Dalla galassia al sistema

CONCETTI IMPORTANTI SULA FILOSOFIA DL DIRITTO :

La filosofia del diritto ha mostrato, nel corso dei secolo , una grande duttilità ( cambia forma )

che ha finito per essere una sua caratteristica peculiare, rappresentandone per un verso un

punto di forza, per l’altro una complessità intrinseca ( che appartiene alla natura stessa di

qualcosa, cioè non viene dall’esterno). Ciò ha originato l’idea, errata, di essere dinanzi ad una

“ disciplina pericolosa ed in pericolo” ( pericolosa perché ha un ampio potenziale e una così

grande estensione , che ci si avvicina con finalità di ricerca e di curiosità corre spesso il

pericolo di perdersi. È in pericolo perché è ancora forte il retaggio, proveniente dal passato, di

considerarla una sotto disciplina. Questa affermazione però, rischia di condurre, la filosofia

del diritto a morte sicura (infatti essa no deve essere considerata come un insieme),

soprattutto noi che viviamo in un epoca in cui si tenda sempre di più a considerare il diritto in

modo tecnico e specializzato , come fanno le varie branche giuridiche , piuttosto che in modo

generale o teorico, che non appartengono allo spirito originario della filosofia del diritto

proiettata verso una riflessione generale del fenomeno diritto. E qui notiamo la differenza tra

la figura del giurista e quella del filosofo del diritto. Infatti, se al giurista positivo, basta avere

un punto di partenza che non mette in discussione, costituito dalle preposizioni normative

emanate direttamente o indirettamente da porre politico, viceversa, per il filosofo del diritto

tale punto di partenza non è soddisfacente. Ciò è dovuto al fatto che la specialità della

filosofia del diritto è quella di pensare la natura del diritto., ovvero rispondere alla domanda

che cos’è il diritto e soprattutto considerare quale sia il so ruolo all’interno di una società

tenendo presenti alcuni concetti ritenuti capisaldi di ogni comunità , vale a dire , principi,

valori , dritti. È da quest’ultima considerazione che si è tentato di rispondere ad alcune

domande basilari, quali per l’appunto:

-che cos’è la filosofia del diritto?

- quali sono i suoi compiti ?

- se ha e quale è il suo ruolo nella formazione del giurista?

Alla domanda iniziale si potrebbe rispondere che la filosofia del diritto è “quel ramo della

filosofia che si occupa del diritto”. Ma questa è una risposta tanto logica che non ci permette

di mettere in risalto solo il mero carattere tautologico ( carattere ripetitivo ) che vizia tale

definizione, senza, però darne una reale giustificazione. Secondo cotta la filosofia del diritto

è: E’ quell’attività di pensiero che riflette sul sistema regolativo della vita sociale (Cotta)

- ragione su come la vita sociale viene regolamentata, per un vivere assieme . Viceversa

per

Bobbio (uomo molto pratico ), che a questa domanda avrebbe risposto che è “ un’inutile

perdita di tempo” voler ricercare una tale definizione , poiché ogni filosofo ha un proprio

pensiero e la filosofia ha tanti significati quando sono i filosofi e questo porta d avere tanti

significati del diritto. A rendere maggiormente indefinibile l’espressione filosofia del diritto ,

sempre secondo Bobbio ha contribuito inoltre , “la stretta parentela tra la nozione di diritto e

quella di stato” che ha garantito la confusione e la sovrapposizione delle problematiche

generali del diritto con quelle dello stato.*1

La filosofia del diritto è la vita delle leggi positive e dell’arte giurisprudenziale

- (Rosmini)*2

La filosofia del diritto è quel moto attraverso cui la vita giuridica prende coscienza di sè

- arricchendosi sempre più di nuovi contenuti e nuovi problemi (Helzel). *3

- La filosofia del diritto guarda al diritto in prospettiva unitaria globale, con una

- funzione educativa. Perchè educativa?

Poichè modera la libertà del diritto La filosofia del diritto serve da contrappeso al dilagante

*scientismo e da antidoto al diffuso materialismo dell’esperienza giuridica.

*Scientismo = esasperato appiglio alla scienza in campi avvolte non compatibili con la

scienza.

Il diritto non puoi essere una scienza esatta per sempre, poichè rispondendo all’esigenze

della società è in continua evoluzione, perciò necessità di norme che lo controlli. Il

Giurista ha come punto di partenza le norme emanate dal potere politico, norme che non

si mettono in discussione. Il Filosofo del diritto studia la natura del diritto e quindi si

chiede il Perché.

PARENTESI :

ASPETTO TECNICO:

La norma è una regola di condotta. Deriva dal latino norma, che significa “regolo,

squadra”, cioè lo strumento del falegname usato per misurare e tracciare linee dritte. Per

estensione, indica una regola che orienta i comportamenti.

Le norme si dividono in sociali, morali, religiose e giuridiche.

Le norme sociali sono regole non scritte che derivano dalle consuetudini e dalle

• relazioni tra persone. La sanzione non è giuridica, ma sociale (disapprovazione,

esclusione). Ad esempio: “Se tu mi fai un torto, io ti punisco come credo”.

Le norme morali attengono direttamente alla coscienza individuale. Sono regole che

• ciascuno applica a se stesso, e la sanzione è soggettiva e interiore, come il rimorso o il

senso di colpa.

All’interno delle norme morali si trovano anche le norme religiose, che variano nelle

• diverse parti del mondo in base alla fede professata e alle tradizioni. Esse derivano dai

precetti religiosi e riguardano pratiche come digiuni, preghiere, riti. Ogni persona ha il

diritto di praticare il proprio culto e quindi di seguire le norme della propria religione.

Infine, le norme giuridiche sono quelle poste dallo Stato. Sono generali e obbligatorie e

• hanno carattere coercitivo, cioè possono essere imposte con la forza. La loro

violazione comporta una sanzione giuridica, stabilita dalla legge. Questa è una norma

oggettiva poiché emanata da una autorità che da una sanzione= è la violazione della

norma.

QUANDO SI DICE NO AD UNA NORMA ?

La norma giuridica può essere accettata o rifiutata. Si dice “no” a una norma quando

questa viola i diritti fondamentali della persona: da qui nasce la cosiddetta obiezione di

coscienza, cioè il rifiuto di obbedire a una legge che contrasta con i propri diritti o principi

morali profondi.

Le norme giuridiche vengono valutate secondo tre criteri fondamentali:

1. Giustizia / ingiustizia

Una norma è giusta quando non viola i diritti fondamentali della persona.

o È ingiusta quando li calpesta o li nega (es. leggi discriminatorie).

o

2. Validità / invalidità

Una norma è valida quando è stata regolarmente approvata ed è inserita

o nell’ordinamento giuridico.

È invalida quando è stata cassata, abrogata o annullata, e quindi non fa più

o parte dell’ordinamento.

3. Efficacia / inefficacia

Una norma è efficace quando è rispettata dai suoi destinatari e riesce a

o regolare i comportamenti.

È inefficace quando, pur esistendo formalmente, non viene rispettata o

o applicata (es. norme troppo ignorate o inapplicabili).

UNA NORMA VALIODA è SEMPRE GIUSTA? NO

UNA NORMA GIUSTA è SEMPRE VALIDA ? NO

UNA NORMA VALIDA è SEMPRE EFFICACE ? NO

UNA NORMA EFFICACE è SEMPRE VALIDA ?SI

Nel sistema penale italiano, infatti, la pena non ha solo la funzione di punire, ma anche e

soprattutto quella di rieducare il condannato.

Ps: un anno di pena detentiva non corrisponde esattamente a un anno solare. Nel

sistema penitenziario italiano, a causa di alcuni istituti giuridici previsti dall’ordinamento,

l’anno di pena può essere ridotto

*1 Da questo e fin troppo evidente quanto la filosofia del diritto sia una disciplina

piuttosto controversa, poiché essa appare dall’inizio, sottoposta ad una serie di

obiezioni preliminari particolarmente gravi”, pertanto è impossibile ogni sua

definizione se prima non tentiamo una sua giustificazione , se prima non cerchiamo di

porci il problema della sua essenza. Un primo passo da compiere in questa direzione

consiste nel prendere in considerazione le tre obiezioni fondamentale, che

solitamente vengono mosse alla filosofia de diritto. Una prima obiezione, di carattere

generale, proviene dai giuristi , i quali negano la legittimità della filosofia de diritto in

quanto filosofia; la seconda proveniente dai filosofi puri, nega la possibilità di “ porre

accanto alla filosofia generale le così dette filosofie particolari”, tra cui per l’appunto la

filosofia del diritto, la terza , proveniente tanto da giuristi quanto dai filosofi, ritiene che

“ pur ammettendo la legittimità di una filosofia particolare, il diritto non può, per il suo

peculiare carattere, costruire oggetto di riflessione filosofica”. Tutte e tre però

muovono un errore di fondo, vale a dire ritenere che “la filosofia coincida con le

teorizzazioni astratte, svolte da questo o quel filosofo”. Infatti, commenta del Vecchio,

che “tra i vari rimproveri quasi sempre ingiusti, che si fanno ai filosofi, il più frequente è

forse quello che essi si perdono in teorizzazioni, di nessuna utilità pratica”. Si finisce

così con il dimenticare che la filosofia debba di questo nome è “inseparabile dalla vita”

(opocher), in quanto parte integrante dell’esperienza di ciascuno uomo, e come tale

inseparabile anche da quel complesso di cose, norme, istituti, azioni, volontà, che

costituiscono il diritto, poiché questo complesso di cose sono poste dell’esperienza di

ciascuno uomo.

*2 a questo punto, dobbiamo ben convenire con Opocher quando sostiene che “non è

possibile vivere codice temente la vita giuridica senza filosofare di essa”, per cui fa

filosofia, tanto il giurista nel momento in cui interpreta le leggi, quanto il legislatore

quando le discute ed approva, discutendo su concetti non fanno altro che fare

filosofia, così come pure il giudice nel momento in cui le applica.

In altre parole, tutta la vita giuridica si muove sotto impulso della filosofia. La filosofia

del diritto non fa altro che sistematizzare in maniera rigorosa la filosofia (

interpretandola, applicandola, insegando al diritto il perché della sua esistenza ) , che

sorge dal seno della vita giuridica. La filosofia del diritto quindi potremo definirla *3 “

come quel moto attraverso cui la vita giuridica prende coscienza di se, arricchendo

sempre più di nuovi contenuti e nuovi problemi. Tutto ciò però non ha evitato che

nell’ambio della filosofia del diritto si venissero a delineare in od netto due opposti stili

giusfilosofici ( i diversi modi di interpretare il diritto dal punto di vista filosofica) che

possono essere denominati, seguendo ancora una volta Bobbio.

NASCITA DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO:

La primanasce in Germania , nell’ltimo decennio del settecento, con Hugo ed Hegel,

ne momento in cui viene la sconsacrazione del diritto naturale, ovvero quando la

tradizione giusnaturalistica è ormai in via di esaurimento e viene ridotta a “filoofa del

diritto positivo”. Nella filosofia del diritto finiranno così tutte quelle problematiche

precedentemente classificate come appartenenti al diritto naturale, ora, invece

percepire come appartenenti al diritto positivo. Il tratto caratterizzante l filosofia del

diritto dei giuristi, invece, è dato dalla netta separazione tra le due celebri domande

formulate da Kant, ovvero “ che cos’è il diritto e “che cosa è di diritto” (tratto dalla

metafisica dei costumi 1797, in particolare della prima intitolata “dottrina del diritto “).

Il giurista secondo ant, si troverebbe in forte imbarazzo nel dover rispondere alla prima

domanda, poiché dice che è difficile definire il diritto in modo chiaro, perché : non

basta dire “ è ciò che la legge ordina”, ma bisogna capire quale legge è giusta e perché,

quindi è una domanda più teorica e complessa. Vale a dire cioè che le leggi in un certo

luogo e in un certo tempo prescrivono o hanno prescritto; ma e ciò che queste leggi

prescrivono sia poi anche giusto, e il criterio universale per mezzo del quale si può

riconoscere in generale ciò che è giusto e ciò che è ingiusto gli rimane del tutto

nascosto. ( In parole semplici: il diritto serve a stabilire ciò che è giusto, ma per capire

che cos’è il diritto bisogna prima capire che cosa è giusto in modo universale. E questo

si riconosce solo attraverso la ragione, non solo delle leggi positive). Ciò ci porterebbe ,

però, a pensare che la filosofia del diritto dei giuristi si serva solo “ degli strumenti

concettuali elaborati dalla scienza giuridica”. Pertanto ne consegue che nessuna

scienza giuridica in senso stretto, può dirci che cos’è il diritto in senso universale, ma

solo che cos’è il diritto presso una data comunità. Il compito della filosofia del diritto,

diviene, allora, quello di conoscere il diritto nella sua logica interezza, cioè sapere

quali siano gli elementi essenziali comuni di tutti i sistemi giuridici, superandone le

particolarità e mirando all’universalità. Da ciò, cioè dal fatto che la filosofia debba

conoscere ella sua interezza la logica del diritto , possiamo determinare i ruoli di essa.

Seguendo la traccia delineata e divulgata da Giorgio del Vecchio, potremmo fissare tre

compiti principali della filosofia del diritto.

GIORGIO DEL VECCHIO:

Filosofo del diritto, nato a Bologna nel 1878 e morto a Roma nel 19. Professore universitario,

insegnò filosofia del diritto in varie università (tra cui Roma). È considerato uno dei principali

esponenti del giusnaturalismo moderno in Italia, in contrapposizione al giuspositivismo.

Giorgio Del Vecchio individua tre principali compiti della filosofia del diritto.

Il primo è il compito fenomenologico ( EFFICACIA) (dal greco phainómenon, “ciò che

- appare”, e lógos, “discorso, ragione”), che consiste nello studio del diritto come

fenomeno sociale, cioè come realtà che si manifesta nella vita degli uomini ed evolve

nel tempo.

La filosofia del diritto osserva quindi l’evoluzione storica del diritto e i suoi effetti

nella società. In questa prospettiva, anche le costrizioni giuridiche non sono viste

solo come imposizioni, ma come una forma di educazione nei confronti dei cittadini,

perché orientano i comportamenti e formano le coscienze. Questo è un prodotto

necessario della natura umana per poter comprendere il fondamento dell’esistenza

del diritto, dunque, occorre studiare “la storia giuridica dell’umanità in modo

onnicomprensivo ( ovvero studiare non in modo parziale ma le cose in tutto tondo),

vedendo il diritto nella sua evoluzione.

Il secondo compito della filosofia del diritto, secondo Giorgio Del Vecchio, è quello

- ontologico (VALIDITà) (dal greco óntos, “essere, ciò che è”), tipico della teoria

generale, consiste nell’elaborare il concetto del diritto, che ha costituito il tema

centrale dei filosofia del diritto italiani, è stato dominato da due dispute di natura

procedurale; vale a dire, e il concetto del diritto, fosse a priori o a posteriori, e se i

caratteri differenziali del diritto dovessero essere ricercati nella norma in quanto tale,

oppure nell’attività del soggetto che pone la norma. Quindi si tratta di indagare

l’essenza del diritto e la sua funzione, che è quella di ordinare la società. Il diritto,

infatti, può essere visto:

. come norma → cioè insieme di regole che prescrivono comportamenti;

.come attività → cioè l’azione del soggetto che pone le norme (il legislatore).

Senza il diritto, gli uomini ritornerebbero allo stato di natura, privo di ordine e regole

condivise.

Inoltre, ogni Stato ha il proprio diritto, che riflette le sue tradizioni, la sua religione, la

sua lingua e la sua storia.

terzo è il compito deontologico (dal greco déon, “dovere”, e lógos, “discorso”). Esso

- riguarda ciò che il diritto deve essere: qui entra in gioco la ricerca della giustizia. Il

termine giustizia deriva dal latino iustitia, a sua volta da ius, “diritto”, e indica il ritorno

all’ordine e al rispetto delle regole. Questo compito spinge a interrogarsi sui principi

universali di giustizia che devono guidare la creazione delle leggi e la loro

interpretazione, affinché il diritto non sia soltanto forza o comando, ma anche garanzia

di equità e armonia sociale. Tale compito è il più importante per evitare quelli che

erano stati i crimini compiuti durante la seconda guerra mondiale.

Seguendo le indicazioni di del vecchio, la tripartizione ci consente di rappresentare la filosofia

del diritto come quella disciplina che definisce il diritto nella sua universalità logica, ricerca le

origini ed i caratteri generali del suo svolgimento storico e lo valuta secondo l’ideale della

giustizia. Alla tripartizione del Vecchio si è aggiunto in seguito, ad opera della scuola analitica

( è una corrente di filosofia dell’ diritto nata in Inghilterra nell’ottocento, che ha cercato di

studiare il diritto in modo logico, linguistico senza ricorrere alla morale o alla religione.):

IL COMPITO METODOLOGICO: esso si è posto due ordini di problemi:

- 1. Se la giurisprudenza è una scienza

2. Che se lo è a quale tipo di scienza appartiene

Al primo problema si è travata una facil