Contratto preliminare

IL PRELIMINARE

Tre teorie sulla sua natura giuridica

Tre teorie fondamentali sulla natura giuridica del preliminare: da queste 3 teorie derivano diversi

modi per risolvere una serie di problemi pratici che si sono riscontrati nell’uso del preliminare.

Teoria 1

La tesi tradizionale al preliminare riconosce una natura meramente preparatoria, il contratto

preliminare ha ad oggetto ed è fonte solo di un obbligo.

Ha per oggetto un facere, ossia un obbligo di prestare il consenso per la stipula del

ð definitivo.

Nonostante nel preliminare sia già previsto l’oggetto del definitivo l’assetto negoziale finale -

quello avuto di mira dalle parti - è frutto esclusivamente dalla volontà manifestata in sede di

definitivo.

Gli unici obblighi che nascono dal preliminare si esauriscono nella prestazione del consenso

ð prodromico alla conclusione del definitivo.

Questa tesi sulla natura giuridica del preliminare quanto ai rapporti tra preliminare e definitivo

distingue nettamente i 2 atti e le relative cause.

ricapitolando

Il preliminare ha solo una funzione preparatoria e mira alla conclusione del definitivo

Ø attraverso l’obbligo di facere consistente nella prestazione del consenso.

Il definitivo ha una funzione autonoma e consiste nell’effettiva realizzazione dell’assetto di

Ø à

interessi avuto di mira dalle parti dal definitivo deriva l’obbligo di eseguire alle 4

prestazioni finali, quelle che consentono di realizzare l’interesse voluto dalle parti: facere ,

5 6

dare e non facere

Teoria 2

Dal 2006 le Sezioni Unite hanno dato una diversa costruzione del preliminare, quella che è oggi la

maggioritaria. Secondo questa tesi, quella del doppio contratto, l’oggetto del preliminare è duplice.

Dal preliminare nascono due tipi di obblighi diversi:

Di facere: consenso stipula definitivo

Ø ma anche dal preliminare deriva la promessa delle prestazioni finali: il preliminare è già

Ø fonte dell’obbligo di adempiere le prestazioni finali, quelle che realizzano concretamente

l’assetto di interessi programmato.

Teoria 3

Il contratto preliminare ha natura giuridica di definitivo ad effetti obbligatori.

. Lezione 28

14/11/2023

In questa lezione saranno continuamente confrontate le 3 teorie viste nelle lezioni precedenti:

IL PRELIMINARE

Teoria 1

Fino a qualche decennio fa una unica ricostruzione che attribuisce al preliminare una natura

meramente preparatoria e che vede nell’oggetto del preliminare l’obbligo di facere per la stipula del

definitivo. unica causa ossia preparare la stipula del successivo contatto.

Teoria 2

4 Prestazione di fare si dividono in obbligazioni di mezzo, in cui il debitore si obbliga a compiere una determinata

attività idonea a realizzare il risultato che il creditore si aspetta; e obbligazioni di risultato dove il debitore si

obbliga a realizzare il risultato che il creditore attende.

5 Prestazione di dare o consegnare: può consistere nel pagamento di una somma di danaro, quale oggetto di una

obbligazione da contratto o quale oggetto di un'obbligazione da fatto illecito oppure nella consegna di un bene.

6 Sono quelle in cui il debitore si obbliga a non fare qualcosa. Si fa riferimento ad obbligazioni aventi per oggetto una

prestazione che consiste nel concludere un contratto, ossia nel prestare il consenso contrattuale.

Cambia il definitivo la struttura del congegno prescelto, effettiva realizzazione assetto di interessi

finale ossia programmato dalle parti. Fonte delle prestazioni finali secondo questa impostazione è il

definitivo. dal 2006 avvalorata dalle Sezioni Unite della Cassazione si è avvalorata un’altra

prospettiva di oggetto del preliminare, duplice.

Il preliminare sarebbe fonte di 2 obblighi diversi:

1. Obbligo di facere: stipula definitivo

2. Obbligo di adempiere già le prestazioni finali, quelle che consentono di realizzare l’assetto

di interessi prefigurato dalle parti.

Il preliminare, ha natura contrattuale, ma che funzione ha il definitivo?

Ha la funzione di esercitare il controllo sulle sopravvenienze, cioè è uno strumento che consente

alle parti che sono già vincolate dal preliminare, di valutare l’eventuale incidenza di fatti nuovi

(sopravvenuti) rispetto alla stipula del preliminare prima di determinare la definitiva realizzazione

delle prestazioni finali.

Teoria 3

Il contratto preliminare ha natura giuridica di definitivo ad effetti obbligatori.

Posizione minoritaria sia in dottrina che giurisprudenza.

Ø

Quest’ultima ricostruzione attribuisce valore preminente al preliminare:

il preliminare è visto come la fonte di tutti gli obblighi giuridici idonei a realizzare l’assetto

ð negoziale finale.

Il definitivo mira solo e semplicemente a realizzare l’effetto traslativo previsto dal

ð preliminare.

Secondo questa ricostruzione attraverso la sequenza preliminare definitivo sarebbe possibile

realizzare il nostro ordinamento in cui vive il principio consensualistico una scissione volontaria tra

momento obbligatorio (preliminare) momento traslatorio (definitivo).

Sul piano dei rapporti tra preliminare e definitivo: il definitivo secondo questa ricostruzione perde la

sua natura contrattuale per assumere una funzione meramente solutoria.

Il definitivo secondo la terza teoria non è un contratto, ma ha causa esclusivamente

ð solutoria.

Pertanto l’assetto negoziale finale, gli effetti, sono il risultato di un procedimento negoziale

complesso che vede un atto negoziale – il preliminare- i cui effetti sono differiti o subordinati alla

realizzazione di un ulteriore atto non negoziale – il definitivo – che ha natura meramente esecutiva.

La causa del definitivo confrontata nelle tre teorie:

Le 3 rispettive teorie con riguardo alla causa del contratto definitivo

Teoria 1:

Identifica la causa del definitivo nella funzione di volta in volta perseguita dalle parti con quel

contratto. Non esiste una causa unica per tutti i contratti definitivi perché il contratto definitivo è un

atto che può avere gli effetti e il contenuto più disparato: vendita, permuta, locazione è la causa.

Teoria 2:

Il definitivo ha una doppia causa, pertanto il definitivo ha due funzioni:

1. Una interna e variabile: la causa propria del tipo contrattuale di volta in volta realizzato

2. Una causa esterna e fissa che consiste nell’adempimento degli obblighi nascenti dal

preliminare: la causa solutoria vista prima

È coerente con l’obbligo di prestare il consenso e svolgere prestazioni finali, non nega natura

negoziabile definitivo ma gli attribuisce una doppia funzione.

Teoria 3:

L’unica funzione del definitivo è quella di adempiere agli obblighi nascenti dal preliminare, che si

ricollega al fatto che il preliminare è l’unico atto negoziale ad effetti obbligatori.

Cosa accade se il preliminare presenta un vizio? Quali effetti produce sul definitivo

il preliminare viziato?

Tra preliminare e definitivo c’è una reciproca influenza che deriva dal loro collegamento, se il

preliminare è viziato il vizio si ripercuote sul definitivo in esecuzione del preliminare?

Teoria 1:

In base alla prima tesi, il vizio del preliminare è irrilevante e non inficia il definitivo.

Questo è ovvio perché se il definitivo ha una causa propria autonoma rispetto al preliminare

ð è da escludersi che il definitivo possa risultare viziato a causa del vizio che inficia il

preliminare.

Teoria 2:

La seconda tesi muove dal vedere il definitivo come doppia causa interna ed esterna.

La causa interna sottolinea l’autonomia del definitivo rispetto al preliminare

ð La causa esterna consistente nell’adempimento degli obblighi assunti con il preliminare

ð rafforza la dipendenza funzionale tra preliminare e definitivo.

La risposta alla domanda varia a seconda che prevalga la causa interna o esterna.

Causa interna

Se prevale la causa interna – - la soluzione è analoga alla tesi

autonomia definitivo rispetto preliminare

1: i vizi del preliminare non inficiano il definitivo stipulato validamente.

In questo contesto una parte della dottrina distingue il caso in cui le parti fossero consapevoli del

vizio del preliminare al momento della stipula del definitivo o meno.

Se ne erano consapevoli dei vizi del preliminare il definitivo è validamente concluso.

ð Se il preliminare era affetto da un vizio che comporta nullità il nuovo contratto costituisce

ð un falso definitivo perché in realtà rappresenta una volontà negoziale slegata dal

preliminare.

Se invece il preliminare era affetto da un vizio comportante annullabilità e nonostante la

ð conoscenza di tale vizio abbiano operato il definitivo si ritiene operante la convalida.

Se le parti non erano a conoscenza del preliminare al momento della stipula del definitivo –

ð – è annullabile per errore di diritto e per mancanza di obbligo di

da valutare caso per caso

contrarre.

Causa esterna

Se invece si attribuisce rilievo preminente alla causa esterna fissa del definitivo, cioè alla sua

funzione di adempimento degli obblighi assunti con il preliminare: in questo caso la soluzione è

quella della nullità del definitivo per carenza di causa.

La funzione del definitivo consiste nella realizzazione dell’assetto negoziale programmato

ð con il preliminare e tale funzione non può esser realizzata se preliminare è viziato.

Teoria 3:

Terza tesi, definitivo atto di adempimento non negoziale con causa solutoria. In base a questa teoria

si dice che se il definitivo non è un negozio giuridico ma un atto dovuto discendente dal preliminare

la nullità o annullabilità del preliminare determinano la nullità del definitivo e il conseguente diritto

di quanto prestato secondo le regole della ripetizione dell’indebito.

Quali sono gli effetti del definitivo viziato sul preliminare?

Teoria 1:

Il definitivo se pure viziato vale comunque a realizzare il preliminare, anche solo l’obbligo di

prestare il consenso per la stipula del definitivo.

L’obbligo nascente dal preliminare viene adempiuto a condizione che venga stipulato un

ð definitivo anche se questo è viziato.

Teoria 2:

In base alla seconda ricostruzione che vede già nel preliminare una promessa delle prestazioni finali

solo un definitivo valido ed efficace consente di realizzare l’interesse della prestazione finale

dedotto nel preliminare.

Quindi nel caso di stipula di un definitivo viziato il preliminare rimane in vita e deve esser

ð seguito da un nuovo definitivo non viziato.

In particolare se il definitivo è viziato da nullità abbiamo un contratto assolutamente incapace di

produrre