Diritto privato comparato - Appunti

Diritto privato comparato

Esempio: da quale lato della strada guidare?

Uscendo dal singolo ordinamento nazionale esistono delle differenze agevolmente identificabili: ciascun ordinamento ha una sua regola che non può essere modificata se non con uno stravolgimento completo della stessa. Nel Medioevo un decreto papale di Bonifacio VIII del 1300 impone a tutti i pellegrini di procedere sulla sinistra, e così è stato per molto tempo. Verso la fine del 18esimo secolo la regola cambia parallelamente in Francia e USA.

In Francia ci sono due diversi approcci a questa evoluzione storica:

• Una teoria sostiene che nel periodo post-rivoluzionario, siccome prima erano i signori che procedevano sulla sinistra mentre il popolo doveva scostarsi sulla destra, tutti avrebbero deciso di camminare sulla destra per evitare ghigliottine o simili: una visione sociale politologica del cambiamento che non dà però pienamente conto dell’evoluzione dal punto di vista americano.
• Secondo un altro approccio alcuni sostengono che questa fase storica sia legata ad un dato economico, all’evoluzione di utilizzazione di mezzi agricoli nelle campagne francesi e americane: un maggior sfruttamento del territorio aveva portato allo sfruttamento di grandi macchine trasportate da 3 coppie di cavalli, per cui chi era alla guida non poteva che sedere su uno dei cavalli e, tenendo tendenzialmente la frusta nella mano destra, aveva più senso sedere sull’ultimo cavallo a sinistra, per poter utilizzare la frusta su tutti e 6 i cavalli. Ma sedendo a sinistra e guidando sulla sinistra, non era possibile rintracciare i soggetti che viaggiavano nell’altro senso: ecco allora che si ha uno spostamento dal lato sinistro a quello destro della strada, inizialmente nelle campagne francesi e americane dove l’agricoltura si sviluppava.

L’unico dato certo è che il primo esercito a marciare sulla destra è stato quello napoleonico: con Napoleone si è esportata questa regola in tutti i territori in cui il suo esercito è arrivato anche a livello codicistico, tanto è vero che nell’800 la regola della guida a destra si ha nel nord Italia e non nelle zone del sud dove è stata introdotta solo successivamente; lo stesso vale per l’Austria dell’ovest dove Napoleone era arrivato e non a Vienna e nell’Austria dell’est.

È possibile stabilire se c’è una regola migliore?

No. A questo punto: potrebbe esserci ad esempio sulla base di un elemento preesistente tecnico, dal maggior numero di incidenti nelle zone in cui c’è la guida a sinistra ma in cui vengono importate macchine con il volante a sinistra.

Ha senso superare queste diversità o sono indifferenti?

Il costo nel superamento comprende la difficoltà dell’abitudine e inevitabili spese economiche. Il cambiamento è avvenuto in due casi importanti recenti: nel 1938 in Austria e nel 1967 in Svezia, entrambe aree in cui almeno in parte Napoleone non era arrivato e quindi sopravviveva la regola della guida a sinistra.

Nel 1938, periodo di occupazione tedesca, in Austria viene deciso il mutamento della regola giuridica nella parte orientale da attuarsi alla mezzanotte di un determinato giorno: il cambiamento è stato talmente repentino che non c’è stato il tempo di cambiare i segnali, comportando una quantità esorbitante di incidenti il giorno successivo.

La Svezia, forse memore di questo elemento, ha invece un approccio più soft: il problema è sollecitato dalla Volvo e dalla Saab che devono vendere in casa propria macchine col volante a destra per la guida a sinistra e devono cominciare ad esportare macchine col volante a sinistra per la guida a destra. Questa esigenza di tipo economico viene soddisfatta con una programmazione quinquennale, prevedendo in inverno, caratterizzato da una bassa circolazione, un periodo di 30 giorni in cui è vietata la circolazione, e fissando un limite di velocità molto basso, in modo da evitare il trauma del cambiamento subito dall’esperienza austriaca.

Tuttavia, analizzando oggi il PIL svedese si vede una linea tendenzialmente ascendente con una evidente flessione proprio in quegli anni, nel '67, in corrispondenza al cambiamento, il quale ha evidentemente inciso sull’economia del Paese. Va quindi fatta una valutazione circa la convenienza tra il mantenere regole diverse e l’unificarle in modo da avere una regola uguale nei vari ordinamenti: la valutazione concerne quindi i costi dell’unificazione e i costi della diversità.

Infatti la diversità si è mantenuta solo fintantoché era il mare a dividere le zone aventi regole diverse, ma con lo sviluppo anche tecnologico si sono poi create situazioni in cui si è sentita la necessità di superarla: si pensi ad esempio ai problemi che si sono posti nella costruzione di ponti tra stati in cui la regola della guida era differente.

Ad esempio fino a fine ‘800 ciascun paese aveva una regola propria tendenzialmente diversa relativa alla distanza tra i due binari ferroviari, con l’effetto che a ciascun confine le persone e le merci dovevano essere scaricate dal vagone su cui viaggiavano per essere caricate sul container idoneo a viaggiare sul binario diverso: è chiaro che questo tipo di regola abbia un’incidenza concreta in termine di costi e porti legittimamente a chiedersi se la diversità crea dei costi che fanno sentire la necessità di un intervento di unificazione, la quale può avere quindi dei benefici, ossia la diminuzione dei costi, fermo restando che nella maggior parte dei casi non è possibile o è molto difficile trovare la regola migliore.

Oggetto della comparazione

L’oggetto della comparazione si distingue a riguardo tra due approcci:

• La macrocomparazione ha ad oggetto i sistemi giuridici nel loro complesso.
• La microcomparazione si focalizza su singoli istituti valutati nella prospettiva dei diversi ordinamenti giuridici.

Non è ovviamente comparazione giuridica il semplice studio di un ordinamento giuridico, ma si richiede sempre qualcosa in più anche del semplice studio di più ordinamenti. In questo tipo di valutazione uno strumento concettuale di grande importanza è il formante, un concetto di elaborazione tecnica e giuridica usato per indicare tutte le diverse componenti di un sistema giuridico con particolare attenzione alla distinzione tra formante legislativo, giudiziale e dottrinale: questo concetto è così importante perché, se l’analisi comparata venisse limitata ad un unico formante, si finirebbe col dare risposte errate.

Esempio. Comparando gli ordinamenti francese e italiano dal punto di vista della vendita da parte dell’erede apparente, si può dire che l’art. 534 cc fa salvi i diritti acquistati in buona fede dall’erede apparente, mentre nel codice francese non si trova una regola simile: tuttavia però questa regola non si trova solo perché si è sviluppata nel corso del tempo nella giurisprudenza francese, ancor prima che fosse introdotta nell’ordinamento italiano, senza tuttavia essere mai tradotta a livello legislativo, costituendo comunque ad oggi una regola pacifica dell’ordinamento francese. Considerando quindi il solo formante legislativo si arriverebbe all’erronea affermazione che i due ordinamenti hanno regole diverse, quando in realtà non è così.

Questo dà la misura di un altro aspetto importantissimo che è la circolazione del diritto: è quindi fondamentale la nozione di trapianto giuridico (legal transplant), introdotta dallo studioso Adam Wason che ha dimostrato come, salve pochissime eccezioni, il diritto muta nel tempo per effetto dell’imitazione delle regole giuridiche, per il fenomeno col quale una regola viene presa da un ordinamento e trapiantata in un contesto diverso, portando inevitabilmente ad un risultato differente.

Conoscere le regole del diritto può essere quindi un modo di individuare il modo di circolazione del diritto e come il dinamismo dei sistemi giuridici porta all’evoluzione degli stessi: ad esempio il Code Napoleon è circolato dapprima con la forza delle armi ma poi per effetto sia del colonialismo che del suo prestigio, il BGB per ragioni storiche è stato il modello fondamentale tradotto quasi letteralmente in Giappone, il codice svizzero è stato esportato in Turchia, ecc.

Nella macrocomparazione il problema è riuscire ad includere nella propria analisi tutta la massa enorme di materiale da analizzare: questo ha portato all’utilizzazione di concetti come quello di famiglie giuridiche, nel tentativo quindi di operare raggruppamenti di vari ordinamenti in ambito di famiglie giuridiche tra loro omogenee in base al criterio di differenziazione usato.

Ad esempio, se si utilizza come demarcatore un sistema logico come quello delle fonti, è chiaro che common law (diritto angloamericano in cui non esistono codici ma precedenti giurisprudenziali) e civil law (diritto continentale basato sui codici, in cui prevale ed è quasi unico il diritto scritto legislativo) presentano differenze marcate e significative. Ma se tuttavia viene preso in considerazione il sistema di valori tutelati, queste due famiglie tendono a ricompattarsi e a tutelare valori tra loro omogenei, differenziandosi da altri ordinamenti come quello musulmano in cui il diritto è prettamente a base religiosa o da altri ordinamenti in cui assumono rilievo altri fattori.

Scopi della comparazione

Tre possono essere le funzioni della comparazione:

1. Nella prospettiva del ricercatore una funzione epistemologica, di aumentare il sapere: essa dà infatti la possibilità di meglio comprendere funzioni, modalità di operare e limiti del nostro sistema giuridico. Punto di partenza comune delle esperienze europee-continentali è la riforma gregoriana del 1050 la quale ha portato alla divisione degli ambiti di competenza tra impero e papato: secondo Werman è stata una riforma così rivoluzionaria che per la prima volta nella storia, per la debolezza l’incapacità di prevalere dei due poteri, si trova un accordo basato su una regola di ripartizione delle competenze, ciascuno sovrano nel proprio ambito. Si ha quindi una prima affermazione del diritto rispetto all’autorità. La battaglia di Hastings del 1066 ha poi portato all’affermazione della sovranità anglosassone sul territorio inglese (common law): dalla concessione di Guglielmo il Conquistatore di parte dei feudi ai cavalieri che lo hanno accompagnato nasce il concetto di proprietà, impostazione mantenuta anche nell’odierna Inghilterra in cui non si può comprare la piena proprietà di un terreno la quale resta alla regina, alla quale è discesa da Guglielmo stesso. Quasi contemporaneamente, nel 1088, in Europa continentale si ha la fondazione dell’Università di Bologna e quindi l’avvio di un meccanismo particolarmente importante in cui l’assenza di un potere forte in grado di creare regole giuridiche viene colmata attraverso la rivisitazione del Corpus Iuris Civilis che dà il via alla creazione di un’idea di ius commune. Ciò che accomuna queste esperienze è l’aspirazione del diritto all’universalità, al non essere una regola giuridica locale, meccanismo che viene interrotto proprio quando la razionalizzazione dei sistemi giuridici assume la forma della codificazione e quindi della nazionalizzazione dei diritti. Tuttavia la fase storica di codificazione è molto contenuta rispetto ad un’evoluzione storica in cui il diritto è stato concepito in larga parte come universale: oggi stiamo forse vivendo una fase di ricomposizione dell’universalità del diritto dopo l’esplosione della frammentazione di inizio '800 per cui, pur essendo ancora in una fase chiaramente “nazionale” in cui si studia e si applica il diritto interno, il trend di lungo periodo va verso un progressivo superamento e un ritorno a meccanismi e fenomeni di uniformazione giuridica.
2. Nella prospettiva del regolatore una funzione politologica, di supporto alla creazione di diritto: non c’è infatti Parlamento che non abbia un ufficio nel quale non vi siano esperti di diritto comparato. Questa funzione assume un rilievo maggiore in ambito sovranazionale, soprattutto in ambito europeo dove c’è il rischio che ogni Stato interpreti diversamente la stessa disposizione che ha invece lo scopo di istituire un diritto uniforme e armonico, ma non va confuso con l’uso politico della comparazione giuridica che il più delle volte è un modo banale di usarla. Il trapianto giuridico è la forma più diffusa di mutazione del diritto e l’esperienza insegna che questo porta nell’ordinamento di trasposizione risultati per forza diversi da quello d’origine.
3. Nella prospettiva dell’operatore una funzione professionale, funzione forse più fruibile a tutti se si pensa all’applicazione del diritto straniero nelle corti nazionali, alla scelta della Corte a cui sottoporre il caso e la scelta del diritto straniero applicabile. La conoscenza del diritto straniero è fondamentale anche per chi rivolga le proprie aspirazioni alla carriera forense: è infatti ormai sempre più possibile che un giudice nazionale si possa trovare a decidere di una controversia sulla base di un diritto straniero ed è quindi errata quella presunzione pure estremamente diffusa per cui il giudice italiano applica solo il diritto italiano. Esistono infatti un insieme di norme, le norme di diritto internazionale privato, che dettano il criterio per scegliere il diritto applicabile laddove la fattispecie non sia interamente nazionale. La conoscenza del diritto straniero è tanto più importante per il giurista nazionale quanto più gli scambi e i rapporti privatistici non sono più limitati al solo territorio nazionale: questo non significa dover conoscere nel dettaglio tutti i diritti stranieri, ma che serve per lo meno la capacità di capire dove sono i problemi da risolvere in ambito di diritto straniero. Le parti possono inoltre scegliere il diritto applicabile e nel 90% dei casi viene scelto il diritto interno per la paura di ciò che è straniero, senza pensare che magari per il cliente può essere più conveniente l’applicazione del diritto straniero. La comparazione giuridica diventa uno strumento professionale per pianificare i rapporti privatistici.

La tradizione di civil law

La tradizione giuridica occidentale declinata in quella continentale trova un suo punto di partenza nella formazione delle grandi università in cui rinasce lo studio del diritto, come quella di Bologna nel 1088, anche in coincidenza con un evento quasi causale qual è stata la scoperta di una copia del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano che ha comportato la riscoperta del diritto romano e delle sue regole, diventato così fondamento del diritto medievale e del c.d. ius commune, diritto di aspirazione universale che verrà minato dalle scissioni religiose in Europa e dalla nascita delle prime nazioni. Volendo descrivere il percorso che parte da questo evento storico si può descrivere la tradizione di civil law come una metamorfosi dei glossatori in commentatori, e dei loro studi del diritto romano nella visione giustinianea, metamorfosi che diventerà essa stessa ordinamento giuridico in quanto l’Impero, dopo la caduta dell’ultimo re carolingio (l’ultima forma di potere capace di governare), rimane da un certo punto di vista privo di un punto di riferimento: la mancanza di un’autorità forte capace di imporre la propria sovranità crea un vuoto normativo, almeno fino all’anno 1000 quando ripartono gli scambi commerciali. L’insegnamento accademico, in questo modo, da formante dottrinale diventa formante legislativo, diventando esso stesso fonte di regole nell’ambito dell’ordinamento giuridico: questo avviene presentando il diritto come scienza, la scientia iuria, che è un approccio alle materie giuridiche molto diverso da quello degli ordinamenti anglosassoni dove si ha il fenomeno di “Law and”, ovvero dell’abbinamento del diritto ad altre materie.

Il testo, in mancanza dell’autorità, diventa fonte autorevole, parallelamente a quanto avvenne al testo biblico: così come la Bibbia è un testo fondamentale per la verità religiosa, la regola giuridica può discendere da un testo che, per la sua origine, storia e riconducibilità ad un momento aurico quale quello romano, viene investito di un’autorità tale da renderlo fonte dell’ordinamento. Non a caso confrontando nel dettaglio i metodi interpretativi usati dai glossatori e dai commentatori si vede che sono uguali agli strumenti ermeneutici degli esegeti della Bibbia.

Il fenomeno è di lunghissima durata (es. a San Marino vige ancora lo ius commune).

I lasciti che si possono ritrovare nelle nostre esperienze giuridiche sono diversi:

• L’idea stessa del diritto come applicazione di norme, che nasce anche a prescindere dall’imposizione di un sovrano.
• La giurisprudenza come scienza, come meccanismo applicativo di quelle norme, anche se ovviamente non esatta e modificabile nel tempo (cosa che non succede nel common law in cui si preferisce scientifizzare il diritto attraverso altre scienze, come l’economia).
• Una dimensione della giustizia come frutto di questo meccanismo di riconduzione a dei principi generali ai quali fare riferimento per trovare i fondamenti giustificativi di una applicazione di regole.

Questo porta ad un’idea universale del diritto che viene in qualche modo completata dalla comparazione.