Appunti Storia del diritto medievale e moderno

I

Per quel che riguarda il diritto privato, in questa stagione non abbiamo un trattato complessivo di diritto privato, non ce

corpus iuris civilis,

n’è bisogno perché si aveva una trattazione esaustiva già nel in materia di diritto privato abbiamo

trattati dedicati a singoli precisi istituti. In ambito di diritto privato non abbiamo un trattato di diritto civile.

Più completi appaiono i trattati di procedura, concepiti come un insieme di regole che vincolano l’attività del giudice,

speculum

anche questi sono debitori dello di Durante, ma cambia l’approccio e la trattazione sistematica e non

casistica del processo, famosi quelli di Jacopo Menocchio (fine 500-inizio 600).

Facciamo riferimento soprattutto ai trattati scritti in quei due settori del diritto che divengono nel 500 nuove scienze,

hanno autorità scientifica:

- Diritto commerciale

- Diritto criminale vengono scritti importanti trattati ad opera di tre giuristi, fondatori della scienza criminale: Farinacci,

Claro e Deciani

Perchè e come nasce nel 500 la scienza criminalistica? In età moderna si afferma una giustizia statuale organizzata, una

giustizia pubblica, sempre più invasiva, la giustizia di apparato che si caratterizza per l’uso del rito inquisitorio, del

processo inquisitorio in ambito criminale, tutti i reati più gravi sono perseguiti d’ufficio, quindi è il giudice che da avvio al

processo, processo nel quale il giudice ha tutti i poteri (avvia giudizio, raccoglie le prove, condanna o assolve),

finalizzato a privilegiare il rispetto e la tutela dell’ordine pubblico e ad infliggere sanzioni pesanti al reo, non c’è

attenzione o tutela per l’avvocato.

Questo tipo ti giustizia di apparato molto severa, in età moderna convive con altri strumenti di giustizia e di soluzione

dei conflitti, come pratiche paragiudiziali come le grazie o gli arbitrati, quelle pratiche proprie di diritti tradizionali e

connesse con i valori propri di specifici ambienti come la vendetta, il duello, la pace privata (esempio norme legate alla

scienza dell’onore, norme dei nobili, ad esempio il duello).

C’erano anche soluzioni intrafamiliari dei conflitti, perchè il padre aveva grandi poteri, come quello sanzionatorio sulla

moglie e sui figli, ad esempio Cesare Beccaria verrà fatto incarcerare dal padre perchè voleva sposare una donna che

non gli era di gradimento, ciò accadeva con frequenza.

C’erano anche soluzioni religiose dei conflitti, la chiesa godeva di un suo foro. Anche i mercanti avevano un loro

tribunale.

In questo momento ci sono giustizie diverse, il quadro della giustizia criminale appare composito, la giustizia criminale

pubblica che si afferma nei nuovi stati moderni appare ancora importante perchè:

- Manca un apparato di polizia, in grado di ricercare i rei ed indagare, perchè mancano gli strumenti necessari a

contumacia,

supportare le indagini, tanto che la giustizia criminale di antico regime si caratterizza per la il presunto

colpevole riusciva a sottrarsi con facilità alla giustizia (se aveva denaro o amicizie influenti) e delle ragioni per cui il

contumace

presunto colpevole si rendeva erano due:

- Per evitare il carcere cautelare, perchè in antico regime in attesa del giudizio l’imputato era comunque portato in

carcere.

- Per sfuggire alle torture, che erano lecite.

- Per cercare di prendere tempo e gestire una soluzione negoziale privata con l’offeso, un accordo. Infatti quello che

temeva più di tutti il reo era ancora la vendetta dell’offeso.

La giustizia d’apparato non gestiva molti casi ma comunque questa giustizia si afferma e ha bisogno di un diritto

criminale autonomo dal diritto civile esattamente come per quello che accadeva per il diritto commerciale.

Si stacca dal diritto civile il diritto criminale, questo non significa che nel medioevo i giuristi non si siano occupati di

Tractatus de maleficiis),

diritto comunale ma lo hanno fatto occasionalmente (esempio abbiamo detto che in quello

maleficiis,

stesso momento storico erano frequenti gli stessi trattati di abbiamo visto anche che come anello di

congiunzione tra i trattati post-accursiani e quelli moderni la pratica criminale.

Nel 1500 matura uno specifico lessico per il diritto criminale e la trattazione passa da una trattazione casistica (come le

quaesiones

raccolte di che erano casi concreti), abbiamo così un discorso sistematico, generale e astratto sui principi

del diritto comunale. Se nel medioevo i giuristi si sono occupati poco del diritto penale adesso nasce una scienza

autonoma dal diritto civile.

Le ragioni per cui diciamo che il 500 è il secolo del diritto penale sono due:

- Prime cattedre universitarie dedicate esclusivamente al diritto penale

- Attraverso i trattati di Claro, Deciani e Farinacci il diritto criminale consegue un’autonomia scientifica.

La prima cattedra di diritto penale viene introdotta a Bologna nel 1509, insegnamento che viene attribuito ad Ippolito

Marsili, Bolognese che appartiene ad una nota famiglia nobiliare della città e di professione faceva il giudice, ci ha

consilia

lasciato una serie di opere dedicate al diritto criminale, in materia criminale, un trattato sul bando, alcune

repetitiones (poiché fino a questo momento il diritto criminale veniva spiegato in ambito di digesto o di codice), nel 1526

scrive una pratica criminale che è un testo che raccoglier il diritto criminale comune (quello derivato dalla compilazione

giustinianea e dal diritto canonico) che contiene anche le sue esperienze di giudice criminale, occhio al diritto criminale

iura propria.

degli

Lui che era un giudice critica quei giudici che applicano con troppa frequenza la tortura e che con facilità pronunciano

sentenze di condanna a morte, arrivando a suggerire che quei giudici troppo severi debbano essere rimossi dalla loro

carica e dal loro ufficio. La tradizionale didattica del diritto comune aveva sempre avuto un’unica revisione, si studiava

sia diritto civile che diritto canonico, gli insegnamenti erano poi articolati sulle grandi partizioni normative, nell’ambito di

queste raccolte si insegnava anche diritto penale, in questo momento abbiamo un nuovo insegnamento autonomo,

quindi per la prima volta guardiamo ai contenuti.

Marsili sarà seguito dopo qualche decennio da altri atenei, il primo è Padova, ma nel 1540, poi Pisa, Ferrara, Pavia,

Torino, Roma.

lecture de maleficiis

Le insegnano quello che Marsili aveva già insegnato nelle ripetizioni: quei passi in cui si parla di

diritto criminale dei testi di Giustiniano.

Andando a vedere le lezioni di Marsili ci si accorge che in realtà partiva dal diritto comune ma il discorso si allargava alle

ius proprium

consuetudini e alle norme di e finiva per prevalere la pratica giudiziaria, per Marsili (pratico) la scienza

giuridica si radica nell’esperienza. Per sostenere questa sua posizione per cui non si può parlare solo di diritto penale

comune, Marsili ricorda come per più di 12 anni era stato giudice criminale, riportando la sua esperienza nelle aule

universitarie.

Marsili chiamato ad insegnare diritto criminale, non sarà mai giudice criminale a Bologna ma ricoprirà la carica di

giudice della mercanzia.

Perchè vengono previsti insegnamenti di diritto criminale? La ragione principale è da ricercarsi in quel razionalismo

umanistico che suggeriva di modificare e cambiare i metodi di insegnamento, occorreva studiare il diritto in un ordine

nuovo, il diritto criminale andava quindi studiato in maniera autonoma.

Seconda ragione data dal rilievo sociale assunto dal problema criminale in un secolo in cui la giustizia pubblica si sta

allargando.

Terza ragione che non è sempre vera, non vera per Bologna risiede nell’interesse che i poteri pubblici e i governanti

avevano a che ci fosse una riflessione dottrinale sulla giustizia, sulle regole di giustizia penale, sulla funzione di

repressione del dissenso che aveva il diritto penale.

Questo vale per qualche cattedra criminalistica, ad esempio quella di Ferrara, evidente il ruolo che la dimensione

politica ha avuto nell’istituzione di questa cattedra nel 1554 perchè i professori chiamati ad insegnare diritto criminale

sono molto vicini al principe, ma non dobbiamo generalizzare perchè di certo non c’era interesse politico ad esempio a

Bologna che era contesa tra chiesa e Bentivoglio, così anche a Padova.

Ci sono alcuni atenei che non creano cattedre di diritto criminale ma lo insegnano nell’ambito delle lezioni ordinarie su

lecture criminali

digesto e codice (esempio a Modena, dove sarò istituita nel 1558). Intorno alle prime non c’è un preciso

interesse politico, più decisivo affinché nascano degli insegnamenti dedicati al diritto criminale è il processo umanistico

che vorrebbe una riorganizzazione del piano di studi delle scuole di diritto, insegnamento di una nuova materia

importante come il diritto criminale.

Nascita della scienza criminalistica

Abbiamo detto come il 1500 debba essere considerato il secolo del diritto penale perché nascono le prime cattedre

universitarie e il primo ad insegnare diritto criminale è Ippolito Marsili a Bologna, è il secolo del penale perché nasce la

scienza criminalistica.

Si è soliti dire che il diritto criminale diventa una scienza autonoma a partire dalle opere di 3 grandi giuristi: Claro,

Deciani, Farinacci, accanto ad essi va ricordato Ippolito Marsili che vive nella prima metà del 1500 e dobbiamo

ricordare anche Egidio Bossi che a lungo è stato considerato una sorta di precursore della criminalistica perché opera

vari”

nella prima metà del 1500, ma in realtà i suoi “Trattati raccolgono 100 brevi trattazioni sul diritto e processo penale

che cronologicamente sono le prime a sottintendere l’autonomia scientifica del diritto criminale.

in utroque iure

Giulio Claro: nasce ad Alessandria e si laurea (nell’uno e nell’altro diritto) nell’università di Pavia, è

originario di una famiglia nobile, non è un professore bensì un pratico, dapprima impegnato come giudice nel Senato di

Milano, che è uno dei grandi tribunali dell’epoca, e poi chiude la sua vita come reggente nel Consiglio d’Italia a Madrid

(quindi alla Corte di re Filippo II). Receptae”:

L’opera per cui lo reputiamo uno dei padri della criminalistica sono le “Sententiae le sentenze ricevute,

opera del 1568, ma di questa opera la parte che è un vero e proprio trattato di diritto penale è solo il V libro in cui Claro

raccoglie tutta la materia penalistica (diritto sostanziale e diritto processuale), questo V libro circolerà anche

autonomamente, se ne faranno varie edizioni, ed è suddiviso in tre parti:

1. La prima parte espone quelle che sono le nozioni fondamentali del diritto