Diritto privato comparato - Appunti

USO GIURISPRUDENZIALE DELLA CONSIDERATION,

diverso rispetto all’uso concreto della causa fatto nei nostri ordinamenti. Al riguardo si può dire che:

 Il giudice non può sindacare il valore della consideration (consideration need to be adequate),

basta un granello di pepe come consideration (peppercor theory)

 La consideration deve essere almeno sufficiente (consideration must be sufficient),

interpretata sempre sulla base di ciò che le parti dicono (in contrapposizione con la precedente)

 La consideration non deve essere qualcosa data nel passato (consideration must not be

per cui la giustificazione dell’impegno non può essere precedente all’assunzione

past),

dell’impegno (es. caso Eastwood v. Kenyan del 1840: non è possibile dire “ti do qualcosa

perché mi hai salvato la vita”)

 La consideration deve provenire dallo stipulante (consideration must move from the

promissee) ed è il problema del contratto a favore di terzi: ad esempio se un soggetto paga ad

una compagnia amministrativa un premio assicurativo di cui beneficerà un terzo, questo

contratto sarebbe privo di consideration perché la promessa arriva da chi paga l’assicurazione e

non da chi ne giova.

 La consideration non deve necessariamente andare al promittente (consideration need not

move to the promisor). –

ORDINAMENTO TEDESCO: § 780 BGB promessa unilaterale

Al di là del requisito della forma, è chiaro che nell’ordinamento tedesco, così come il quello

a prescindere dall’esistenza di

svizzero e in parte in quelli austriaco e olandese, il mero accordo,

una causa, può essere di per sé vincolante.

Questa è tra l’altro la direzione verso la quale muovono non solo gli strumenti sovranazionali, ma

anche quelli nazionali, che percepiscono in maniera sempre più crescente come intralcio le nozioni

di causa e consideration, affrontando i problemi forse più rilevanti (invalidità o illiceità del contratto,

impossibilità iniziale della prestazione, vizi del consenso quali l’errore, omissioni, unadempimento

dell’obbligazione, vantaggio sproporzionato) con norme specifiche che parlano di contratto in sé a

prescindere dalla causa. 23

L’EQUILIBRIO DELLE PRESTAZIONI

Il problema che si pone è quello del monitoraggio dell’equilibrio delle prestazioni e, in particolare,

capire se attraverso la causa e la consideration sia possibile pervenire ad uno strumento di

intervento giurisprudenziale nei casi in cui vi sia uno squilibrio tra le prestazioni delle parti,

con riferimento ad un vizio genetico, non sopravvenuto.

Anche nell’ambito dei rapporti internazionali tradizionalmente il problema è di difficile soluzione

perché, anche con riferimento alla CONVENZIONE DI VIENNA si ha una disciplina che opta

sostanzialmente per la consapevole non interferenza sul punto, nel senso di escludere dal

proprio ambito di disciplina tutte le questioni di validità (art 4 CISG).

Il primo problema che si pone è quello di .

INTERPRETARE QUESTA NOZIONE DI VALIDITÀ

Pensando alle questioni di forma, se un ordinamento chiede la forma scritta per la validità del

contratto si pone il problema se questa questione viene disciplinata dalle norme nazionali o dalle

per esigenza di uniformazione prevale ovviamente sull’art 4 l’art

disposizioni della Convenzione: 11

della CISG per cui qualsiasi forma, anche orale, è valida, arrivando così a dire che la nozione di

validità va circoscritta sulla base della stessa Convenzione e non dei singoli ordinamenti.

di libertà della forma di cui all’art 11

 Per questo motivo , si può dire che vale il principio e che

nella delimitazione dell’area esclusa dalla disciplina,

quindi non rientrano nell’art 4,

le questioni relative alla forma.

Questo vale anche per tutte quelle norme che riguardano i contratti conclusi mediante moduli o

formulari che prevedono dei requisiti di validità, talvolta formali e talvolta sostanziali, perché se è

una questione di forma prevale l’art 11 mentre se è una questione di validità prevale l’art 4,

rimanendo fuori dall’ambito di competenza della Convenzione stessa.

Va quindi interpretata in maniera restrittiva la lacuna dell’art 4, sulla base della stessa

Convenzione: ogni volta che si arrivi a capire che c’è una questione di validità non trayyaya dalla

Convenzione (es. contratto concludo con dolo o violenza), si applicherò il diritto nazionale sulla

base del diritto internazionale privato.

LA DOMANDA È SE TUTTI QUEI MECCANISMI DI CAUSA E CONSIDERATION IN FUNZIONE DI

MONITORAGGIO DELLA VALIDITÀ DEL CONTRATTO DEVONO TROVARE APPLICAZIONE

DEI DIRITTI NAZIONALI IN VIRTÙ DELL’ART 4 .

SULLA BASE

Questione molto discussa che trova spesso analisi divergenti laddove la causa sia usata per

se la causa è usata per monitorare l’illiceità è sicuramente una questione

motivi differenti, perché

rientrante nell’art 4 (e allora sarà disciplinata dal diritto nazionale),

di validità ma se la causa è

usata ad esempio per determinare la validità di una successiva modifica del contratto, la questione

nell’art 4 ma una questione

non è considerata una questione di validità contrattuale rientrante

rientrante nell’art 29 dove si dice che un contratto può essere modificato con il mero accordo delle

parti, e quindi questa seconda funzione della causa rientra nella competenza della Convenzione.

Negli ordinamenti di Common law, sulla base delle tradizionali impostazioni della consideration,

la modifica di un contratto preesistente è una promessa priva di consideration.

A riguardo si può citare il del 1902.

CASO AMERICANO ALASKA PACKERS

Nel caso di specie un certo numero di marinari che erano stati ingaggiati per andare a lavorare in

Alaska, una volta arrivati sul posto, appena sbarcati, richiedono un aumento piuttosto consistente

del salario convenuto già in un precedente accordo. Stante l’esigenza di avviare i lavori, il

“datore di lavoro” accetta ma, completato il lavoro e tornati gli uomini in patria, rifiuta

committente

di pagare il maggior compenso accordato in quella sede.

In questo caso il contratto è nato squilibrato, non lo è diventato: ci si chiede allora se, sulla base

di assenza o presenza di consideration, la modifica del contratto sia valida.

Per la tradizionale impostazione non c’è consideration perché sarebbe servita una fresh

consideration, una nuova causa/controprestazione.

Per l’ordinamento italiano vi sarebbe un abuso dei marinai, poiché il committente aveva fatto un

investimento ed essi, in forza della loro posizione, avrebbero chiesto aumento che il committente

non poteva rifiutare per non avere un danno troppo considerevole.

I percorsi possibili sono due, sono due le prospettive da cui può essere preso il problema :

 per cui c’è un vizio del consenso del committente nel secondo

Un percorso soggettivo,

contratto, in quanto in quel caso non poteva far altro

 Un percorso oggettivo, per cui si può sostenere che il secondo contratto è privo di causa. 24

Partendo dall’idea che il contratto ha la funzione di aumentare il benessere complessivo,

per cui il benessere in surplus che porta il contratto dovrebbe essere diviso equamente tra le parti,

ammettere che una parte possa concedere la propria prestazione solo a fronte di una

controprestazione più alta, vorrebbe dire consentire che una parte possa avere tutto il maggior

profitto: in questo caso quindi verrebbe tolta la vincolatività al primo accordo.

Il superamento di questa giurisprudenza tradizionale si ha attraverso il formante legislativo:

dell’U.C.C

al § 2-209 infatti, legge modello adottata sia a livello sovrastatale che in tutti gli stati

americani tranne la Louisiana, è stata introdotta la norma per cui un accordo in materia di

(non applicabile quindi al caso dell’Alaska Packers),

vendita per modificare un contratto ed

essere vincolante, non ha bisogno di consideration. 25

CONSENSO CONTRATTUALE

E CONGRUITÀ DELLO SCAMBIO



Il contratto può essere visto Con maggior attenzione alla volontà, come accordo

Con maggior attenzione all’equilibrio, come scambio.



IL PROBLEMA CHE SI PONE È SE IL MERO SQUILIBRIO DEL CONTRATTO PUÒ CONSENTIRE

DI SVICOLARSI ALLA PARTE CHE HA PROMESSO LA PRESTAZIONE PIÙ ONEROSA.

In linea del tutto teorica, gli strumenti di intervento per sostenere la non vincolatività

dell’accordo sono diversi:

 Le regole sulla formazione del contratto (es. errore), chiaramente tese a valorizzare la volontà

delle parti (tesi soggettiva)

 Possono essere anche demandati a soggetti diversi che operano ex ante, come ad esempio il

legislatore che fissa degli standards minimi obbligatori (es. salario minimi o tassi soglia)

 Oppure, spostandosi dal piano individuale, la forma della contrattazione collettiva, ossia accordi

sindacali o accordi di associazione di consumatori

 Un’altra ipotesi generale è la previsione di clausole generali formulate dal legislatore che

diventano strumento mediante il quale le Corti possono intervenire in vario modo, modificando o

cancellando il contratto.

Lo stesso problema, dal punto di vista della politica legislativa, può essere gestito attraverso

modelli estremamente diversi.

EVOLUZIONE STORICA attenzione all’accordo

Il diritto romano ha dedicato particolare e alla volontà delle parti.

Il diritto canonico ha valorizzato la dottrina del giusto prezzo, recuperando la teoria di Aristotele,

l’istituto

ed ha elaborato della lesio ultra dimidium, nozione del tutto estranea al diritto romano,

per cui se lo squilibro va oltre la metà il vizio è insanabile e porta al rimedio della rescissione.

Questa teoria è stata superata nel 700-800 con la teoria economica del lasseiz-faire e della

valorizzazione dell’autonomia della volontà, per cui le parti devono essere libere di accettare

qualsiasi condizione a meno che non vi siano vizi del consenso, quindi libere di scegliere anche

accordi del tutto sconvenienti purché non vi sia un’alterazione della formazione della volontà.

di criteri di valutazione dell’equilibrio crea un suo squilibrio,

La fissazione da parte del legislatore

ma è un dato di certezza che supera la difficoltà di provare caso per caso quale fosse stata la reale

intenzione delle parti.

Questa autonomia delle parti rimane caratterizzazione del sistema inglese.

Rimane anche in Francia ma limitata: nel 1804 infatti la rescissione