Appunti lezioni di Diritto privato comparato - modulo due

DIRITTO CINESE

David classifica il diritto cinese come "parte di altre tradizioni giuridiche". Il Confucianesimo è una filosofia che permea tutto il sistema. La sovranità appartiene all'idea che il popolo ha della collettività, concezione relazionale dell'individuo considerato come parte di comunità. L'individuo è gestito siccome fa parte di una collettività. Prevalenza del dato informale rispetto a quello formale, la soluzione per dirimere le controversie non sarà quella trovata da un tribunale. Le leggi sono vaghe, astratte siccome non sono loro a guidare la società. Tendenza diffusa a trovare delle situazioni compromissorie di natura amichevole ai conflitti, il sistema porta a prevenire il conflitto attraverso i rapporti sociali (governa la società cinese - incentrati sul confucianesimo). Territorio sconfinato - immenso - all'interno del quale governa uno stato socialista-autoritario. Il diritto.

(come lo conosciamo noi norma scritta, regolazione del conflitto sociale) è orientato alla materia penale – che fa si che vi sia una sorta di sviluppo della dottrina e della giurisprudenza-. La Cina era amministrata dai mandarini che erano un gruppo di agenti territoriali che avevano il compito di cumulare le funzioni amministrative, militari e giudiziarie (tutte assieme- non vi è l’idea della separazione dei poteri). Esperienza giuridica omogenea suddivisibile in tre periodi: 13- Cina imperiale (618 d.C. – 1911) fa se durata 600 anni. Deve molto alla filosofia del confucianesimo che vede in Confucio (551-479a.C.). Confucio ha sviluppato con i suoi discepoli una filosofia che è un fenomeno culturale che si mischia con la civiltà cinese. Confucio è un filosofo che ha visto un ordine cosmico -ne religione ne filosofia-. Vicino al modo di pensare di Confucio vi sono i Legisti altra corrente filosofica giuridica che vede nella norma legale

l'unico mezzo per orientare le decisioni dei giudici al fine di creare un sistema centrale ed unitario. Per cui legisti vs Confucio. Confucio ha la meglio siccome ha immaginato un ordine che potesse autoalimentarsi. La visione del diritto - norma giuridica - per Confucio è un male necessario. L'ordine sociale - degli uomini - fa parte di un ordine naturale più grande quello dell'universo, dove ognuno ha il suo posto. L'ordine cosmico si chiama li cioè l'insieme delle regole che determinano il movimento degli astri e delle azioni dell'uomo. L'uomo nel compiere le sue azioni deve cercare di ricalcare l'ordine cosmico e prendere a modello le regole eterne del cielo e della terra (simmetria tra natura ed uomo). Problema? Se un soggetto non conosce il suo posto nel mondo in questo caso si fa ricorso all'ordine esterno. Ordine esterno è un ordine giuridico che ricorre alla norma giuridica - fa -. Il fa è il modo di imporre.

All'uomo viene richiesta una certa condotta sotto pena di sanzione. Il "li" non è una cosa fissa ma è in costante evoluzione sia naturale sia in base ai rapporti con gli altri. Ciascuno deve trovare il suo "li", nel caso in cui non si trovi, il "li" si fa affidamento al "fa".

Il confucianesimo diventa ben presto la dottrina ufficiale dello stato - costituiva il programma principale di accesso alla funzione pubblica per chi doveva diventare mandarino. Il confucianesimo è un modo per avere ordine sociale che consta di cinque relazioni - si basano su una relazione fra superiore ed inferiore, l'inferiore deve obbedienza e rispetto al superiore mentre il superiore deve protezione e benevolenza -:

• coniugale - marito, moglie -
• padre e figli (rapporto più iconico)
• fratello maggiore e fratello minore
• amici
• relazione con la quale si rincorre l'ordine cosmico - suddito ed imperatore

Diffusione anche di altre dottrine/religioni fra cui il buddismo. In reazione alla sua dottrina ci sono state altre.

Dottrine neoconfuciane comparse sotto la dinastia sun (969-1279). Il confucianesimo che reagisce al buddismo diventa neoconfucianesimo e si differenzia siccome spezza l'accento di quel legame che c'è tra inferiori e superiori siccome il rispetto, la venerazione, si deve dare anche senza una contropartita - svolta del confucianesimo dove i rapporti diventano a senso unico -.

Sul piano pubblico l'ordine sociale, il diritto imperiale è stato molto influenzato dal neoconfucianesimo che è una legittimazione al potere assoluto senza il controllo del potere democratico - obbedienza a senso unico -.

I legisti rispetto a ciò: loro dottrina è sempre stata in favore di un governo fatto da leggi che riesca ad utilizzare regole generali ed astratte. Se la legge è generale ed astratta si vuole affermare - conseguenza - la sua applicazione è uguale per tutti. Uguaglianza tra le persone sottoposte alla legge ma sono in favore del potere assoluto del sovrano.

Il Confucianesimo e i legisti hanno un legame stretto in quanto influenzano in modo diverso le dottrine del tempo. Il diritto imperiale non si occupa delle relazioni sociali, ma si concentra sul diritto pubblico, quindi c'è una grande influenza della dottrina legista, poiché si focalizza sulle relazioni tra sovrano e la sua amministrazione, garantita dai mandarini. La connotazione penalistica ha fatto sì che ciascuna dinastia avesse il suo particolare gruppo di regole da applicare, che venivano racchiuse nei codici. Ciascuna grande dinastia adotta i propri codici, che non erano molto diversi l'uno dall'altro, e contavano su principi generali seguiti da infrazioni dettagliate. Durante la Cina imperiale si consolida l'aspetto pubblicistico, volto a regolare i rapporti istituzionali tra l'apparato amministrativo dello stato e i suoi amministratori. Si avverte l'esigenza di scrivere delle notazioni accanto ai codici, si scrivono dei testi complementari, cioè commenti ufficiali.

decisioni giudiziarie, leggi secondarie ecc. tutto ciò venne considerato il diritto cinese imperiale. Le controversie - dimensione interpersonale - quando bisogna giudicare situazioni non regolate - quindi una lacuna del diritto - si fa richiamo a principi extralegali come la moralità, benevolenza, ragionevolezza. (solo in presenza di una lacuna nel codice, quando non era possibile trovare una norma che disciplinasse il caso in questione). Intangibilità del diritto verbalizzato nei codici si contrappone il pluralismo giuridico cioè la capacità della società cinese di autoregolarsi senza il ricorso ai tribunali. Si creano due giurisdizioni separate una che fa capo all'imperatore, ai codici ed ai tribunali e l'altra che ha capo alla società. Si sviluppa un sistema giuridico che ha due velocità diverse una ufficiale ed una più sommersa quella della società. Non sono presenti regole generali ed astratte o l'uguaglianza.dei cittadini davanti alla legge. Dinastie della Cina imperiale:

• Thang (618-906)
• Sung (960-1269)
• Ming (1358-1644 periodo artistico)
• Quing (1644-1911 deposizione dell'ultimo imperatore)

Tra la Cina imperiale e il periodo repubblicano il diritto cinese matura tre caratteristiche fondamentali:

1. Conservatorismo giuridico cioè il fatto che nel DNA della Cina c'è un mantenere l'ordine che viene percepito come immutabile ed eterno quindi come qualcosa che non va contrastato.
2. Un arricchimento dei codici con decisioni applicative (sentenze) e dalle interpretazioni ufficiali - leggi che meglio specificano.
3. Ruolo dei magistrati che sono organi che decidono su stimoli e spinte estranei.

Dal punto di vista economico dal 1800 con la colonizzazione si intensificano i contatti tra cinesi ed occidentali. UE ha una storia che è contraddistinta dal cod civil. La Cina sa di avere un DNA diverso dall'UE, infatti, non pensa di adottare ciò che è stato adottato.

In occidente però è suggestionata dalla razionalità occidentale (i codici). Per fare affari bisogna parlare la stessa lingua, i cinesi mandano i loro studenti a studiare in occidente. Dal 1902 si sono messi all'opera dei giuristi cinesi educati in occidente, questi giuristi tradussero le opere occidentali in questo contesto si instaura la parentesi repubblicana.

Cina repubblicana (1912 - cacciato l'ultimo imperatore - 1949 - morte di Mao-)

Nasce con la proclamazione della repubblica il primo gennaio del 1912, un periodo turbolento che è caratterizzato dalla nascita del partito nazionalista guominnag. Periodo di instabilità, di lotta che termina nel 1928 con il partito nazionalista. L'altra fazione era il partito comunista. I partiti avevano una diversa diffusione territoriale: il partito nazionalista era attivo nelle città mentre i comunisti nella Cina rurale, il partito comunista governava le rivoluzioni. 1931 evento bellico.

Cioè l'invasione della Manciuria da parte dei Giapponesi. Questa invasione viene respinta da una alleanza tra i due partiti che si alleano per respingere l'invasione. I giapponesi vengono anche sconfitti dagli americani.

1946-1949 (tre anni) guerra civile tra comunisti e nazionalisti, momento drammatico per la Cina. Il fronte patriotico unito si frammenta e si arriva alla presa del potere di Mao.

Da un punto di vista privatistico dal 1929 al 1930 vengono presi a modello i codici occidentali: il primo Codice civile cinese risente moltissimo del modello tedesco, giapponese e svizzero. Il codice tedesco ha il pregio di andare a recuperare il diritto romano-consuetudini- e quindi da un punto di vista strutturale si rifà a qualcosa di passato -che non c'è più-. Il codice giapponese siccome i giapponesi sono i primi ad andare a studiare in Ue. Il codice cinese non è uno ma si frammenta nella promulgazione di sei codici -sei leggi- di impronta

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occidentale.Codice civile del 1929 impronta più importante è quella tedesca. Il Codice civile consacrava un'allusione delle relazioni tra privati in termini di diritti soggettivi e non di sanzioni penali.

Altri valori alla base:

• preminenza dell'individuo sulla comunità (particolarmente nel contesto familiare): libertà di disposizioni dei beni da parte del padre - il padre non deve lasciare tutto al primo figlio maschio ma anche uguaglianza tra i sessi dei figli -, libertà di matrimonio, uguaglianza dei sessi in ambito successorio e la liberalizzazione della proprietà privata.

Il sistema delle fonti prevede l'organizzazione di tribunali su tre livelli di istanza (prima istanza, appello, ultima istanza). Vi è una separazione delle carriere tra PM e giudici. I giudici sono dei professionisti che non avevano bisogno de