Diritto privato comparato - Appunti

Diritto privato comparato

Introduzione e criteri di classificazione dei sistemi giuridici

Questo corso prevede prima una parte introduttiva necessaria al diritto comparato che puoi trovare su tutti i manuali di diritto privato comparato. Analizzeremo poi gli aspetti caratteristici degli ordinamenti di civil law e di common law. Introdurremo alle linee generali, agli aspetti più caratteristici e generali di alcuni ordinamenti di civil law (Francia e Germania) ed altri di common law (dal modello originario inglese al modello statunitense che ha preso le mosse dal modello inglese per avere poi degli sviluppi autonomi ed originali).

Sul diritto comparato di scopi e funzioni e di metodo, proponendo in particolare il metodo del prof. COSTANTINESCO. Parleremo delle fonti del diritto cercando di capire qual è la gerarchia delle fonti e troveremo nozioni a noi familiari ma delle particolarità emergeranno con riguardo agli ordinamenti di common law (inglese e statunitense) perché quelli sono ordinamenti di case law (altrimenti detti ordinamenti di judge made law), quindi lì una giurisprudenza ha grande importanza.

Uno degli scopi di questo corso è individuare luoghi comuni e questo è un luogo comune però non ha in sé una bugia: questo luogo comune e cioè il fatto che i paesi di common law siano paesi di case law (basati sul precedente vincolante, sulla giurisprudenza come fonte privilegiata del diritto) era vero, è in parte vero ancora oggi, ma non è vero fino al punto da subordinare la giurisprudenza alla legge, quindi anche negli ordinamenti di common law vedremo che la legge è sempre sovra ordinata alla giurisprudenza.

Scopriremo che vi è un particolare rapporto tra la legge scritta e la giurisprudenza, che lo stile della legge risente molto della mentalità casistica del giurista di common law ma comunque nella gerarchia delle fonti c’è sempre la legge scritta (gli statutes, gli acts of Parliament) sovra ordinata alla giurisprudenza. La giurisprudenza non può quindi disattendere una legge scritta, può interpretarla restrittivamente ma non può mai entrare in contraddizione con una legge scritta e questo né con una legge ordinaria né tantomeno con una costituzione sempre che la costituzione ci sia perché scopriremo che non tutti i Paesi hanno una costituzione scritta. Per esempio non ha una costituzione scritta il Regno Unito però c’è un diritto costituzionale, è uno strano diritto costituzionale senza costituzione.

La giurisprudenza in nessun Paese di questi che stiamo studiando può andare contro la norma scritta in leggi o nel diritto comunitario o nella propria costituzione. Studieremo anche i modi del pensiero giuridico ovvero sia quello che è stato impostato dal primo anno degli studi di diritto da questa facoltà: la tua formazione deriva dal fatto di aver frequentato lezioni molto frontali, studi su testi scritti in modo ancora abbastanza teorico e quindi cominci già dai banchi dell’università ad avere un certo tipo di formazione che è prevalentemente teorica con un approccio che negli ultimi anni diventerà più pratico. Questo dà tutta un’impostazione al tuo modo futuro di essere notaio portando sempre con te questa impronta che ti deriva dalla formazione che hai avuto, una formazione che scopriremo cambia dai vari ordinamenti in particolare tra ordinamenti di civil law e common law.

Esaminiamo dunque gli elementi caratteristici dei singoli ordinamenti che andremo a studiare in questo corso, elementi tra loro anche strettamente correlati. Naturalmente le caratteristiche delle fonti e i modi del pensiero giuridico influenzano anche l’interpretazione del diritto che concerne anzitutto le leggi scritte ma anche la giurisprudenza e le altre fonti del diritto. Un’analisi completa del diritto non può fermarsi alla legge perché il diritto è anche il diritto della prassi e dei giudici, quindi per fare un’indagine seria negli ordinamenti bisogna sempre avere un quadro di tutte le fonti le principali delle quali sono legge, giurisprudenza, dottrina ma vi sono anche altre fonti come la prassi o altre occulte.

Altro elemento importante è la formazione del giurista e l’articolazione delle professioni legali perché esse non si ritrovano nello stesso modo in tutti gli ordinamenti: si pensi alla differenza articolazione che nell’ordinamento inglese o nell’ordinamento francese ha la figura di avvocato. I magistrati li troviamo in tutti gli ordinamenti anche se i metodi di reclutamento sono diversi. E poi la figura del notaio non esiste in tutti gli ordinamenti, non esiste negli ordinamenti di common law mentre nel nostro ordinamento il notaio svolge una funzione irrinunciabile. Nella compravendita di un immobile noi obbligatoriamente dobbiamo andare dal notaio mentre in Inghilterra gli atti di trasferimento della proprietà immobiliare si chiamano conveyances e sono degli atti redatti dai solicitor.

C’è la vecchia questione dell’uso dei termini stranieri nella lingua italiana: quando in italiano si usano termini di una lingua straniera devono essere usati al singolare o no? Una tendenza più consolidata è quella di utilizzare termini al singolare però questa è prassi e non sono regole strette. Per quanto concerne il sistema giudiziario andremo a vedere anche come sono organizzate le corti. Le corti francesi e inglesi è importante sapere quali siano, dovrai avere anche cognizione del fatto che possano esservi da stato a stato delle differenze, le corti tedesche hanno un altro sistema ancora, quindi dovrai avere le condizioni base su quali siano le corti per essere in grado di capire la provenienza di un atto qualora dovessi trovarlo nel tuo lavoro.

A proposito delle fonti del diritto (che sono soprattutto leggi, sentenze e dottrina) è importante non solo sapere quali sono ed il loro rapporto gerarchico ma è anche importante sapere come siano scritte diversamente le sentenze: per esempio in Francia sono molto brevi, cosa per noi inimmaginabile visto che abbiamo sentenze della corte di cassazione che sono lunghissime ed allora è importante capire i motivi anche storici di formazione del diritto francese che ha avuto ripercussioni anche su questo aspetto. Parleremo anche del precedente giurisprudenziale ed in particolare del principio stare decisis e vedremo qual è nei Paesi di common law la regola del precedente vincolante. Studieremo soprattutto quali sono le regole nel diritto inglese per quanto riguarda il precedente vincolante, diritto inglese che su questa materia ha l’impostazione più tradizionale, più classica.

Ciò non soltanto per fare un confronto con il nostro approccio al principio del precedente vincolante ma anche per fare un paragone con il diritto statunitense che per struttura e motivi storici (per esempio per il fatto che ci sia una costituzione che invece manca nel Regno Unito) ha un approccio più elastico al precedente, anche perché lì ci sono 50 Stati e quindi la giurisprudenza è più complessa e meno unitaria. Questi sono gli aspetti di carattere generale che, come vedremo, rappresentano anche gli elementi di macro comparazione che ci consentiranno di orientarci all’interno dei diversi ordinamenti per una indagine più dettagliata.

Domande e risposte sul diritto comparato

Domanda: Che cos’è il diritto comparato?

Risposta: Il diritto comparato è ormai un settore scientifico disciplinare autonomo che analizza gli elementi comuni e diversi tra gli ordinamenti, quindi le coincidenze e le differenze, indagando anche le cause che hanno portato a quelle differenze. Il diritto comparato, quindi, è un settore della scienza giuridica che analizza le coincidenze e le differenze tra le diverse soluzioni giuridiche che i diversi sistemi giuridici danno ad un medesimo problema.

Qui inseriamo il discorso dell’equivalenza funzionale nel senso che non tutti gli ordinamenti sono impostati nello stesso modo e quindi potremmo trovare istituti somiglianti ma non coincidenti. Il contratto, per esempio, non rappresenta una nozione unitaria e la differenza maggiore possiamo trovarla tra il diritto italiano e la common law inglese perché il contract inglese costituisce una categoria molto più ristretta rispetto al nostro contratto: infatti, per una certa evoluzione di cui poi daremo conto, il contract inglese è soltanto il contratto a prestazioni corrispettive, quindi tutta quell’area del nostro contratto che non è a prestazioni corrispettive (contratti reali, deposito, comodato, mutuo nella forma reale oppure la donazione) non rientrano nel contract inglese.

Ecco perché non dobbiamo tradurre contract con contratto se non specificando che stiamo parlando di contratto nel diritto inglese ed ecco perché se noi dobbiamo studiare la donazione non dobbiamo andare a studiare il contratto nel diritto inglese (nella common law è gift). Ecco quindi che per trovare la risposta dei vari ordinamenti nell’ambito dell’atto di liberalità dobbiamo andare a cercare la funzione: il problema che vogliamo risolvere è come si faccia un atto di liberalità di valore ingente e mentre da noi troviamo la risposta nella donazione, nel diritto inglese invece troviamo la risposta nel gift e mentre la donazione è un contratto, il gift invece non è un contract.

Ecco quindi che noi dobbiamo trovare nei diversi ordinamenti non già degli istituti che siano uno la traduzione letterale dell’altra perché potremmo scoprire che ad una traduzione letterale non corrisponde un contenuto giuridico simile. Le coincidenze e le differenze, dunque, debbono essere trovate tra le soluzioni giuridiche, in questo caso tra donazione e gift e non tra contratto di donazione ed un contract a titolo gratuito che non esiste. Non tutte le nostre classificazioni hanno un corrispondente negli altri ordinamenti. Per esempio noi ragioniamo in termini di diritto pubblico e di diritto privato mentre nella common law, pur esistendo un diritto amministrativo molto sviluppato, le materie non sono così divise: si parla di singole materie mai unite sotto questi cappelli di diritto privato e di diritto pubblico e loro parlano di common law e di Equity a seconda che i diversi istituti abbiano trovato la prima protezione presso le corti antiche di common law o presso le corti di Equity.

Ecco quindi che se si chiede il risarcimento del danno per inadempimento contrattuale è un tipico istituto di common law mentre il trust è un tipico istituto di Equity. Il diritto comparato è una materia relativamente recente, il diritto comparato non appartiene alla tradizione degli studi universitari della prima metà del ‘900 ma si è andato lentamente ad affermare nel corso della prima metà del ‘900 ed in Italia costituisce un aspetto molto evoluto del nostro sistema universitario. In Francia, per esempio, manca il corso di sistemi giuridici comparati eppure la Francia è la patria del diritto comparato non soltanto perché è lì che per la prima volta ebbe riconoscimento scientifico il diritto comparato ma anche perché uno dei più grandi studiosi di diritto comparato è stato proprio RENE’ DAVID (il cui manuale è tradotto in tutto il mondo), tuttavia il diritto privato comparato costituisce una materia di specializzazione e non è un insegnamento obbligatorio e lo stesso avviene in Germania dove troviamo il diritto comparato nei master. In Italia, invece, una volta tanto siamo all’avanguardia. Essendo quindi una scienza giuridica relativamente giovane è una materia per il momento studiata a sé.

Il diritto comparato nasce simbolicamente nel 1900 grazie a due importantissimi studiosi Édouard Lambert e Raymond Saleilles che organizzano il primo congresso internazionale di diritto comparato nell’ambito dell’esposizione mondiale di Parigi. L’esposizione mondiale di Parigi è quella che in un’epoca di sapere enciclopedico aveva riunito gli studiosi di tutte le discipline di tutto il mondo e tutte le discipline avevano trovato un punto di visibilità mondiale e per la prima volta dunque anche il diritto comparato ha una sua visibilità sulla scena mondiale. È chiaro quindi che i compartisti già esistevano però questa è la data convenzionale che ha dato ufficialmente inizio al diritto comparato e da sono nate associazioni che organizzano ancora attualmente congressi internazionali di diritto comparato in cui si ritrovano tutti i professori di diritto comparato (l’ultimo convegno è stato organizzato l’estate scorsa a Washington).

Sempre venendo alla storia del diritto comparato, in quell’epoca iniziata nel 1900 con l’esposizione mondiale di Parigi, l’obiettivo di voler unificare il diritto dei Paesi di tutto il mondo ben presto venne abbandonato perché utopistico ed in fondo non utile. In epoca più recente e precisamente nella prima metà del XX secolo (quindi subito dopo l’inaugurazione degli studi di diritto comparato) si comparavano per la verità soltanto gli ordinamenti simili e quindi si comparava il diritto italiano con il diritto con il diritto francese e con il diritto tedesco ma all’inizio non si comparavano civil law e common law perché si diceva che vi erano troppe differenze. A parte il fatto che ora sono stati riscoperti tutta una serie di elementi comuni tra civil law e common law (tant’è che parliamo di tradizione giuridica occidentale), all’inizio invece questi ordinamenti venivano considerati più lontani e quindi la comparazione ha stentato ad allargarsi.

Prima si comparavano soltanto gli ordinamenti simili cercando gli elementi comuni tra questi ordinamenti perché cercando gli elementi comuni si sperava di poterli estendere anche agli altri Paesi, quindi l’ottica era di trovare gli elementi comuni per renderli validi ovunque. Nel tempo invece si è iniziata una comparazione fra tutti gli ordinamenti, anche fra i più diversi, e questo David per esempio ha iniziato ad introdurre nei suoi manuali anche lo studio del diritto cinese, giapponese, del diritto africano. Si è così cominciato a fare una individuazione non soltanto degli elementi comuni ma anche delle differenze rispetto alla tradizione giuridica occidentale ed anzi proprio questa si è scoperta essere la parte più interessante. Così si è abbandonato quell’obiettivo iniziale e si è arrivato allo stato attuale nel quale si studiano tutti gli ordinamenti e si cercano in tutti (mettendone a confronto alcuni) quali sono le somiglianze e le differenze cercando di darne una spiegazione ed è proprio quanto abbiamo detto prima in merito agli scopi della comparazione.

Risultati della comparazione

Domanda: Quali possono essere i risultati della comparazione?

Risposta: Si può scoprire che vi sono punti di vista convergenti e questo avviene soprattutto quando un ordinamento ha mutuato le soluzioni dell’altro (ma questo è un problema di trapianti giuridici che affronteremo in seguito). Vedendo che oltre alla propria soluzioni esistono anche altre soluzioni parimenti valide, questo può essere un contributo ad abbandonare il nazionalismo: questo è un discorso che vale per qualunque ambito della cultura, conoscere altre culture aiuta a capire meglio la nostra cultura giudicandola dall’esterno e questo è valido in tutti i settori del sapere ed anche nel campo del diritto.

Si supera anche la dogmatica: non esiste un’unica soluzione ad un problema così come non esiste un’unica definizione di un concetto valido in assoluto perché potranno esservi diversità in altri contesti. La comparazione aiuta quindi ad avere una visione giuridica più ampia e quindi svolge un compito molto utile. Studiando tutti quegli aspetti che andremo a studiare nei singoli ordinamenti faremo macro comparazione che è la premessa necessaria per la micro comparazione. Tutti questi aspetti che andremo a studiare sono aspetti di caratterizzazione generale dei diversi ordinamenti per cui quello che andremo a fare in questo corso è macro comparazione, resteremo su questi aspetti molto ampi e generali che metteremo a confronto e faremo quindi macro comparazione.

Quando e se, indipendentemente dalla tesi di laurea, andrai ad analizzare singoli istituti che danno soluzione al medesimo problema almeno in due diversi ordinamenti allora farai micro comparazione tuttavia i due aspetti sono strettamente connessi. Non si può fare micro comparazione senza aver fatto macro comparazione, ciò significa che non si può capire il come ed il perché di soluzioni uguali o diverse a livello di singoli istituti, di contratto, di donazione, di trust, di trasferimento della proprietà, di conclusione di un contratto di società se non si contestualità la soluzione che l’ordinamento dà a quel problema giuridico in un sistema più ampio, cioè per spiegare similitudini e differenze passare dal particolare al generale, bisogna capire come e perché si sia arrivati a quella soluzione che è sicuramente frutto di una impostazione di carattere generale che deriva da una serie di fattori (quali sono le fonti, come sono scritte, come si ragiona, qual è la giurisprudenza, quali sono le corti, quali sono le professioni legali), tutti aspetti che rappresentano gli aspetti che venivano definiti come paragiuridici dal prof. GORLA, uno dei maggiori compartisti mondiali.

GORLA in alcuni suoi scritti parlava proprio dell’importanza del paragiuridico, cioè se parlare di contratto è parlare...