comparatisti.

Possiamo distinguere una "macro" ed una "micro" comparazione. La micro-

comparazione si occupa di confrontare singoli istituti (es. funzionamento della

successione), mentre la macro-comparazione si svolge in senso più ampio, tra

ordinamenti, sistemi, famiglie giuridiche. I due tipi di comparazione non sono

separati e la macro-comparazione passa necessariamente per una serie di micro-

comparazioni. L'approccio microcomparativo è più semplice di quello

macrocomparativo, sebbene necessiti di ricerche molto accurate per via della non

necessaria corrispondenza di etichette e di istituti tra ordinamenti.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 5

Lo scopo delle comparazioni è la categorizzazione, ovvero la suddivisione dei

contenuti studiati in categorie e sotto-categorie. Qui sta il punto di incontro tra

diritto comparato e teoria generale del diritto. La categorizzazione è possibile

mediante il riconoscimento di caratteristiche comuni. Ogni categoria deve avere

reciproca esclusività (nessun elemento usato per lo sviluppo di una categoria può

essere usato in un'altra categoria, ma ciò non è condiviso dal professore, con

l'esempio della “fiducia” nei regimi semi-presidenziali), e esclusività congiunta (che

vuol dire che ogni elemento può essere utilizzato ai fini dello sviluppo di una sola

categoria).

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 6

ORDINAMENTI, FORMANTI E FAMIGLIE GIURIDICHE.

Gli ordinamenti giuridici, come il diritto in generale, non sono qualcosa di fisso, ma

in continuo divenire, e pertanto “dinamici”. Il diritto può cambiare in modalità

diverse che oscillano dalle modificazioni formali alle interpretazioni. Esso cambia

anche quando gli organi, con determinate funzioni riconosciute dal diritto stesso, le

esercita in un modo piuttosto che in un altro. si possono, pertanto, anche

classificare dei modelli di ordinamenti, o di diritto, ma non è detto che nel tempo

tali classificazioni restino invariate nel tempo, anzi.

Altro problema delle classificazioni è l'esistenza della possibilità di contaminazioni

da modelli inizialmente tenuti distinti. Un modello la cui individuazione è stata

fissata dal comparatista può, per qualsiasi ragione, passare da una categoria

(ordinamento) ad un'altra (es. supposta superiorità di un certo modello, che viene

preso ad esempio). Da qui, la cosiddetta "circolazione dei modelli", che avviene

nelle modalità più diverse:

Trapianti, un ordinamento nascente prende spunto da ordinamenti già



esistenti. Può anche capitare che un ordinamento possa essere imposto

dall'esterno;

Influenze reciproche involontarie, Sacco spiega i "formanti giuridici",



complesso di regole, proposizioni e norme che costituiscono un ordinamento. Essi

sono legislativo, giurisprudenziale e dottrinale (scienza del diritto).

Negli ordinamenti anglosassoni di common law è ovviamente la giurisprudenza a

dominare (formante giuridico), mentre nei paesi di civil law prevale il formante

legislativo. Anche il formante dottrinale è incidente ma, mentre gli altri due

formanti sono prescrittivi, esso, non è prescrittivo, ma piuttosto propositivo. Sacco

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 7

ha sviluppato la teoria dei formanti intuendo che molto spesso tra più ordinamenti

vi possono essere contaminazioni o influenze dovute a formanti che possono anche

essere differenti tra loro. Può anche essere il formante dottrinale ad influenzare gli

altri due (es. dottrina tedesca e legislazione italiana, vedi negozio giuridico).

Si è, anche, fatta una classificazione di alcune famiglie giuridiche. Qui il problema è

che ,una classificazione del genere, non è un dato universalmente condiviso. Tra le

varie classificazioni vi era quella di René David, che distingueva

un modello romano-germanico,

 uno di common law,

 uno di stampo socialista,

 ed uno che includeva tutte le altre fattispecie.



Oggi, alcuni giuristi (Mattei e Monatteri), piuttosto che andare verso una maggiore

specificazione delle categorizzazioni, preferiscono ampliare il concetto delle famiglie

giuridiche, riconoscendo:

rule of professional law,

 rule of political law (paesi socialisti),

 rule of tradition (paesi islamici, ma anche indiani).



Appunti di Diritto Pubblico Comparato 8

I METODI DEL DIRITTO COMPARATO.

Il diritto comparato, inteso come scienza, ha più di un metodo di ricerca, in quanto,

a volte, alcuni metodi, non sono compatibili con l'oggetto in analisi. I principali

sono: Problematico, porta a privilegiare il confronto basato su "nodi

1.

problematici", è deduttivo, si analizzano delle regole, dei principi astratti, ai fini

dell'analisi (es. come diversi ordinamenti affrontano il problema della garanzia della

libertà di religione nel loro paese?);

Casistico, tipico anglosassone, legato a "casi concreti", si analizza il diritto

2.

mettendo a confronto casi concreti (es. come le corti di due ordinamenti differenti

hanno risolto fattispecie simili?);

Funzionale, quando è difficile l'utilizzo di uno dei precedenti metodi,

3.

perché un istituto esiste in una delle realtà comparate ma non nell'altra, ci si pone il

problema della "funzione" che assolve tale istituto e si ricerca un istituto con

funzione simile nell'altro ordinamento, superando il problema terminologico.

Numerosi giuristi, come abbiamo visto, hanno classificato le famiglie giuridiche in

modi diversi. Le due famiglie più frequentemente adoperate sono quella della civil

law (sistemi continentali) e della common law. L'ultima, è un modo di intendere,

interpretare e creare il diritto, tipico dei paesi anglosassoni (Uk, Usa, Canada, Nuova

Zelanda, Australia, Sud Africa, ecc.). Quando si parla di civil law si parla di

ordinamenti a matrice codicistica, così detti perché tendono a raccogliere le proprie

norme in dei codici (e non in raccolte di giurisprudenza).

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 9

ORIGINE DEI SISTEMI DI CIVIL LAW.

Tale impronta nasce nel 1804 con il codice napoleonico, che è il primo codice mai

redatto. Tale codice è tutt'ora in vigore in Francia ed ha dato vita al periodo delle

grandi codificazioni, nel quale abbiamo visto l'adozione anche del codice tedesco, di

quello svizzero e di quello italiano, in tale periodo si è voluto sistematizzare il diritto

esistente. Con il codice si è ripulito tutto ciò che esisteva, come il diritto

consuetudinario, sostituito con un diritto nazionale, unitario, sistematico e

comprensibile per tutti. La necessità del codice è particolarmente marcata nella

Francia che, frammentata, nel medioevo, aveva una ampia diversificazione

normativa a seconda delle zone. Si è cercato di salvare il salvabile e si è "inventato"

ciò che era necessario ai fini di colmare determinate lacune.

Il fatto che si chiamino "sistemi codicistici" è legato anche ad un altro motivo: dopo

le invasioni barbariche il diritto romano è regredito, ma non cancellato, in quanto

rimasto in piedi nell'impero romano d'oriente e perché, su molti punti, a livello

locale, quando non si trovavano soluzioni negli strumenti giurisdizionali barbari,

anche in occidente, si faceva ricorso al diritto romano. Nell'impero d'oriente,

Giustiniano fa raccogliere il diritto romano in cinque libri (corpus iuris civilis). Questi

volumi nell'impero romano d'oriente, nel XII secolo, vengono scoperti da alcuni

giuristi dell'università di Bologna (Ernelio ed Accurzio, appartenenti alla scuola dei

"glossatori", da glossa, annotazione a margine). Questi riscoprono il diritto romano

che dunque non è mai morto, ma è risorto e crea un legame tra il diritto romano

imperiale ed il diritto codificato odierno. Quando napoleone decide di codificare il

diritto, lo fa proprio mediante una riscoperta degli schemi dell'opera di Giustiniano.

Dunque, i sistemi di matrice codicistica, nascono dal meccanismo per cui

un'autorità decide, ad un certo punto, di sistematizzare il diritto.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 10

ORIGINE DEL SISTEMA DI COMMON LAW negli UK.

Nei sistemi di diritto comune (Inghilterra), in realtà vi è un doppio canale di

formazione del diritto. Storicamente si può vedere che la common law si istituisce

sotto l'impulso di un sovrano, che non inventa di codificare-sistemattizare il diritto,

ma di centralizzare il sistema giudiziario (Guglielmo II, il Conquistatore). Prima

dell'avvento di Guglielmo, il potere giudiziario era esercitato localmente dai singoli

signori/feudatari. Nel 1066, la common law nasce quando, il sovrano, decide che la

giustizia deve essere applicata in modo unificato, dal re. Si dà applicazione a tale

volontà con l'istituzione della curia del re che inizialmente è solo uno strumento di

consulenza. Presso tale sede il re amministrava il diritto. Le innovazioni risultano

due: la corte era itinerante ed è costituita anche da una giuria (12 persone).

La giuria, inizialmente, aveva una funzione solo strumentale ad accertamenti fiscali,

ma con il tempo, la competenza della giuria, è stata estesa da Enrico II a tutti i casi

di diritto civile e penale. Queste persone non erano più chiamate solo per verifiche

fiscali, ma anche per giudicare persone accusate di reati civili o penali. Essa, aveva,

inoltre, anche competenza di affermare, sotto giuramento, le accuse per le persone

della propria centena, queste poi erano soggette a verifica da parte dello sceriffo.

Lo stesso Enrico II, fa una differenziazione tra i giudici del re, che non saranno più

tutti itineranti, ma avranno un distaccamento stabile a Londra. Tale sistema ha

permesso unificazione del diritto, a prescindere dall'unificazione territoriale, perché

i giudici, che dovevano applicare il diritto, erano sempre gli stessi (itineranti) e

dunque il diritto era uniforme per tutto il regno. Tale diritto è di natura

consuetudinaria e giurisprudenziale.

L'idea dei giudici itineranti, oltre che all'accentramento del potere, era legata anche

alla non appartenenza del giudice al territorio e quindi alla sua imparzialità. Tale

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 11

meccanismo era utile anche alla pacificazione sociale, perché sostituiva il diritto

generale alla vendetta personale.

Appunti di Diritto Pubblico Comparato 12

LA TECNICA DECISOR