Diritti in Internet e illeciti Informatici - Appunti completi

Diritti in internet e illeciti informatici

Prof. Bravi, 23 Febbraio 2021

Il concetto di “illecito” bisogna definirlo ai fini del corso. Il concetto di “illecito” può essere esplorato in diverse direzioni: ad esempio, già in ambito criminologico, Sutherland, con riguardo ai white collar crimes, ha elaborato una particolare nozione di reato in ambito criminologico, non coincidente con la nozione di reato per il diritto penale, ma comprendente anche illeciti civili e amministrativi (occorreva riscontrare i seguenti elementi: violazione della norma posta a tutela di un interesse giuridicamente protetto, produzione di un danno significativo,...).

In ambito giuridico, un medesimo fatto può integrare illeciti diversi (plurioffensività del fatto illecito) e può avere rilevanza su piani diversi (penale/civile). Ad esempio: una frode informatica o una truffa perpetrata tramite strumenti elettronici (phishing) può essere analizzata sotto il profilo penale, ai fini della punizione dell'autore del reato, o sotto il profilo privatistico, ai fini della tutela della vittima del reato. Il primo tipo di analisi corrisponde, in ambito giuridico, all'approccio criminologico di tipo tradizionale. Il secondo, sempre in ambito giuridico, corrisponde all'approccio vittimologico.

Rispetto al diritto penale, che concentra la propria attenzione sulla punizione dell'autore del reato (aspetti di carattere sanzionatorio), il diritto privato concentra la propria attenzione sulla tutela della vittima: il secondo ha infatti un intervento molto più ampio. In ambito giusprivatistico l'illecito è in prima approssimazione un fatto umano (dunque una condotta commissiva o omissiva dell'uomo) che produce un danno ad un altro soggetto di diritto e che obbliga chi ha commesso il danno a risarcire il danno in due possibili modi: 1) in forma specifica, a ripristinare dello status quo ante (ossia della situazione precedente alla commissione dell'illecito) qualora possibile; 2) in forma equivalente, a porre in essere altre misure che l'ordinamento prevede per assicurare la tutela dell'interesse violato dall'illecito (anche di carattere preventivo: ad esempio nel caso di condanna inibitoria o nel caso in cui la legge richiede misure di sicurezza preventiva per la prevenzione di illeciti, come in materia di protezione dei dati personali).

A volte il risarcimento non conclude il reato e non lo estingue: ad esempio se vengono postate delle foto online in maniera illecita, anche se viene effettuato il risarcimento alla vittima, fino a quando il contenuto in internet non viene tolto, il reato persiste. Ci sono casi in cui il medesimo fatto illecito, la medesima condotta, può essere studiato in ambito penale o in ambito civile, con approcci e strumenti differenti.

Fondamentale è l'Articolo 2043 (Risarcimento per fatto illecito) Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Stante l'approccio giusprivatistico, non si utilizzeranno termini come “crimini informatici” o “reati informatici” o “cybercrimes” per riferimenti agli illeciti informatici oggetti di studio. I predetti termini, infatti, sono tipicamente usati nello studio del diritto penale. Si farà ricorso a tali termini solamente qualora occorrerà confrontare, di fronte allo stesso fatto illecito, la prospettiva penalistica da quella privatistica. Si utilizzerà pertanto il termine “illecito informatico” per fare riferimento alle ipotesi da fatto illecito in ambito informatico studiati nella prospettiva privatistica.

Concetti fondamentali

Cos'è il diritto? Qual è la funzione del diritto? In prima approssimazione si può dire che il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini, che si generano nei rapporti sociali. Bisogna specificare infatti che i rapporti tra individui sono conflittuali e di conseguenza sono connaturati al vivere sociale. C'è un conflitto alla base che impone che si stabiliscano determinate regole affinché questa soluzione al conflitto spetti al Diritto pacifica convivenza. Questo non avviene solo tra gruppi sociali ma anche tra individui singoli. Il Diritto, quindi, individua un modello di ordinata convivenza sociale, realizzando un equilibrio tra i diversi interessi in conflitto in una determinata società.

La funzione del Diritto è dunque quella di risolvere i conflitti mediante regole predeterminate e proibire l'uso della violenza nella soluzione dei conflitti.

Ma in che modo il diritto risolve i conflitti intersoggettivi? Individuando i valori e gli interessi meritevoli di protezione, destinati a prevalere in queste dinamiche conflittuali ma allo stesso tempo individua anche quali sono i disvalori o gli interessi non meritevoli di protezione, destinati a soccombere. Un altro punto importante è quello di individuare un punto di equilibrio tra interessi in conflitto attraverso il corretto bilanciamento tra interessi contrapposti meritevoli di protezione. Ovvero: molte volte ci sono valori ugualmente meritevoli di protezione perseguiti da diversi soggetti che entrano in conflitto. In questo caso il Diritto deve trovare un bilanciamento ad esempio il diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero, anche online, e il diritto all'onore e alla reputazione. Qui ci sono due diritti fondamentali di cui sono portatori due soggetti diversi.

Talvolta il punto di equilibrio non è facile da individuare e un ausilio ce lo dà la giurisprudenza: sono stati fissati modelli di ordinata convivenza sociale a cui improntare i comportamenti. Ci sono quindi parametri da tenere in considerazione: prevale il diritto di cronaca, ovvero se c'è attualità della notizia; verità putativa; continenza verbale e sostanziale, ovvero se ci sono parti ridondanti non necessarie alla divulgazione della notizia; se c'è interesse pubblico, etc. Questi parametri non si trovano nella norma in quanto in quest'ultima si trova la tutela di entrambi i diritti: questi parametri vengono fissati a livello interpretativo basandosi sulla giurisprudenza e le sue linee guida.

Le regole di cui si compone il diritto formano un sistema, quindi non deve essere vista la norma isolatamente ma all'interno di un sistema. Si tratta, infatti, di un sistema unitario: le norme vanno interpretate nella loro reciproca connessione. Come già detto, anche se il Diritto è un sistema di regole, esso connota una determinata società nel tempo e nello spazio e i sistemi di regole mutano nel tempo e nello spazio.

Considerando questi elementi il Diritto necessita di una determinata organizzazione, con autorità di poteri sovrani per produrre le norme giuridiche (potere legislativo) e applicare le norme giuridiche (potere giudiziario). A tal proposito si pone un problema di legittimazione nell'emanare le norme:

• Legittimazione basata sul consenso;
• Legittimazione basata sul potere autoritativo;

Nel nostro Ordinamento, ad esempio, l'organizzazione si presenta complessa e costituita da almeno 3 ordini (livelli) di autorità:

• Autorità sovranazionale (UE);
• Autorità nazionale (Stato);
• Autorità infrastatuale (Regioni, Enti locali);

Abbiamo poi anche altri sistemi settoriali (rationae materiae):

• Autorità di settore in ambito economico (nel settore bancario, finanziario e assicurativo);
• Autorità nel settore dei dati personali (nel settore della concorrenza e del mercato, nel settore delle comunicazioni);

Il sistema di norme è un sistema “giuridico”. Ci sono infatti differenze con altri sistemi di norme:

• Sistema morale: regole basate sulla distinzione tra bene e male;
• Sistema etico: regole basate sulla correttezza o non correttezza dei comportamenti in ragione di regole di costume e sociali;
• Sistema religioso: regole di derivazione sovrannaturale;
• Sistema di diritto: regole “deontiche” (con cui si fissano facoltà, poteri, obblighi, divieti, etc.) nell'ambito di una cornice assiologica (ossia “valoriale”) di riferimento, connotate da coercitività. Erroneamente il pensiero comune porta a pensare che il sistema di diritto sia caratterizzato da un sistema sanzionatorio: in realtà anche gli altri sistemi prevedono sanzioni (es. quello religioso). Non è dunque la sanzione il tratto connotante delle regole giuridiche ma è la coercitività, ossia la capacità dell'ordinamento giuridico di ottenere con la forza il risultato voluto dalla norma, con tecniche diverse. Ad esempio: esecuzione forzata, esecuzione in forma specifica, riduzione in pristino o demolizione di costruzione abusiva, applicazione (o minaccia di applicazione) della sanzione (nel diritto penale, anche detentiva);

Le norme giuridiche

Le norme giuridiche si presentano, generalmente, con le seguenti caratteristiche:

• Generali (applicabili ad una serie di persone);
• Astratte (riguardano fatti previsti in via ipotetica prima che il fatto venga compiuto);
• Rese in funzione precettiva (con dei comandi o precetti sono norme che ti dicono cosa fare e cosa non fare, cosa si può fare e cosa non si può fare. La funzione precettiva, quindi, è caratteristica del sistema giuridico. Indica, quindi, obblighi, doveri, etc.);
• Coercibili;
• Ove sorga un conflitto in sede di applicazione e viene chiesta la decisione di un giudice, si avrà una sentenza che mira a risolvere un conflitto già insorto, con decisione resa su una fattispecie concreta, tra soggetti determinati. Il giudice quindi deve capire quali norme, tra quelle sopra indicate, applicare;

Una norma può contenere una “regola” o un “principio”:

• Regola: è una norma che ha una portata applicativa più stringente (es. la capacità di agire si acquista con il compimento del diciottesimo anno di età, oppure il reato di omicidio). Si utilizza la logica del “tutto o niente”, ovvero si applicano o non si applicano, non ci sono vie intermedie. La condotta, quindi, o è adesiva o è contro la norma;
• Principio: è una norma che ha una portata applicativa meno stringente, necessità di essere applicata, di essere tradotto in un'applicazione concreta (es. applicazione del diritto alla riservatezza, in relazione con altri diritti fondamentali). Qui, vige la logica del bilanciamento o dell'ottimizzazione. Se, quindi, la regola è più come un interruttore (si segue o non si segue), il principio è come un ventaglio, può avere molte sfumature e applicazioni.

Una norma fissa una fattispecie astratta, ossia un'ipotesi astratta prevista dal legislatore. Ad esempio, proprio con l'articolo 2043 si dice “Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga chi ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Di fronte a tale astratta previsione fattuale (commettere un fatto con dolo o con colpa che cagiona un danno ingiusto ad altri) occorrerà poi verificare nella casistica concreta cosa sia effettivamente avvenuto. Occorre cioè verificare se una fattispecie concreta possa o meno essere ricondotta alla ipotesi astrattamente prevista dalla norma (attraverso un procedimento c.d di “sussunzione” una fattispecie concreta viene ricondotta ad una fattispecie astratta dal legislatore. L'esempio più stringente è sicuramente la fattispecie astratta descritta dall'articolo 2043 che permette di portare a conseguenze giuridiche in casi di fattispecie concrete come l'esempio seguente Tizio, in data...., alle ore...., ha volontariamente sferrato un pugno al volto di Caio, procurandogli delle lesioni guaribili in 20 giorni ed impedendogli di svolgere l'attività lavorativa (fattispecie concreta)).

L'insieme delle norme giuridiche è indicato come “diritto oggettivo” e va contrapposto al “diritto soggettivo”. Il primo è quell'insieme di comandi, precetti, diritti, divieti, obblighi, strumenti di tutela di interessi considerati (giuridicamente) rilevati e, dunque, meritevoli di protezione nella gestione dei conflitti intersoggettivi. Il secondo, invece, può essere considerato come l'interesse protetto dalla norma (di diritto oggettivo) e facente capo ad un soggetto, a cui viene riconosciuto il potere o la facoltà di ottenere il soddisfacimento di tale interesse. In un caso di reato contro un individuo, infatti, la norma e ciò che prevede la norma fa parte del diritto oggettivo, la possibilità della persona di poter disporre dalla previsione normativa costituisce il diritto soggettivo.

Un diritto soggettivo è definito “assoluto” quando può essere fatto valere nei confronti di chiunque (es. il diritto di proprietà, diritto alla vita, diritto all'onore e alla reputazione). Un diritto soggettivo è definito “relativo” quando può essere fatto valere solamente nei confronti di uno o più determinati soggetti (es. diritto di credito). Un altro esempio riguardo al diritto relativo è l'applicazione dell'articolo 2043 che permette alla vittima di applicare la regola solo nei confronti del soggetto colpevole, non nei confronti di chiunque.

Importante è specificare che alla posizione di vantaggio del soggetto titolare del diritto soggettivo corrisponde una posizione di svantaggio di altri soggetti, obbligati a tenere un determinato comportamento affinché sia soddisfatto l'interesse protetto dalla norma: es. con il diritto alla proprietà, alla situazione giuridica del soggetto titolare del diritto di proprietà corrisponde la situazione giuridica di tutti gli altri soggetti, che devono astenersi da ogni comportamento lesivo del diritto di proprietà altrui. La situazione giuridica soggettiva (attiva) del proprietario è indicata come un “diritto soggettivo assoluto”. Ad essa corrisponde la situazione giuridica soggettiva (passiva) di tutti gli altri soggetti. Ciò significa che il diritto soggettivo e obbligo sono le due principali situazioni giuridiche soggettiva (rispettivamente “attive” e “passive”). Ad un diritto soggettivo assoluto corrisponde un obbligo di astensione (divieto) a carico dell'intera collettività. Ad un diritto soggettivo relativo corrisponde un obbligo (tecnicamente “obbligazione”) a carico del solo soggetto debitore, tenuto a porre in essere quanto necessario per soddisfare l'interesse del creditore (il debitore è obbligato ad adempiere la prestazione dedotta nell'obbligazione che lo vincola giuridicamente al creditore). Il diritto contempla altre situazioni giuridiche soggettive attive e passive (tra cui anche il diritto potestativo).

Gli usi (o consuetudini) non sono norme scritte ma sono documentate in fonti scritte. Generalmente, una norma contenuta in una fonte gerarchicamente superiore abroga quella di una norma contenuta in una fonte gerarchicamente inferiore. Quando il contrasto invece è tra norme europee e norme nazionali non si può parlare di abrogazione perché sono due sistemi diversi, quindi, in questo caso si parla di “disapplicazione” della norma nazionale, assicurando il primato della norma europea. Ove invece il conflitto sia tra fonti poste nello stesso grado della scala gerarchica vale il principio secondo cui la legge successiva (o posteriore) abroga quella anteriore o la legge particolare abroga quella generale. L'abrogazione può essere espressa o tacita: viene definita “espressa” quando il legislatore stabilisce espressamente l'abrogazione di una certa norma; si definisce “tacita” quando una norma è abrogata in quanto incompatibile con una successivamente emanata.

*Clausola di armonizzazione massima: è quella clausola contenuta nelle Direttive Europee. Quando vi è stata l'adesione di ogni stato all'Unione Europea ognuno di loro aveva già delle legislazioni. L'obiettivo dell'UE è stato quello di avvicinare gli ordinamenti singoli procedendo per materia di volta in volta così da avere una disciplina omogenea ed armonizzata dei loro ordinamenti così che ci sia stesso vantaggio e tutela in tutti gli Stati membri (esempio: sotto il lato del mercato, cosicché il consumatore italiano possa avere la stessa tutela e vantaggio del consumatore francese).

Quando viene posta una norma europea nuova ci sono alcuni Stati che sono più allineati rispetto ad essa più che altri che invece devono fare uno sforzo maggiore. Quando l'allineamento viene svolto da tutti, l'UE può applicare questa clausola attraverso la quale limita ancora più i margini di discrezione degli Stati membri cosicché la norma si applichi omogeneamente da tutti eliminando così situazioni di svantaggio e vantaggio.

Per poter applicare queste norme si procede con la tecnica di interpretazione ci riferiamo all'articolo 12 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile (c.d Preleggi) che stabilisce i criteri per l'interpretazione della legge che sono cumulabili:

• Comma 1 “nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole (c.d interpretazione letterale) secondo la connessione di essere (c.d interpretazione sistematica), ed alla intenzione del legislatore (c.d interpretazione teleologica)”;
• Comma 2 “Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe (c.d interpretazione analogica); se il caso rimane ancora dubbio, si...