Appunti lezioni di Diritto privato comparato - modulo due

Diritto privato comparato

Globalizzazione

Con il termine globalizzazione si parla di interdipendenza tra fattori sociali (coppie miste), economici, tecnologici e giuridici. La ricaduta della globalizzazione è la società. È criticata, ad esempio, la delocalizzazione della produzione, ma è un fenomeno irreversibile. Fenomeno giuridico siccome è un incontro fra sistemi giuridici, ad esempio, una società americana che ha sede in Cina ed applica in Cina il diritto del lavoro americano.

Tradizione giuridica islamica

Islam (islamico o musulmano) è una delle religioni più diffuse nel mondo. Buona parte del diritto islamico coincide con la religione che è applicabile ai fedeli ovunque si trovino. Il diritto islamico è un diritto religioso applicabile all’insieme della popolazione di fede musulmana. Il diritto islamico è sia il diritto delle persone di fede musulmana ma anche il diritto di alcuni paesi - stati - che hanno dichiarato applicabile il diritto islamico in quanto diritto nazionale. Diritto musulmano statale che corrisponde al diritto positivo rielaborato dal sovrano ispirandosi al diritto islamico classico.

Il diritto islamico classico è abbastanza immutabile ed è costituito dall’insieme delle regole elaborate dai teologici ed insegnate nelle scuole islamiche a partire dal 10 secolo d.C. Il diritto islamico classico viene studiato da quattro correnti dottrinali. Il diritto islamico classico è lo studio del Corano e della Sunna, che sono le fonti primarie dell’islam. Queste traggono la loro importanza direttamente dalla vita del profeta (Maometto) ma anche dal ijma’ (fonte secondaria, legata all’interpretazione legata alle quattro grandi scuole di diritto islamico sunnita).

La fonte principale è il Corano che è il libro rivelato da Maometto (Allah si è rivelato con lui). Maometto (570 d.C. ed il 632 d.C.). Le tappe salienti della vita di Maometto sono:

• 610 d.C. apparizione di Allah
• 622 d.C. egira, la fuga di Maometto dalla Mecca a Medina
• 632 anno di morte in cui ritorna alla Mecca

Maometto dà origine ad una struttura para religiosa che ha per oggetto quello che è il suo messaggio con il fine di guidare una comunità. Islam si considerano una comunità di fedeli, ha l’aspirazione di guidare anche la vita giuridica del fedele. Islam nasce e si sviluppa nelle popolazioni nomadi dell’Africa settentrionale. Islam è collegato all’espansione islamica cioè le guerre condotte per “evangelizzare” il resto del mondo, il califfato islamico conquista la maggior parte del Mediterraneo (Nord Africa, Arabia Saudita, Egitto, Kabul, Kazakistan, Francia, Spagna, Sud dell’Italia).

I califfi arabi hanno sempre avuto la spinta della conquista collegata alla volontà di islamizzare ma dall’altra parte sempre molto tolleranti nei confronti di coloro che non “abbracciavano” le loro idee. Alla morte di Maometto vi è un problema, chi sarà la “guida” successiva? I suoi successori vengono chiamati califfi, sono quattro che vengono scelti tra la tribù di origine del profeta. Islam classico è quello che si sviluppa dopo la morte di Maometto, islam dell’inizio. Alla morte di Maometto i teologici si riuniscono nelle moschee per discutere le fonti del diritto musulmano.

Vi è una divisione tra sunniti e sciiti, dal 680 d.C. la maggior parte dei fedeli aderirà all’islam sunnita. Differenze tra sunniti e sciiti:

• Sunniti (anima liberale): successore di Maometto sono i califfi vengono eletti, venivano eletti dalla comunità.
• Sciiti (assoluto): successore di Maometto deve essere uno solo e deve appartenere alla famiglia di Maometto (famiglia=clan) quindi il successore non può essere eletto. Il califfo -imām-, quindi, è il discendente del 4° califfo, cioè uno della famiglia del profeta. Imām rappresentanti di Allah sulla terra, guidati dalla divinità e racchiudono il potere politico e religioso.
• Sunniti: ijma è fonte secondaria del diritto che rappresenta il consenso della dottrina-studiosi- e conseguentemente di tutta la comunità dei credenti. Sciiti: no fonte del diritto.
• Sunniti: califfi, non erano considerati della divinità siccome eletti, si rivolgevano ai teologici che erano indipendenti dal potere politico e compivano l’interpretazione della Sharia (via da seguire per il fedele, composta da Corano - libro sacro - e Sunna).
• Sciiti: hadith validi sono quelli dei famigliari di Maometto e quelli tramandati dall’imām
• Sunniti: cadi si rivolge ai giurisperiti Sciiti: cadi si rivolge all’imām

Fonti del diritto islamico

Sunna

Fonti principali. Prodotto della dottrina. Letteralmente tradotto come il sentiero imboccato e percorso dal profeta, questo percorso dà conto della condotta di Maometto -ispirata a Dio- trasmetta verbalmente ai suoi seguaci e scritta sotto forma di Hadith. Messa per iscritto ciò che era stato tramandato oralmente. È un insieme di hadith cioè delle regole che corrispondono agli enunciati di Maometto, dei suoi famigliari, dei suoi seguaci insomma delle persone che gli sono state vicine. Hadith se espresso da persone che sono state vicino al profeta è più valido. Sono presenti molti hadith all’incirca 30mila ma solo 8mila sono stati ritenuti autentici. Hadith è composto da due parti: Isnad, la catena della trasmissione ed il Matn che espone la sostanza della testimonianza.

Ijma

Fonte secondaria del diritto. L’ijma è il consenso della dottrina, degli studiosi, cioè di tutta la comunità - credenti - dei credenti detta ummah. La legittimazione all’ijma deriva dal consenso dei credenti eruditi - i giuristi -. Il Corano offre un consenso per questa forma di consenso “chi si separerà dal sentiero tracciato dal profeta noi gli gireremo le spalle, come lui le ha girate verso di noi” ciò porta a dire che l’unità del mondo islamico è da preservare dal soggetto che decide di percorrere un percorso diverso. Mentre negli Hadith sostiene che la ummah non può sbagliarsi perché guidata dalla divinità. Ciò che è parso buono ai musulmani è parso buono a Dio. La sua teoria si sviluppa nel nono/decimo secolo d.C. questi secoli sono il momento in cui si cristallizza l’islam sunnita - classico. I giuristi sunniti consultano direttamente le fonti primarie quindi per loro ijma non ha un ruolo chiave mentre gli sciiti non hanno fiducia nel ijma siccome fondata sull’elaborazione dottrinale dei sunniti. Ijma deve avere il consenso delle quattro scuole se esse differiscono non possiamo parlare di ijma.

Qiyas

Il ragionamento per analogia che è una fonte secondaria. Per noi l’analogia è un criterio ermeneutico con cui si attribuisce significato a enunciato normativo mentre nel mondo islamico è fonte del diritto siccome le fonti non sono generalmente formalizzate dal diritto positivo. Ad esempio, nel Corano vi è scritto che non è possibile bere vino per cui (razzio di ciò: non essere ebbri siccome lo stato di ebbrezza porta a comportamenti “inconsapevoli”), secondo analogia, non si può bere della birra. L’islam proibisce il gioco d’azzardo ed attraverso l’analogia ha sempre visto le assicurazioni come qualcosa di proibito siccome sono entrambi fenomeni collegati ad un rischio. Con Istislah si è legittimata l’assicurazione.

Corano

Fonti principali. Recitazione è stato rivelato. Diviso in 114 capitoli chiamati sure. Le sure si compongono 6129 versetti di cui solo 600 hanno contenuto giuridico.

Fonti secondarie: Istislah ed Istihsan

Quattro scuole di diritto islamico sunnita sono:

• Hanafita, ha un atteggiamento più restrittivo cioè pochi gli Hadith considerati originali (solo 17). Fiorisce per il ragionamento analogico.
• Malikiti, riconosce un numero maggiore di Hadith validi ma vi è meno ricorso all’analogia. Ha dato origine ha Istislah corrisponde al concetto di interesse generale; quindi, fa un’interpretazione che porti un vantaggio alla collettività (evoluzione del diritto islamico).
• Sciafiiti, mix di quelle sopra. Rinnegano il concetto di equità. L’interesse generale è motivo di interesse però il concetto Istihsan di equità no. Equità deve rimanere al islam classico – Hadith autentici, Corano-, ricavare il concetto di equità per via interpretativa no.
• Hanbaliti, studia solo gli Hadith dei compagni del profeta.

Risoluzione delle controversie - Qadi

Il Qadi è colui che decide sui litigi su delega del califfo, colui che amministra la giustizia. Giudice monocratico. Giudice che si è formato nell’università coranica. La giustizia poteva avvenire in luoghi diversi: piazza o moschea. Il Cadi può chiedere un parere ai giurisperiti – coloro che studiano la parte giuridica dell’islam - chiamati mufti. Il parere dei mufti si chiama fatua, parere che serve al Cadi per emettere la sua decisione. I pareri dei mufti possono essere chiesti sia dai privati che dall’ambito pubblico. Il Qadi non motiva la sua decisione ma era vincolante, il giudizio del Cadi è inappellabile. Islam disciplina gli aspetti giuridici della vita dei credenti ma anche aspetti della vita quotidiana. Il diritto islamico prevede sanzioni corrispondenti a cinque tipi di atti sono:

• Obbligatori
• Raccomandati
• Permessi (zona grigia, ruolo importante dato dall’interpretazione)
• Sconsigliati (zona grigia)
• Proibiti

Poligamia

La sura quarta, versetto primo afferma:

Uomini, temete il vostro signore che vi ha creati da un solo essere, e da esso ha creato la sposa sua, e da loro tratto molti uomini e donne. E temete Allah, in nome del quale rivolgerete l’un l’altro le vostre richieste e rispettate i legami di sangue. Invero Allah veglia su di voi.

Versetto secondo:

Restituite agli orfani i beni loro e non scambiate il buono con il cattivo, ne confondete i loro beni coi vostri, questo è veramente un peccato grande.

Versetto terzo:

Se temete di ingiusti nei confronti degli orfani sposate allora due o tre o quattro tra le donne che vi piacciono; ma se temete di essere ingiusti, allora sia una sola o le ancelle che le vostre possiedono, ciò è più atto ad evitare di essere ingiusti.

L’unico riferimento alla poligamia “uno, due, tre o quattro”. Il tema centrale della sura non è la poligamia in sé ma il mezzo di scongiurare la minaccia di rubare i beni degli orfani (nostra appropriazione indebita). Orfani siccome uno dei grandi problemi dell’antichità era la presenza di molti orfani e quindi l’orfano ha un patrimonio che può “far gola” ad un altro soggetto. Il Corano, quindi, cerca di trovare una soluzione a queste ingiustizie. La poligamia è quindi legata alla presenza degli orfani. L’unico modo per prendersi legalmente cura di un orfano è sposare sua madre con il limite di quattro donne.

Contraddizione tra versetto tre ed il centoventinove. Prima viene ammessa la poligamia fino a quattro mogli e poi non potrete essere equi con esse. Avere quattro mogli è il rimedio del problema degli orfani:

Versetto 129:

Non potrete mai essere equi con le vostre mogli anche se lo desiderate. Non seguite però la vostra inclinazione fino a lasciarne una come in sospeso. Se poi vi riconcilierete e temerete Allah ebbene Allah è perdonatore, misericordioso.

Nonostante le quattro mogli, situazione giuridicamente ammessa dall’ordinamento che però ha un problema. Problema: uguaglianza tra le mogli, il Corano mette in guardia questo problema. L’incipit, infatti, afferma “anche se volete non potete trattarle in modo uguale” quindi in un certo senso scoraggia la poligamia. “Lasciarne una come in sospeso” il diritto islamico prevede il divorzio unilaterale nel modo del ripudio. Il ripudio è un istituto che lascia la donna in sospeso. Ciò è visto male dal diritto islamico infatti il diritto islamico ammette il ripudio ma non nella sua veste immediata quindi quella che non consente una ponderazione degli effetti. La poligamia, quindi, è tollerata dal diritto islamico ma non auspicata.

Marito

Un uomo quando diventa marito di una donna diventa anche il responsabile del patrimonio della donna e dei suoi figli. Il Corano temeva: sposando una donna usando i suoi beni per sfamare gli altri figli si creassero delle situazioni di ingiustizie. All’epoca gli uomini sposavano anche 10 donne quindi il numero 4 del Corano è un limite, cura il fenomeno dei matrimoni con molte mogli. Limite: siccome ciò creava un disordine sociale visto che ci si arricchiva con ricchezze altrui. Allah vieta quindi l’impossessarsi dei beni altrui. La soluzione migliore, quindi, è avere una sola moglie, avere una sola famiglia da sfamare è meno rischioso di sfamare più famiglie e quindi portare a fenomeni quali corruzione.

Sciiti scuole

• Sayditi, scuola coranica dello Yemen
• Imamiti, teorizzano l’infallibilità dell'imam. Stati integralisti ad esempio il Pakistan.
• Ismailiti, considerano l’islam vero è quello della summa, del Corano e dell'imam
• Kharigiti, ritengono che il Corano non sia immutabile. “Fanno dire al Corano ciò che vogliono loro”.

Diritto penale

Per gli occidentali sono visti rigide e crudeli. Il diritto penale islamico divide tra la regola del taglione detto diya (pena fissata dal Corano stesso) e gli atti che comportano una sanzione rimessa al giudice. A seconda della comunità - sunniti o sciiti - la sanzione del giudice cambia.

Matrimonio (nikah)

Contratto tra il pretendente - l’uomo - e la controparte - Sciafiiti il tutore della donna mentre per altre scuole la donna in prima persona -. Nasce come un qualcosa che ha una funzione sociale che è esplicitato cioè il matrimonio è concepito come il modo di rendere lecito l’atto sessuale. Il versetto del Corano afferma:

Giovani chi fra voi può sposarsi che si sposi, l’unione coniugale rende lo sguardo più decente per riservare pudicamente agli organi sessuali.

Dietro a questo versetto vi è il fatto che il marito deve “guardare” solo la moglie e non le altre donne. Per le condizioni igieniche che per le malattie e quindi la promiscuità poteva portare il proliferare malattie. Lo scopo, inoltre, era di dare alla prole un nucleo familiare coeso. Il matrimonio islamico fini:

• Perpetuare la specie umana per procreazione
• Soddisfare il desiderio sessuale dei coniugi
• Reciproca collaborazione degli sposi verso l’educazione della prole

Condizioni di validità del matrimonio

• Donna deve avere un tutore (wali) – il consenso non può esprimerlo da sola che può essere il padre o il fratello maggiore (se rimane vedova il tutore non serve più). La donna deve essere d’accordo, questo consenso deve essere integrato dal tutore (collegato alla logica di protezione).
• Presenza di due testimoni
• Dote detta mahr (emancipazione della donna), ammontare di denaro che il marito dà alla donna che diventa patrimonio della donna. Tale patrimonio garantisce una forma di libertà alla donna. In caso di soluzione del matrimonio una parte della dote deve essere ridata al marito. Successioni: la donna ha diritto alla metà dell’uomo siccome l’uomo deve dare dei soldi alla moglie/i. Una sorta di parificazione. Il figlio sarà chiamato alla successione in maniera doppia rispetto alla sorella.
• Cerimonia, per dare pubblicità

Impedimenti del matrimonio

• Rapporti famigliari, legami di parentela non ammessi.
• Differenza di culto (musulmano sposa la musulmana) (soluzione: conversione della donna all’islam)
• Assenza di precedenti matrimoni
• Islam vieta di prendere in moglie la persona che ti ha nutrito in caso di morte della madre naturale e la figlia (sorella di latte) di tale donna (causa della mortalità molto alta: l’unica figura era la balia)

Cause di soluzione del matrimonio

• Malattia
• Demenza di uno degli sposi
• Problemi all’apparato produttivo
• Per errore
• Di diritto nel caso in cui il marito non è in grado di soddisfare i bisogni della donna
• Abbandono dell’islam da parte di uno dei coniugi
• Ripudio (talak) da parte del marito per cui prerogativa dell’uomo. Avviene in forma verbale, atto unilaterale e atto non motivato. Il marito non prende indietro la parte del mahr. Tre metodi per pronunciarlo:
  • Pronunciato una sola volta durante il periodo di purezza della donna (periodo mestruale) si deve aspettare questo momento per avere chiarezza sul fatto che la donna non sia incinta (migliore secondo l’islam);
  • Pronunciata in tre momenti diversi ha lo scopo di testimoniare la convinzione del marito al ripudio (raccomandata dall’islam)
  • Triplo ripudio immediato indipendentemente dallo stato di purezza della donna. (Molto mal visto dall’islam classico e vietata dagli sciiti e molto mal vista dai sunniti) Una sorta di ripudio non ponderato.
• Divorzio per mutuo consenso (anche quello giudiziale), prevedeva di un khul cioè il riscatto che la donna deve pagare al marito prima che il divorzio diventa efficace. Prima che il divorzio diventa efficace si ha un periodo di attesa detto idda, la donna ha diritto al mantenimento ed è assoggettata al marito.

Figliazione

I figli sono cresciuti dalla madre fino alla pubertà, almeno che la madre ripudiata non contragga nuovo matrimonio.