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Il formalismo giuridico trova espressione nel diritto inglese attraverso l’irrigidimento oppure

attraverso la formulazione in modo espresso di questo dovere giuridico di seguire il

precedente vincolante.

In un’epoca in cui sorgevano gli stati nazionali, sorgevano i diritti nazionali, i codici

commerciali, i codici civili, venivano alzate le bandiere del diritto nazionale, vi era tutta

quella corrente proveniente dalla Germania che si era formata sulla scuola storica e che

aveva trovato espressione nella pandettistica che aveva inaugurato questo stile

fortemente formalistico, astratto concettuale e questo atteggiamento era circolato in tutta

Europa ed anche oltre oceano, anche negli Usa troveremo in quest’epoca grandi

innovazioni ma allo stesso tempo è un’epoca di grande formalismo giuridico a cui solo

dopo reagirà realismo giuridico.

Nel diritto inglese, quindi, il formalismo trova espressione nella cristallizzazione, nella

formulazione in modo più incisivo di quanto non avvenisse in passato della regola del

precedente vincolante perché nella stessa epoca troviamo la riorganizzazione del sistema

giudiziario in modo innovativo e più moderno rispetto al passato ma al tempo stesso

l’irrigidimento della regola del precedente vincolate e quindi troviamo anche le nuove corti

che debbono seguire i precedenti preesistenti formulati dalle corti precedenti e forse

questo serve anche a creare una continuità senza soluzione della giurisprudenza delle

corti preesistenti e delle nuove corti ed infatti è tradizione del diritto inglese citare dei

precedenti anche molto antichi.

Se, infatti, un principio di diritto è stato affermato e non è più stato modificato allora c’è

questa tendenza nel diritto inglese (in particolare il prof. Gorla ha fatto approfonditi studi su

questo tema, egli è maestro della comparazione morto all’inizio degli anni ’90) a citare

precedenti anche molto antichi se ancora validi anche di un secolo prima mentre da noi si

era fatto uno studio per cui vi è questa tendenza a considerare vecchi i precedenti con più

di 10 anni per cui noi citiamo una giurisprudenza relativamente recente ma non citiamo

precedenti molto antichi forse anche perché da noi vi sono state quelle cesure

rappresentate dai codici (codice del 1865 e del 1882, poi c’è il codice del 1942 che ha

innovato molto) per cui quando negli anni ’50 ’60 ’70 venivano compiuti studi citare

precedenti anteriori al codice poteva significare citare precedenti che si riferivano ad un

diritto che nel frattempo era stato trasformato per cui vi è questa diversa cultura che fa sì

che da noi il precedente invecchi prima di quanto non avvenga nel diritto inglese dove

appunto se il principio è consolidato si continua a citare il primo precedente che aveva

affermato quell’orientamento che si è consolidato senza timore che sembri una citazione

fatta in modo errato.

Quindi questo principio del precedente vincolante si afferma più o meno

contemporaneamente alla riforma giudiziaria ed l’operatività di questa regola è resa

possibile anche dall’ammodernamento del sistema di repertoriazione delle sentenze:

intanto con riferimento ad un principio contenuto in una sentenza può stabilirsi una regola

per la quale il giudice ha il dovere di attenersi ai principi già enunciati in casi simili in tanto

ed in quanto quelle sentenze siano conoscibili cioè sono state emesse, sono state scritte,

non dichiarate oralmente ma scritte e siano pubblicate cioè sia possibile consultare dei

repertori in cui si trovino per lo meno le massime di queste sentenze ed il riferimento a

dove è pubblicata tutta la sentenza.

Ecco quindi che il meccanismo di scrittura delle sentenze, repertoriazione almeno delle

massime (cioè degli abstract della sentenza) e pubblicazione del testo intero della

sentenza sono elementi indispensabili perché possa essere in vigore una siffatta regola

perché altrimenti non potrei conoscere i precedenti cui debbo attenermi.

E’ possibile che una regola del genere operi anche se vi è una giurisprudenza abbastanza

selettiva, abbastanza ridotta quantitativamente ma coerente al suo interno cioè soltanto se

i giudici delle corti superiori emettono poche sentenze e qualificate e non in contraddizione

tra loro in quanto provengono dalla stessa corte allora solo in questo caso può trovare

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operatività il principio del precedente vincolante ed abbiamo già detto dei casi decisi ogni

anno dalla corte suprema che sono meno di un centinaio mentre la nostra corte di

cassazione decide 30-40 mila casi l’anno.

Dunque ammesso che in Italia vi fosse una regola simile, come avrebbe mai potuto essere

seguita? Come si fa ad assicurare che le diverse sezioni della cassazione decidano in

modo coerente?

E’ vero, ci sono le sezioni unite della cassazione ma la gran mole di lavoro della corte di

cassazione rende difficile la repertoriazione e la pubblicazione ma anche quando ciò

avviene (perché c’è un ufficio del massimario ufficiale della corte di cassazione) comunque

è una giurisprudenza così massiccia e dispersiva che è già difficile ricondurla a coerenza e

sarebbe impossibile - tranne che per le pronunce delle sezioni unite - dire che una regola

del genere potrebbe avere vigore nel nostro ordinamento.

A parte il fatto che non vi è una tradizione che porti a questo ma vi sono anche fattori

strutturali del sistema che rendono o meno possibile l’operatività di una regola come

questa.

Tanto è vero che nello stesso mondo di commonlaw la regola del precedente vincolante

viene seguita in modo più stretto e formale in un sistema più compatto come è il diritto

inglese ed in modo più elastico, invece, in un sistema più complesso come quello degli

Usa dove vi sono 50 Stati, 50 giurisdizioni, 50 sistemi di corti più il sistema di corti federali

per cui anche negli Usa il sistema del precedente vincolante esiste ma vincola in senso

verticale cioè le corti inferiori sono tenute a rispettare il principio di diritto affermato in un

caso simile dalla corte di grado superiore mentre invece si perde l’idea che la stessa corte

debba rispettare i propri precedenti, debba cioè seguire i principi già affermati in casi simili

dalla stessa corte negli anni precedenti magari in una diversa composizione.

Questo principio dello stare decisis, dunque, è più presente nel diritto inglese e meno nel

diritto Usa, poi nel diritto Usa c’è un altro problema: i giudici delle corti di uno Stato sono

vincolati dalle pronunce dei giudici delle corti di un altro Stato?

Assolutamente no perché prima di tutto il diritto può essere diverso e quando il diritto è

uguale su quella materia tra i due Stati allora quella pronuncia può essere tenuta presente

se quella corte ha un certo prestigio ma si tratta di una efficacia persuasiva, non vi è alcun

dovere di seguire il precedente addirittura di una corte che ha deciso un caso simile in un

altro Stato per cui negli Usa vi sono proprio dei problemi strutturali, logistici, culturali,

storici, proprio di struttura dell’ordinamento giudiziario e giuridico che impediscono

l’applicazione in modo coerente, formale, compatta di questa regola così come invece

avviene nel diritto del Regno Unito che pure ha una sua complessità ma meno articolata

perché nel Regno Unito abbiamo 4 regioni che hanno 3 o 4 sistemi di corti (Inghilterra e

Galles hanno un sistema più simile) a cui fa comunque capo la corte suprema.

Anche nel Regno Unito, dunque, vi è una certa complessità che però è più facile ridurre ad

unitarietà e comunque quando debba essere applicata la stessa norme alla stessa

fattispecie vige, come ora vedremo meglio, sia in senso verticale che orizzontale la regola

del precedente.

Tutto questo discorso era partito da questo spunto del perfezionamento in questa epoca

del sistema della repertoriazione perché dal 1865 nasce la nuova generazione, quella che

ancora perdura, dei LAW REPORTS che trovano i loro antenati negli antichi EAR BOOKS:

anno per anno, infatti, anticamente al tempo delle corti di commonlaw si dava conto

dell’attività svolta dalle corti, dei principi di diritto affermati dalle corti.

Dagli EAR BOOKS si è passati ai NOMINATIVE REPORTS perché vi erano reporter

ufficiali il cui compito era proprio redigere le massime delle sentenze poi però chi redigeva

le massime le firmava, c’era quasi il diritto di autore su questi reports perché sono sorte in

effetti sui reports molte questioni di diritto di autore appunto perché il repertoriatore

rivendicava quell’attività che era un’attività quasi di dottrina perché quella di massimare le

sentenze in modo fedele rispetto a quanto è stato detto è un’attività importante, difficile e

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delicatissima perché un errore di repertoriazione si risolve in un’alterazione del diritto del

Paese.

Se, infatti, una corte emette una sentenza ma nei repertori avviene un errore è come se il

giudice avesse deciso diversamente perché tutti gli altri giudici, se non andranno a cercare

il testo integrale della sentenza e limitandosi all’abstract, saranno indotti in errore dalla

errata massimazione che di fatto farà decidere in modo diverso i giudici.

Quest’epoca dei NOMINATIVE REPORTS si è conclusa in epoca più moderna, dal 1865,

quando sono stati inaugurati i LAW REPORTS ANONIMI in cui vi è un’attività organizzata

di repertoriazione compiuta da professionisti e che però rimangono nell’ombra per cui vi è

l’ufficio che si occupa dei LAW REPORTS che compie questa repertoriazione.

Poi vi sono le singole riviste che possono fare una propria repertoriazione.

Il principio del vincolante si è potuto affermare solo dopo che è stato inaugurato il moderno

sistema di repertoriazione per cui questo problema della pubblicazione, della conoscibilità,

della ufficialità, della scrittura, della circolazione di massime e sentenze incide

direttamente sulla vita del diritto perché rende o meno possibile seguire o citare i principi

già affermati nelle sentenze.

Ed abbiamo anche che da antica epoca i giudici, seppure abbiano avuto questo

importante ruolo di creazione del diritto, hanno sempre avuto questo atteggiamento invece

tipico del diritto giudiziario (Io non creo il diritto ma applico il diritto vigente) per cui se il

diritto vigente non era stato ancora scritto in qualche legge o in sentenze precedenti

veniva trovato nelle consuetudini e se non vi erano le consuetudini popolari attuali allora

andavano cercati questi principi di diritto nelle antiche consuetudini esistenti da tempo

immemorabile nel regno.

Anche prima che fosse formalizzato il principio della separazione dei poteri che è stato

enfatizzato e dichiarato ad alta voce dalla rivoluzione francese, da sempre vi è stata

questa idea di tenere separati determinati poteri anche perché di fatto in Inghilterra il

potere dei baroni e del parlamento si ribellavano quando i giudici travalicavano il loro

compito per cui i giudici dovevano mantenere questo atteggiamento di dichiarazione del

principio di diritto già dichiarato in sentenze oppure immanente nell’ordinamento.

Ecco quindi che, secondo questa teoria dichiarativa del precedente, il precedente

giudiziale (cioè quanti scriveva il giudice nella sentenza) altro non era che la scrittura, la

verbalizzazione, l’accertamento di una regola di diritto consuetudinaria preesistente anche

se da tempo immemorabile.

Vi è un problema che subito emerge dichiarando obbligatorio un precedente perché

normalmente approvando una legge essa vale per il futuro e solo eccezionalmente può

avere per situazioni già sorte in passato.

Invece, ragionando in termini di decisione del giudice, vi è un rapporto che sorge perché

nel tempo X1 sorge il rapporto e nel tempo X2 sorge la controversia sul rapporto: nel

tempo X1 (quando è sorto il rapporto) il diritto vigente scritto nelle leggi, nella

giurisprudenza, nelle consuetudini aveva un determinato assetto.

Nel tempo X2 sorge la controversia, occorre un tempo per svolgere il processo e nel

tempo X3 il giudice emette una sentenza e se con la sua sentenza cambia la regola

preesistente allora questo cambiamento non varrà per il futuro ma si applica alla

controversia e si applica a quel rapporto per ci è sorta la controversia che era nato

secondo regole giuridiche diverse per cui se il giudice cambia la giurisprudenza, se innova

il diritto, se abroga la decisione precedente nella stessa materia allora il giudice cambia le

regole per il passato per cui la decisione del giudice è sempre retroattiva nel senso che va

a disciplinare un rapporto sorto prima dell’accertamento del diritto e se il giudice cambia la

giurisprudenza allora cambia quella regola di diritto in base alla quale invece era sorto

quel rapporto.

Il precedente, dunque, p per sua natura retroattivo il che impone tutta una serie di cautele

quando il giudice non segue più i precedenti precedenti ma innova il diritto perché sta

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innovando non per il futuro come può fare il legislatore ma appunto innova addirittura per il

passato e pone una “legge” che naturalmente è retroattivo.

Per risolvere tale problema interviene una tecnica di elaborazione del precedente tipica

del diritto Usa che è la PROSPECTIVE OVERRULING perché quando un giudice cambia

la giurisprudenza (cosa che può fare solo quando ha il potere di farlo), quando il giudice

non si attiene ai precedenti, ai principi già enunciati da altre sentenze in casi simili allora

può - secondo quanto avviene nella prassi Usa - dire che al rapporto oggetto di

controversia si applica la regola vigente al momento in cui quel rapporto era sorto però

quella regola non è più considerata valida e per il futuro non potrà più essere applicata:

questa si chiama appunto prospective overruling cioè l’overruling che fa un giudice

consiste nell’abrogazione di un precedente però la giurisprudenza statunitense (questa

tecnica non è invece molto praticata nel diritto UK) consente l’overruling prospective che

vale solo per il futuro proprio per evitare la retroattività del precedente.

Si cerca, quindi, con questa tecnica di innovare il diritto ma per il futuro facendo

un’abrogazione di quel principio solo per il futuro e facendone un’ultima applicazione al

rapporto per cui è sorta la controversia.

Torniamo indietro al nostro precedente.

Abbiamo detto che la regola del precedente può seguire due direzioni vincolanti:

1. Verticale: segue la gerarchia delle corti

2. Orizzontale: riguarda la stessa corte

Per quanto riguarda la gerarchia verticale non vi sono problemi perché le pronunce della

corte suprema (ex House of Lords) sono vincolanti per la corte di appello, le pronunce

della corte di appello sono vincolanti per la High Court e le pronunce di tutte le corti

superiori sono vincolanti per le corti inferiori.

Problemi, invece, sorgono chiedendosi se una corta debba o meno essere vincolata dai

propri precedenti di pari grado cioè se la stessa corte di appello ha già deciso un caso

simile in un determinato modo 10 anni prima può discostassi, può innovare enunciando un

principio diverso o deve rispettare quel principio ed aspettare che intervenga una corte di

grado superiore per disattendere quella decisione?

Questa questione è molto complessa ed è stata risolta a seconda del grado della corte e

quindi:

1. Per quanto riguarda la House of Lords (oggi supreme court) essa è tenuta a rispettare i

precedenti della corte di giustizia della UE ed anche questo è stato faticoso da accettare

per il parlamento ed i giudici inglese:soltanto negli anni ’70, infatti, il Regno Unito è

entrato nella UE mentre la CE è stata fondata col trattato di Roma nel 1957 per cui il

Regno Unito non era tra i fondatori della CE proprio perché vi era quel principio di

sovranità del parlamento che non aveva consentito neanche la scrittura di una

costituzione sovraordinata alla legge ordinaria e quindi per la cultura inglese, non solo

politica ma anche giuridica, l’idea di delegare all’esterno, alle istituzioni comunitarie

parte della propria sovranità dovendo riconoscere che l’opera del legislatore comunitario

attraverso i regolamenti potesse essere sovraordinata a quella del parlamento ha

rappresentato una importante rottura con il passato ma ormai questa evoluzione si è

compiuta.

Ecco quindi che così come deve essere rispettato il diritto comunitario così anche le

pronunce della corte di giustizia della UE è una sorta corte costituzionale anche se è

improprio costituzionale in realtà più che di una corte costituzionale (perché lì la

costituzione è un fattore successivo rispetto alla costituzione della UE) si tratta della

corte che ha la competenza esclusiva di interpretare in modo autentico il diritto

comunitario perché deve vigilare sulla osservanza del diritto comunitario insieme alla

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commissione e ad altri organi ed i processi nazionali debbono essere sospesi quando vi

è un dubbio di interpretazione del diritto comunitario che deve appunto essere data

dalla corte di giustizia della UE dopodiché i processi nazionali dovranno attenersi al

principio di diritto enunciato dalla corte di giustizia della UE che varrà in quel caso e in

quelli simili.

Anche la House of Lords (oggi corte suprema), quindi, deve rispettare i precedenti

vincolanti in quanto interpreta il diritto comunitario della corte di giustizia della UE ma

anche i propri precedenti.

La corte suprema è affrancata da questo dovere di rispettare i propri precedenti soltanto

dal 1966 e questa è una data fondamentale da ricordare e addirittura nel libro viene

riportato l‘estratto del PRACTICE STATEMENT con cui si dice che la corte suprema

può discostarsi dai propri precedenti quando ciò appaia opportuno e giusto cioè il che

vuol dire comunque rimettere un ampio potere discrezionale alla corte suprema e

preferibilmente per il problema della retroattiva dell’overruling, del cambio del

precedente, preferibilmente questo potersi discostare dai propri precedenti deve essere

applicato con molta cautela e possibilmente non deve essere applicato e quindi rimane

solo la riforma legislativa che vale di solito per il futuro.

Molta cautela, quindi, occorre in alcune materie qui indicate: materia penale,

contrattuale, dei diritti proprietari e la materia tributaria, materie nelle quali la certezza

del diritto è richiesta più che in altre materie dove comunque è sempre richiesta.

Il PRACTICE STATEMENT, quindi, è una solenne dichiarazione - non è un atto di legge

- fatta dalla House of Lords in cui essa dichiara quali regole deve rispettare e ciò rientra

in quella tradizione tipica della commonlaw secondo cui sono i giudici a formulare le

regole della loro procedura e caso mai il legislatore le fa proprie.

Questa solenne dichiarazione, quindi, non è altro che l’espressione di questo potere dei

giudici di dettare le regole che gli stessi debbono seguire e quindi si dice che d’ora in

poi possono mutare la loro stessa giurisprudenza non rispettando pronunce dello

stesso organo cui appartengono ma facendolo con cautela quando appare opportuno e

giusto e preferibilmente non in queste materie particolarmente delicate e che richiedono

una maggiore stabilità del diritto.

Il potere creativo dei giudici esisteva prima e dopo ma percorreva e percorre strade

diverse cioè i giudici continuano se necessario ad innovare la giurisprudenza ma non lo

fanno apertamente cioè i giudici della corte suprema a volte cambiano la propria

giurisprudenza però preferiscono dire che questo caso è leggermente diverso da quello

già deciso e quindi non vi è un dovere di seguire un precedente, che quindi non stanno

disattendendo ma stanno disciplinando un caso nuovo utilizzando la tecnica del

DISINGUISHING e l’attività del DISTINGUISH.

Dal 1966 ad oggi, quindi, una ventina di volte apertamente la House of Lords ha fatto

uso di questo potere per cui pur continuando ad innovare però i giudici hanno

sbandierato poco l’idea che stessero facendo overruling per motivi anche spesso

politici.

Il testo parla del PRACTICE STATEMENT a pag. 326 a sottolineare l’importanza di

questo passaggio nella storia del precedente vincolante laddove è statuito ben chiarito

che questo annuncio non intende incidere sull’uso del precedente nelle corti diverse

dalla House of Lords;

2. La stessa questione, infatti, si è posta anche per la corte di appello e per la corte di

appello l’orientamento è stato più restrittivo cioè si può cambiare giurisprudenza e fare

l’overruling ma vale solo per la House of Lords (nel 1966 si chiamava ancora così) e

non per la corte di appello.

Per la corte di appello, infatti, si è detto che vale la stessa regola anche perché spesso

è quella della corte d’appello è la decisione finale perché sono pochissimi i casi di

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sentenze della corte d’appello impugnate e che vengono decise dalla House of Lord per

cui spessissimo la pronuncia della corte di appello è quella definitiva e quindi

dovrebbero valere le stesse regole in materia di vincolatività orizzontale del precedente

che valgono per la House of Lords ed invece a questo proposito nella prassi delle corti

è prevalso sinora un orientamento restrittivo che ha trovato espressione in un

precedente del 1944 che consente alla corte di appello di mutare la propria

giurisprudenza soltanto in casi eccezionali che vengono elencati cioè:

a. Quando vi siano due sentenze della corte d’appello precedenti che sono in contrasto,

quindi in quel caso una deve essere abrogata e l’altra deve essere seguita;

b. Quando c’è una sentenza della corte di appello che cede di fronte ad una sentenza

della House of Lord ma lì c’è un vincolo del precedente verticale che impone questa

soluzione, non è una vincolatività orizzontale;

c. E poi possono esservi delle sentenze della corte di appello emesse per incuria cioè

al tempo in cui sono state emesse già erano in contrasto con la legge e nonostante

ciò hanno enunciato un principio in contrasto con la legge.

Solo in questi casi eccezionali, dunque, la corte d’appello può non seguire delle

pronunce sulla stessa questione di fatto e di diritto della stessa corte d’appello per cui

per la corte d’appello c’è un orientamento più restrittivo;

3. La High Court, invece, può cambiare la propria giurisprudenza con più disinvoltura il che

vuol dire che le corti che enunciano in modo più pesante i principi di diritto vincolanti

sono la corte suprema (ex House of Lords) e la corte di appello mentre la High court

può discostarsi da propri precedenti ma deve rispettare i precedenti delle corti superiori

e vincola ovviamente solo le corti inferiori le quali emettono delle sentenze (quindi sia le

County courts che le magistrate courts), che poi riguardano la maggior parte del

contenzioso inglese, che non sono repertoriate per cui sono scarsamente conoscibili e

quindi le stesse corti non sono tenute a seguire i propri precedenti tanto meno le corti

superiori perché al di sotto non vi sono altri gradi di giustizia.

Non si può completare questo discorso senza soffermarci su delle regole che per la verità

valgono per tutti gli ordinamenti e non soltanto per l’ordinamento inglese ma che lì sono

stigmatizzate proprio perché vi è il dovere di seguire il precedente secondo le regole

appena esaminate.

Qual è la parte vincolante di una sentenza?

Abbiamo detto che le sentenze inglesi sono molto discorsive, riportano le opinion dei

singoli giudici, sono personali perché dalle sentenze si vede ciascun giudice cosa abbia

detto, per esempio a pag. 412 c’è una sentenza con una breve esposizione dei fatti e dei

gradi precedenti del giudizio poi vi è Lord WILBERFORS con la sua opinion che viene

riportata su 4 colonne poi LORD CORSS poi LORD SIMON con le loro opinioni, nel

collegio deve raggiungersi la maggioranza e se vi sono opinioni dissenzienti che hanno

motivazioni importanti allora anche queste sono riportate nella sentenza pubblicata per cui

la sentenza è così personale, discorsiva e complessa nella sua articolazione sicché può

effettivamente essere difficile individuare la parte vincolante.

Certamente una sentenza discorsiva con le varie opinion può essere tutta vincolante per

cui bisogna estrapolare la ratio decidendi che è rappresentata dal decisum cioè bisogna

individuare decisum e poi ratio decidendi per cui bisogna individuare dispositivo della

sentenza e poi tutto ciò che forma la ratio decidendi ovvero sia le motivazioni strettamente

attinenti al decisum

Bisogna individuare tutto ciò che è obiter dictum cioè tutte le argomentazioni, le citazioni

dei casi, della dottrina sono affermazioni anche importanti ma di contorno rispetto al punto

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finale del discorso rappresentato dal decisum e da ratio decidendi e dalle motivazioni

strettamente attinenti a quella decisione.

Questa è una operazione che è importante fare in tutti gli ordinamenti ma sopratutto in

quelli dove bisogna decidere cosa sia vincolante e cosa no.

Chiaramente i giudici possono esercitare varie prerogative: le varie tecniche di

elaborazione del precedente che in parte abbiamo già visto prevedono il potere del giudice

di esercitare il distinguishing cioè di dire Questa questione di fatto sottoposta al mio

giudizio, questa controversia in fatto ed in diritto è diversa da quelle decise oppure il

giudice può individuare dei precedenti vincolanti e decidere di seguirli, può esercitare il

followuing affermando che due casi sono esattamente coincidenti per cui applica il

principio di diritto precedentemente affermato oppure il giudice - laddove fosse vincolato

da una sentenza di pari grado o di grado superiore a seconda delle regole viste prima -

può vedersi costretto, quando non vi siano spazi di manovra nella sua discrezionalità per

esercitare il distinguishing, a seguire, ad applicare il principio di diritto come se fosse

scritto in una legge.

Il giudice può essere non d’accordo con la legge ma è costretto ad applicarla tuttavia

criticandola il giudice può applicare lo stesso principio di diritto già formulato in passato per

una questione simile ma esercitando una critica e così si incomincia ad indebolire quel

precedente perché il giudice nella sua opinion afferma di non essere completamente

d’accordo però segue per dovere quel precedente e probabilmente nel tempo quel

precedente ad un livello superiore potrà essere modificato.

Oppure il giudice può esercitare una interpretazione limitativa di un precedente e quindi

seguirlo solo in parte oppure può fare l’operazione più importante che è quella di

overruling: se ha il potere di farlo il giudice può abrogare il precedente ed in quel caso la

rule, il principio di diritto è messo over, è abrogato, è cancellato ed in questo consiste

l’overruling.

Bisogna quindi capire molto bene - è una ricorrente DOMANDA DI ESAME - la differenza

tra distinguishing ed overruling.

Il distinguishing è quella operazione interpretativa che consente al giudice di distinguere

il caso che deve decidere da quello che già è stato deciso (in questo i commonlayers sono

molto abili) ed in questo modo si sottrae alla regola del precedente dicendo che i casi

sono diversi e se non vi è un caso simile a quello che deve decidere può decidere

liberamente.

Quando, invece, le due fattispecie sono in fatto e in diritto coincidenti, quando cioè le due

controversie (quella già decisa e quella da decidere) sono uguali, si dice in point (cioè

riguardano lo stesso punto di fatto e di diritto), allora il giudice o deve seguire il principio di

diritto già affermato oppure se ha il potere ed ha la volontà di farlo può fare l’overruling

cambiando la giurisprudenza con tutte le cautele che sono state ben messe i evidenza nel

PRACTICE STATEMENT del 1966 (particolare cautela in certe materie e comunque

soltanto laddove questo sembri giusto ed opportuno per evitare una ingiustizia).

Tutto il resto, tutto quanto è scritto di contorno a questa parte vitale e vincolante della

sentenza è interessante, serve a comprendere meglio ma non è vincolante (è obiter) per

cui tieni sempre presente questa distinzione e la differenza tra distinguishing ed overruling.

Qui per farti capire la De Donno riporta dei casi.

Il caso DONOGHUE VS STEVENSON di cui già abbiamo parlato del 1932 concernente la

responsabilità da prodotto: da quel momento in poi quel precedente è ancora in vigore,

mai è stato abrogato ed anzi è interpretato estensivamente perché qualunque tipo di

responsabilità da prodotto segue sempre la regola lì enunciata cioè vi è sempre una

responsabilità del produttore nei confronti del cliente finale non soltanto per il ginger beer

ma anche per la Coca Cola, l’aranciata, i giocattoli e per gli elettrodomestici.

In altri casi, invece, si è fatta una interpretazione restrittiva dei precedenti ed il caso più

spesso citato è quella della invenzione ovvero sia del ritrovamento di un oggetto con

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riguardo al quale il problema era se il principio affermato con riferimento al ritrovamento di

un oggetto in un luogo pubblico (per cui tu puoi appropriarti di un bene trovato in un luogo

pubblico, regola che da noi non trova applicazione), regola enunciata in un precedente

secondo cui chi ritrova un oggetto in un luogo pubblico può legittimamente appropriarsene

a meno che nei dintorni non vi sia chi lo ha perso, si è detto che non è estensibile al caso

in cui un estraneo ritrovi un oggetto in un luogo privato per cui per esempio la moneta

nella fontana di un giardino privato è del proprietario del giardino e non di chi lo trova per

cui qui si è fatta una interpretazione riduttiva del principio di diritto per il quale spetta al

ritrovatore del denaro il denaro ritrovato in un luogo pubblico.

L’overruling, inoltre, può essere esplicita come in rari casi avviene ad opera delle corti

superiori, può essere implicita e poi può essere ANTICIPATORY o PROSPECTIVE.

Della prospective overruling abbiamo già parlato ma entrambe (sia la Anticipatory che la

prospective) sono due tecniche di interpretazione dei precedenti tipiche del diritto Usa,

della prospective abbiamo già parlato mentre quanto alla anticipatory overruling va detto

che con riferimento alle corti Usa (nel testo trovi degli esempi concreti) è possibile che una

corte inferiore abroghi il precedente di una corte superiore (per esempio la corte di appello

abroga il precedente della corte suprema degli Usa contravvenendo, quindi, alla regola

della vincolatività verticale del precedente) quando sia ormai ragionevolmente certo che la

corte superiore non seguirà più il precedente.

Questo è avvenuto con riferimento alla segregazione razziale: vi era stato un caso in cui si

discuteva se fosse lecita la segregazione razziale sui treni.

La corte suprema aveva interpretato la clausola di eguaglianza della costituzione (EQUAL

DOCTRINE) formulando la SEPARATE BUT EQUAL DOCTRINE (separati ma eguali) cioè

si diceva essere lecito che la compagnia ferroviaria destini alcuni vagoni ai bianchi ed altri

ai neri purché i vagoni abbiano stessi comfort.

Successivamente si crea un problema di segregazione nelle scuole (scuole per bianchi e

scuole per neri) perché un bambino viene iscritto nella scuola dei bianchi, viene mandato

via, i genitori agiscono contro la scuola chiedendo che venga ammesso a scuola.

Questo caso è diverso da quello già deciso in passato perché non si tratta di treni ma di

scuole per cui non è necessario fare overruling e la corte suprema degli Usa cambia idea

affermando che in questo caso non può applicarsi la SEPARATE BUT EQUAL

DOCTRINE, quindi elimina la separation ma si dice che anche in base ad una

considerazione di fatto che tiene conto del fatto che le scuole per bianchi siano

qualitativamente superiori rispetto alle scuole dei neri (com’erano effettivamente all’epoca)

formula una EQUAL DOCTRINE (senza separation) e quindi obbliga la scuola per i

bianchi ad accettare il bambino nero.

Era quindi chiaro che la corte suprema aveva modificato la propria giurisprudenza in

materia di segregazione razziale, non aveva voluto fare l’overruling esplicata usando il

distinguishing perché qui doveva decidere di scuole e non di treni per cui non era vincolata

dalla decisione che aveva formulato la separate but equal doctrine.

Il caso famoso è quello della signora nera che sale sull’autobus in cui vi erano posti

comodi per bianchi davanti e posti meno comodi per neri dietro ma dietro i posti erano tutti

occupati per cui la signora nera si siede al posto dei banchi.

Viene cacciata via, lei insiste e la questione finisce davanti alle corti.

Arriva in corte di appello questa decisione e la corte di appello ha davanti due casi, uno

che non è stato overruled concernente i treni e che è molto più simile agli autobus mentre

l’altro caso riguardava le scuole e qui era chiaro che la corte suprema aveva già cambiato

idea per cui la corte suprema era chiaro che la corte suprema aveva cambiato idea ed

avrebbe deciso secondo la equal doctrine (e non in base alla separate but equal doctrine)

anche il caso degli autobus per cui la corte di appello anticipa l’overruling della corte

suprema applicando la nuova dottrina della equal doctrine formulata dalla corte suprema e

mai però applicata ad un caso del genere, anticipando il risultato della overruling della

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sentenza concernente il caso della segregazione razziale sui treni che la corte suprema

avrebbe compiuto qualora questa sentenza avesse detto essere legittima la separazione

per cui questa sentenza sarebbe stata impugnata e la corte suprema avrebbe fatto

esplicita overruling della precedente sentenza concernente i treni e che aveva formulato la

separate but equal doctrine.

SENTENZA SU DISTINGUISHING E OVERRULING, STATUTES, COSTITUZIONE USA

Nella scora lezione abbiamo parlato della overruling ed oggi la De Donno ha portato dei

casi per avere maggiori dettagli su un caso importante di overruling al quale avevamo fatto

solo un rapido cenno in conclusione della lezione precedente.

Abbiamo nella scorsa lezione illustrato i fondamentali aspetti del principio del precedente

vincolante, un principio relativamente recente nella storia del diritto inglese che si è

affermato in epoca di formalismo giuridico e che si è consolidato soprattutto in un

ordinamento come quello inglese che ha una struttura sufficientemente compatta a livello

di sistema giudiziario e di classe forense.

Il principio del precedente, come detto, segue la gerarchia delle corti e quindi ha una

vincolatività verticale mentre in orizzontale vincola la corte dello stesso grado a certe

conclusioni.

Quanto ai PRACTICE STATEMENT del 1966 sappi che nel testo è riportato

espressamente il brano del PRACTICE STATEMENT con cui i giudici della House of Lords

ora supreme court dichiarano con questa solenne dichiarazione che da quel momento in

poi a certe condizioni, qualora e quando lo avessero ritenuto opportuno e con particolare

cautela per certi materie, avrebbero potuto discostarsi dai propri precedenti.

Maggiori cautele sono invece osservate per la corte di appello in base ai principi affermati

nel 1944 mentre per le corti inferiori non vi è questo vincolo orizzontale ma solo il più

pesante vincolo verticale.

Bisogna individuare quale parte di una sentenza sia vincolante cioè dove sia la parte

vincolante del precedente e bisogna estrapolare - operazione valida in tutti gli ordinamenti

per capire il principio di diritto affermato da una sentenza - la ratio decidendi, il decisum

cioè le motivazioni strettamente attinenti cercando di tenere conto (ma soltanto come

argomentazioni collaterali) di tutto quanto scritto nella sentenza e che costituisce quindi

obiter dictum e molti obiter sono presenti nelle sentenze particolarmente discorsive, cosa

che avviene anche nelle sentenze inglesi dove viene riportata la opinion dei singoli giudici,

opinions che debbono essere in grado di aggregare almeno la maggioranza del collegio

se non la unanimità.

Abbiamo poi detto quali sono le due tecniche principali di interpretazione del precedente

cioè come ci si possa sottrarre ad un precedente vincolante, se c’è un precedente

vincolante in base a queste regole di gerarchia verticale o orizzontale allora ci si può

discostare da questo precedente se si ha il potere di farlo facendo overruling (quindi la

House of Lords nei casi indicati, la corte di appello nei casi indicati e le corti inferiori

rispetto ai propri precedenti di pari grado) altrimenti bisogna applicare, seguire il principio

enunciato anche se il giudice non è d’accordo.

A tutti i giudici, tuttavia, resta un escamotage perché ci si può sottrarre ad un precedente

dimostrando che esso non è vincolante perché il caso che deve essere deciso non è

uguale a quello che è già stato deciso.

Il distinguishing, dunque, è quella tecnica che consente al giudice di interpretare le

questioni di fatto e di diritto che costituiscono oggetto della controversia, che il giudice

deve decidere e nell’interpretare le questioni di fatto e di diritto il giudice può - se vuole e

se i fatti e le questioni di diritto si prestano a questo tipo di interpretazione - affermare che

questo caso non è mai stato deciso prima perché diverso e questo può farlo facendo

esercizio della sua discrezionalità, ricorrendo anche a delle forzature o a delle finzioni ma

finché il suo ragionamento sia logico può farlo e sottrarsi così al precedente vincolante. 79

Queste, dunque, sono le due operazioni fondamentali e cerca di capirle bene perché il

distinguishing non è spiegato bene nel libro di testo e, lo ripetiamo, consiste nella

possibilità del giudice esercitando la propria discrezionalità di sottrarsi alla regola dello

stare decisis invocando la originalità e la diversità del caso che lui stesso deve decidere

rispetto agli altri già decisi che gli avvocati delle parti prospettano come casi in cui è stato

enunciato un principio che sarebbe vincolante.

Abbiamo detto che possono aversi queste due tecniche, che si sono affermate soprattutto

nella pratica dei tribunali degli Usa, che sono la ANTICIPATORY e la PROSPECTIVE

OVERRULING e qui veniamo alla nostra questione perché proprio trattando l’anticipatore

overruling abbiamo detto che vi sono casi in cui una corte e, anzi, per la precisione,

un’autorità federale (perché questo è il caso che andiamo a prospettare) compie

un’abrogazione di un precedente di una corte superiore contravvenendo quindi a quel

principio di vincolo verticale del precedente però questa operazione si può fare senza

paura che questa decisione sia poi disattesa dalla corte superiore dalla quale può essere

impugnata la sentenza solo nei casi in cui il giudice o l’autorità pubblica ritengano che

ragionevolmente la corte superiore abbia già cambiato idea sul punto affermando un

principio di diritto anche se non ha fatto espressa overruling.

Vi sono questi famosissimi casi in tema di segregazione razziale che attraversano

un’epoca giudiziaria di circa un cinquantennio, dalla fine dell’Ottocento agli anni ’50 del

Novecento si è compiuta questa evoluzione giurisprudenziale negli Usa che si è basata

sulla interpretazione di una clausola contenuta nel XIV emendamento introdotto nel 1868

dove è statuito che Nessuno Stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, della

proprietà se non in seguito a regolare procedimento legale (due processo of law) né

rifiuterà a chicchessia nei limiti della sua giurisdizione l’eguale protezione delle leggi (equal

protection of the laws).

Ebbene, la corte suprema degli Usa nelle varie epoche ha diversamente interpretato

questa clausola della equal protection of the laws, in particolare proprio con riferimento al

tema della segregazione razziale.

nel CASO PLESSY VS FERGUSSON deciso nel 1896 dalla corte suprema federale

questa clausola della equal protection of the laws venne interpretata in modo tale da

legittimare la segregazione razziale perché fu affermato il principio della SEPARATE BUT

EQUAL DOCTRINE.

In questo caso l’attore (PLESSY) era una persona di sembianze bianche che aveva però

nei suoi antenati un nonno di colore e veniva per questo considerato tra le persone di

colore e quindi destinatario delle norme discriminatorie.

Ebbene, Plessy sale sul treno East Luisiana Rain Road (compagnia ferroviaria privata) nel

vagone dei bianchi.

Invitato d andare sul vagone destinato ai neri, si rifiuta e viene arrestato.

Agisce in giudizio, si arriva davanti alla corte suprema degli Usa dopo varie fasi

(Fergusson è il giudice di primo grado e poi il nome del caso è rimasto questo) e questa

decide che la legge dello Stato della Luisiana che dà la possibilità alle compagnie

ferroviarie di averi vagoni separati tra bianchi e neri non è contraria al XIV emendamento

se nei diversi scompartimenti ferroviari vengono garantiti gli stessi standard di confort e

così si afferma la SEPARATE BUT EQUAL DOCTRINE: l’eguaglianza, quindi, nella

separazione.

Questo è il principio rimasto in vigore per 50 anni.

Per la verità questa decisione non fu adottata alla unanimità perché vi fu una importante

dissenting opinion del giudice HARLAN, dissenting opinion importante perché minò la

solidità di quel precedente e con il passare del tempo quella che era la dissenting opinion

diventò tra le motivazioni che in futuro furono fatte proprie da altri giudici che riuscirono ad

aggregare intorno a sé la maggioranza ed addirittura la unanimità. 80

Alcuni anni dopo, infatti, mentre questo precedente non era mai stato esplicitamente

contraddetto e disatteso, si addivenne ad un altro caso molto importante ovvero sia il

CASO BROWN VS BOARD OF EDUCATION OF TOPEKA nello Stato del Kansas.

In questo caso la corte suprema degli Stati Uniti decise un caso di segregazione razziale

concernente le scuole.

Brown non era altro che il primo dei genitori di 20 bambini cui era stato impedito di

accedere in una elementary school per bianchi.

In realtà questi bambini vivevano in un quartiere dove vi era una certa integrazione

piuttosto che una segregazione razziale ma quando arrivò il momento di iscrivere i

bambini alla scuola elementare i genitori dei bambini videro respinta questa richiesta per

cui i bambini non avrebbero potuto andare a scuola con quelli che erano i loro amici

banchi essendovi nel quartiere una certa integrazione e la scuola più vicina era molto più

lontana rispetto alla scuola del quartiere.

Venne così organizzata questa class action, cioè un’azione di classe che è istituto tipico

del diritto Usa e che noi abbiamo scopiazzato con la nostra azione collettiva, da parte dei

genitori dei 20 bambini e non a caso il caso prende il nome da Brown che non a caso era

quel genitore dei bambini neri che aveva una situazione familiare più stabile per cui era

una famiglia con 2 genitori mentre in altri casi vi erano genitori single.

Il primo dei promotori di questa azione, dunque, (calcola che siamo negli anni ’50)

corrispondeva a determinati cliché e a certi standard familiari.

Questa azione fu iniziata davanti alle corti statali ma arrivò sino alla corte suprema degli

Usa perché si trattava di interpretare il XIV emendamento della costituzione degli Usa e in

questo caso il giudice WARREN fu il motore di questa decisione, fu quello che lottò e con

fatica convinse tutti gli altri giudici sino ad ottenere una decisione unanime che invece

senza il suo appassionato intervento probabilmente sarebbe stato adottata soltanto a

maggioranza avendo così un precedente più debole.

In questa sentenza del 1954, dunque, fu affermato il principio della EQUAL DOCTRINE e

quindi venne abbandonata la SEPARATE AND EQUAL DOCTRINE (interpretazione del

XIV emendamento che permane ancora ai nostri giorni) solo che formalmente questo caso

viene deciso facendo una operazione di distinguishing affermando che questo questione

delle scuole non è mai stata decisa prima perché è vero che vi sono altri casi in materia di

segregazione razziale concernenti per esempio i treni (questione completamente diversa)

e per la verità si verità si affermò che non poteva peraltro applicarsi quel principio perché

mentre sui vagoni dei treni si possono mettere poltrone con la stessa morbidezza e

comodità invece le scuole per i nei all’epoca erano molto meno organizzate e fornivano

una preparazione di qualità inferiore per cui era difficile riorganizzare le scuole per neri in

poco tempo in modo che avessero la stessa qualità delle scuole per i bianchi.

I giudici della corte suprema, quindi, non fecero un overruling, non fecero la rijection

espressa del caso Plessy vs Fergusson ma fecero un distinguishing per cui implicitamente

fecero un’abrogazione che però restò soltanto implicita e quindi in realtà all’epoca

formalmente restarono in piedi questi due casi: quello Plessy per i treni e questo Brown

per le scuole.

Un anno dopo vi fu il famoso caso SARAH KEYS era una signora che salì sull’autobus ed

avendo liberi solo i potesi per i bianchi si sedette lì.

Fu invitata a spostarsi, non lo fece e la questione finì davanti non alle corti ma davanti ad

un’autorità federale perché la causa fu intentata contro la CAROLINE COACH COMPANY

cioè la società che gestiva l’autobus su cui si era creata questa situazione.

Il primo intervento fu fatto sempre da un’autorità federale indipendente governativa ovvero

sia la INTERSTATE COMMERCE COMMISSION che presiedeva il settore dei trasporti e

questa autorità federale per la prima volta, pur non essendo un’autorità propriamente

giurisdizionale, fece una esplicita affermazione nella sua decisione di rejection che quindi

può essere interpretata come una overruling da parte di un soggetto che non aveva il

81

potere di farlo del precedente Plessy vs Fergusson sulla scorta dell’orientamento già

emerso nel caso Brown e quindi con la certezza che laddove questa decisione fosse stata

impugnata e fosse giunta davanti alla corte suprema questa sicuramente l’avrebbe

confermata.

Fu però la prima volta che un’autorità indipendente fece una espressa rejection dopo più

di 50 anni e quindi una overruling del precedente Plessy vs Fergusson perché sui ritenne

che la situazione degli autobus fosse assimilabile a quella dei treni e che quindi doveva

essere decisa affermando non già la SEPARATE BUT EQUAL DOCTRINE bensì la

EQUAL DOCTRINE e quindi interpretando il XIV emendamento in modo da dichiarare la

legge che prevedesse la segregazione razziale sui mezzi di trasporto incostituzionale e da

disapplicare perché contraria al XIV emendamento secondo la più recente e definitiva

interpretazione che era stata data nel 1954 nel caso Brown.

Questi casi li troverai citati nel tuo libro ma ad altri fini ed invece sono casi importanti che

si inseriscono in diversi contesti nel ragionamento del diritto Usa.

Come abbiamo potuto vedere da questi casi, tra gli elementi che incidono sulla forza e

sulla vincolatività del precedente vi è sicuramente è il numero dei giudici che hanno

aderito alla opinion prevalente per cui chiaramente una opinion unanime come nel caso

Brown segna un precedente forte e allo stesso modo vedremo nel CASO MERBURY VS

MADISON del 1803 (primo caso in cui si affermò il principio del controllo di costituzionalità

delle leggi da parte dei giudici) che in quel caso vi fu una opinion of the court cioè

un’adesione unanime alla opinion del giudice Marshall e quello è il principio che dal 1803

non è mai stato disatteso.

Sia chiaro, anche un precedente vincolante adottato alla unanimità può dopo qualche

anno iniziare il suo declino ma sicuramente è un segnale di maggiore longevità perché

impiegherà più tempo ad essere modificato di un precedente come quello di Plessy che

era stato adottato con una importante dissenting opinion del giudice HARLAN il quale

minò sin dall’inizio questo precedente per cui certamente fu necessario far trascorrere 50

anni ma alla fine venne modificato.

E poi è importante vedere anche il valore della dissenting opinion, le motivazioni che sono

alla base della dissenting opinion, la personalità del giudice che ha espresso la dissenting

opinion perché ciò ha un peso sul valore del precedente.

Iniziamo a parlare dell’altra anima del diritto di commonlaw che è rappresentata dagli

statutes, leggi scritti, acts of the parliament.

C’è un luogo comune per il quale la commonlaw sia case law (o judge made law) ed in

questa affermazione vi è certamente un fondo di verità tuttavia ciò non deve portare a

ritenere che la commonlaw sia solo case law perché in realtà anche in epoca ormai

risalente nella commonlaw inglese la presenza delle leggi scritte è stata massiccia e lo è

diventata ancora di più in epoca più recente arrivando ad avere quella definizione un po’

dispregiativa di età della statutification per cui in un ambiente culturale di commonlaw

parlare di un ordinamento che ha subito una statutification certamente significa segnalare

una sorta di snaturamento di quella commonlaw basata sul case law tuttavia dobbiamo

prendere atto della presenza storicamente massiccia delle leggi e però dobbiamo mettere

in rilievo la relazione tra leggi e giurisprudenza.

L’identificazione di questa relazione tra leggi e giurisprudenza, infatti, serve a capire come

sia nato lo stile, il modo di scrivere le leggi.

Le leggi, quindi, nascono come una eccezione alla giurisprudenza per colmare le lacune

della giurisprudenza oppure per derogare ai principi affermati dalla giurisprudenza per cui

le leggi in commonlaw nascono con un carattere di eccezionalità e come sai - anche in

base alle nozioni che appartengono al nostro diritto - una legge eccezionale deve essere

interpretata restrittivamente, non si può utilizzare la tecnica di interpretazione estensiva ed

analogica proprio perché l’eccezione in quanto tale deve essere circoscritta ai casi in cui è

stata prevista. 82

Da questa originaria nascita della legge scritta come eccezione alla giurisprudenza deriva

una certa diffidenza della giurisprudenza nei confronti della legge scritta ed anche una

tradizione di interpretazione della legge in senso stretto, letterale, in modo abbastanza

restrittivo e da qui nascono quelle regole sulla interpretazione delle leggi che ora andremo

ad analizzare.

Con il passare del tempo, però, a questa prassi di emanare delle leggi soltanto quando si

volevano stabilire delle eccezioni alla giurisprudenza o colmarne le lacune si è affiancata

un’altra prassi confermata di recente e cioè utilizzare le leggi per dare certezza agli

orientamenti ormai consolidati della giurisprudenza per cui sempre più spesso (e lo

abbiamo visto a proposito di quelle leggi che abbiamo citato a proposito dell’epoca della

fine dell’Ottocento quando furono riorganizzate le corti si operò in misura massiccia

proprio modo) vengono emanate leggi con le quali il parlamento scrive in proprie leggi

quei principi di diritto già affermati ed ormai consolidati da parte della giurisprudenza.

Le leggi sul property act, sul trustì act, su interi settori del diritto dalla fine dell’Ottocento

inizia in modo massiccio questa tradizione di consolidamento in leggi degli orientamenti

consolidati della giurisprudenza e sulla scia anche delle spinte di Bentham non si

introduce una vera e propria codificazione (qualche codificazione viene invece introdotta,

ma raramente, nel diritto Usa dove alcuni Stati hanno dei codici anche in materia non

processuale) e la positivizzazione del diritto trova risposta attraverso queste leggi

organiche che fanno una ricognizione della giurisprudenza.

Nasce dunque tale tradizione già dalla fine dell’Ottocento e si consolida poi sino all’epoca

moderna di avere delle leggi che non sono solo eccezionali rispetto alla giurisprudenza ma

che sono perfettamente in linea con gli sviluppi della giurisprudenza ed abbiamo un

esempio anche molto recente.

Con il COMPANIES ACT del 2006, ad esempio, nella legge sulle società vengono inseriti

molti articoli in particolare sulla materia dei doveri fiduciari degli amministratori, materia

che era preesistente nella regolamentazione da parte della giurisprudenza per cui quelli

che oggi sono gli articoli sui doveri fiduciari degli amministratori altro non sono che principii

di diritto che già venivano applicati nel diritto inglese perché affermati dalla commonlaw,

dalla giurisprudenza e che oggi sono scritti dunque anche nel Companies act.

Comunque questo rapporto tra leggi e giurisprudenza ed il fatto che leggi siano scritte da

commonlawyers che si sono formati esercitandosi sui casi, sulla descrizione delle

questioni di fatto e di diritto per redigere gli atti introduttivi del diritto, per presentare i fatti

alla giuria, fa sì che le leggi siano scritte in modo casistico: sono leggi scritte dai

commonlawyers.

Per esempio si pensi alla nostra parte del codice sulla disciplina delle società, aggiungi la

disciplina del testo unico della finanza e viene fuori comunque un corpo normativo

relativamente snello.

Se, invece, leggi il companies act ti ci perderai nella lettura perché è scritto in modo molto

dettagliato, molto casistico, non per principi generali ma vi sono appunto una serie di

dettagli per cui per capire cosa ci sia scritto nel companies act hai bisogno di patrie da un

commento del companies act prima di mettere mano ai singoli articoli proprio perché

sembra scritto rispetto alle nostre leggi in modo più frammentario, con più definizioni, più

casistico, in un modo che ci fa faticare a trovare il filo conduttore di tutta la disciplina e

quindi vediamo come anche nello scrivere le leggi la commonlaw esprime la propria

formazione che si è formata nei secoli.

In ogni caso poi la legge scritta passa al vaglio della giurisprudenza che la interpreta e

l’interpretazione data dalla giurisprudenza diventa in qualche modo vincolante e autentica

per cui vi è questa continua osmosi tra leggi scritte e l’opera della giurisprudenza.

Nel tuo testo sono segnalate le fondamentali regole utilizzate per la interpretazione delle

leggi. 83

La regola fondamentale cui si fa ricorso più ancora di quanto avvenga nel nostro

ordinamento è l’interpretazione lettera della legge che è il punto di parte.

Anche nel nostro diritto bisogna cominciare ad interpretare le leggi interpretandone il testo

però vi è un maggior vincolo rispetto alla interpretazione letterale nel diritto inglese di

quanto non avvenga nel nostro ordinamento.

Se, comunque, da una interpretazione letterale del etto non emerge una interpretazione

chiara allora sarà necessario fare riferimento anche ad un altro criterio che veramente

viene utilizzato molto nel mondo di commonlaw non solo a proposito della interpretazione

di testi di leggi ed è la regola della RISONABILITY, un termine molto ricorrente nel modo

di ragionare giuridico di commonlaw e quindi questa regola costituisce la regola

fondamentale per capire quale sia il senso - qualora la interpretazione letterale fornisca

più possibili interpretazioni - da preferire nell’interpretare una legge.

Qualora, ancora, vi siano dubbi interviene la MISCHIEF RULE laddove il mischief è ciò

che manca, è la carenza.

Tornando alle origini della legge, le leggi venivano emanate per introdurre delle deroghe a

quanto affermato dalla giurisprudenza o per disciplinare aspetti non ancora disciplinati

dalla giurisprudenza e quindi ancora oggi davanti ad un testo di legge il cui significato non

sia immediatamente percepibile ci si chiede quale sia il mischief, la carenza, la lacuna, il

problema che va a risolvere questa legge, qual è la carenza dell’ordinamento giuridico per

colmare la quale è stata emanata questa legge.

Per individuare la motivazione che ha spinto il legislatore ad approvare quella legge a noi

viene spontaneo di andare a cercare gli atti preparatori, la relazione di accompagnamento

nei settori più importanti e ci viene subito chiarito il significato di quella legge e questo è un

atteggiamento tipico dei Paesi del nord Europa e nei Paesi scandinavi in particolare ciò

che è scritto nei lavori preparatori addirittura è considerato vincolante anche se poi non

viene riscritto nel testo di legge per cui è un atteggiamento che esalta il significato e la

valenza del lavori preparatori.

All’opposto, invece, si colloca la tradizione di commonlaw - ma che ora si sta modificando -

perché è tradizione degli ordinamenti di commonlaw non fare ricorso a ciò che non sia

scritto nel testo di legge.

Questa esasperazione dell’affermazione della sovranità del parlamento fa sì che soltanto il

lavoro finale del parlamento del Paese considerato è vincolante.

Semplificando possiamo dire che il discorso è questo: già è tanto che vi sia una legge

scritta nel mondo di commonlaw ma se poi è scritta andiamo a guardare ciò che è scritto

nel testo definito piuttosto che nei passaggi precedenti, dunque vi è una tendenza nella

tradizione della commonlaw inglese a non dare valore ai lavori preparatori ma soltanto al

risultato finale dei lavori del parlamento ed infatti vige questa ESCLUSIONARY RULE che

esclude i lavori preparatori nella interpretazione della legge.

Questa è però una tendenza che dagli anni ’90 ha cominciato ad essere abbandonata

perché dal 1992 vi sono precedenti importanti che segnalano appunto questa inversione di

tendenza per cui anche i giuristi inglesi nell’interpretare le leggi che sempre di più fanno

una ricognizione della giurisprudenza guardano ai lavori preparatori per cui in questo

senso le tradizioni di commonlaw e di civil law del nord Europa se non sono ancora

perfettamente sovrapponibili cominciano ad omologarsi.

NOn dimentichiamo che anche la dottrina ha avuto un peso molto importante e vi sono

alcuni nomi particolarmente significativi che hanno attraversato le diverse epoche della

dottrina inglese.

A proposito di dottrina troverai il termine AUTHORITIES cioè autorità ovvero sia degli

studiosi ma molti di questi nomi - che vanno dal medioevo al 1700 - sono spesso giudici a

conferma del fatto che la figura emblematica del giurista inglese è il giurista pratico e

spesso il giudice. 84

Si pensi solo a nomi come Sir Edward Coke che era CHIEF JUSTICE del KINGS BENCH

che era un’articolazione della corte di commonlaw: Coke fu colui che difese le corti di

commonlaw affiancato al parlamento contro Lord Ellesmere e le corti di Equity nel 1600.

Ebbene, egli stesso scrive dei testi a proposito della commonlaw che lui stesso produce in

funzione di giudice, così molti di questi autori sono anche stati giudici e magistrati e vi è un

genere letterario tipico della commonlaw - che è meno usato da noi per i motivi appena

usati - ed è quello di scrivere testi sulla vita dei singoli giudici: il fatto che la sentenza sia

personale e che la opinion abbia un autore fa sì che possa essere ricostruito il pensiero di

quel giudice attraverso le opinions espresse le leading case e questo genere letterario è

molto sviluppato nel diritto Usa ed in quello inglese.

Da noi invece questo non può avvenire perché al massimo si fanno commentatori del

diritto, spesso troviamo giudici che scrivono articoli o monografie pubblicati su riviste ma

non vi sono libri sui giudici perché la personalità del giudice scompare nella sentenza della

corte: la sentenza, infatti, è della corte e non del singolo giudice.

Segnaliamo inoltre che Blackstone è un personaggio chiave perché i COMMENTARIES di

BLACKSTONE ON THE LAWS OF ENGLAND sono quei commentari che hanno operato

la ricognizione del diritto inglese nel 1700 e sono quel ponte che ci consente di passare

dal diritto inglese al diritto Usa perché il diritto inglese fu esportato nelle colonie americane

proprio attraverso i commentaries di Blackstone, quindi nelle colonie americane il diritto

inglese imposto dalla madrepatria per lungo tempo sino alla guerra di indipendenza

(anche se poi non è che da quel momento il diritto fu abolito ma diciamo che da lì cominciò

uno sviluppo più autonomo rispetto al diritto inglese anche grazie all’indipendenza

economica e politica) cioè il diritto inglese trapiantato nelle colonie inglesi è scritto nei

commentaries di Blackstone per cui l’ultimo ad avere contribuito alo sviluppo del diritto

inglese è proprio Blackstone che ci fa da ponte rispetto al diritto Usa.

La colonizzazione Usa è iniziata da parte dell’Inghilterra nel 1607.

Ben presto nel famoso e storico CALVIN’S CASE del 1608 si afferma che il diritto inglese

vale nel territorio Usa ma è soggetto a dei necessari adattamenti nella misura in cui le

regole della commonlaw inglese - si dice - siano appropriate alle condizioni di vita che

regnano nelle colonie stesse perché il territorio Usa va da sé che sia totalmente diverso

dal territorio inglese.

Facciamo degli esempi: il territorio inglese è limitato, ricco di acqua, non è desertico ed è

abbastanza ristretto.

Nel territorio Usa, invece, vi sono ampie aree desertiche, le risorse idriche sono quindi più

limitate per cui non possono ad esempio valere le stesse regole che vigevano in Inghilterra

suol sfruttamento dell’acqua del proprietario del terreno che ha la fonte della sorgente

anche negli Usa perché mentre nel diritto inglese - dove appunto non vi era pecunia di

acqua - poteva consentirsi al proprietario del terreno in cui vi era la fonte di acqua di

deviarne il corso in modo che non arrivasse anche a valle, se questo invece fosse stato

legittimato negli Usa si sarebbe privato il territorio in cui scorreva l’acqua nella proprietà di

altre persone di essere privato dell’acqua per cui le regole di gestione dell’acqua

dovevano essere diverse.

Oppure le regole sulla recinzione dei terreni dovevano essere necessariamente diverse

perché mentre nel diritto inglese si dice che chi ha degli animali è responsabile dei danni

che arrecano e quindi non vi era all’epoca l’obbligo per il proprietario del terreno di fare la

recinzione del terreno per proteggerla dagli animali, invece negli Usa non si poteva

obbligare chi portava le mandrie a fare attenzione che le mandrie non danneggiassero i

terreni per cui chi voleva difendere i terreni doveva costruire le recinzioni.

Il diritto inglese, quindi, si poteva applicare ed ero quello che poi sarebbe stato esportato

dai commentaries di Blackstone ma doveva essere adattato alle condizioni delle colonie. 85

Bisogna quindi attendere tutto il ‘700 perché si sviluppi un ceto di giuristi negli Usa

facendo propri gli insegnamenti dei giuristi inglesi con degli adattamenti e dunque i giuristi

americani si formarono studiando sui commentaries of the laws of England.

Parliamo della costituzione Usa del 1787 entra in vigore nel 1789.

La costituzione Usa (che è ancora in vigore), composta come vedremo da 7 articoli e da

25 emendamenti, che è ancora in vigore, contiene le basi di tutto il sistema Usa e quel

compromesso che fu raggiunto all’epoca della emanazione della costituzione è ancora

oggi attuale nel senso che quella divisione tra il partito federalista (a favore di una

maggiore autonomia degli Stati) e antifederalista (favorevoli all’attribuzione di maggiori

poteri allo stato centrale, allo stato federale) portò alla ricerca di un compromesso ed il

compromesso raggiunto ancora oggi disciplina la ripartizione di poteri tra livello federale e

singoli Stati, tra organismi federali e statali.

In particolare ci soffermeremo sui primi 3 articoli della costituzione ed ancora più in

particolare del primo e del terzo: il primo parla del potere legislativo così come è distribuito

tra Stati e congresso (cioè tra Stati e parlamento federale), il secondo è dedicato

all’esecutivo mentre il terzo riguarda le corti federali necessarie e le loro competenza

(soffermandosi in particolare sulla corte suprema federale).

Sono dunque questi 3 articoli che analizzeremo per capire come sia organizzato il sistema

e l’ordinamento Usa.

Il diritto Usa è un diritto di commonlaw, di case law, di judge made law, vale dunque tutto

quanto detto con riguardo al diritto inglese tuttavia vi è qualcosa di diverso rispetto al diritto

inglese perché nel diritto statunitense vi sono delle particolarità che vennero messe in

evidenza da Tocqueville il quale affermò che Negli Usa non vi è questione politica che

non diventi una controversia giudiziaria.

Molto spesso, infatti, dei punti nodali politici offrono degli spunti per controversie che sono

decise da una sentenza e quindi la conclusione è che il potere giudiziario interviene

spesso in questioni con anche importanti risvolti politici per cui più ancora che nel diritto

inglese il potere giudiziario esercita un potere che può avere anche valenza politica e

questo emerge immediatamente se si pensa che l’organo che può dire l’ultima parola sulla

interpretazione della costituzione è per l’appunto la corte suprema federale degli Usa e

che quindi diventa un organo che può avere un compito anche politico (e lo abbiamo visto

in materia di segregazione razziale interpretando il XIV emendamento su cosa fosse il

principio di eguaglianza quando la corte suprema degli Usa ha prima legittimato e poi

delegittimato la segregazione razziale e questo è certo un dato che ha una portata politica

di tutta evidenza).

Iniziamo ora l’esame della costituzione.

Abbiamo detto che la costituzione Usa comprende 7 articoli e 25 emendamenti.

La parola emendamento nel linguaggio comune significa modifica mentre qui si tratta di

aggiunte, quindi gli emendamenti non hanno modificato il testo ma sono emendamenti nel

senso che viene modificata la costituzione perché viene aggiunto qualcosa.

Accanto ad ogni emendamento vi è l’anno di introduzione e già da qui puoi vedere

(materiale n°26 pag. 424) che gli articoli non hanno la data perché sono stati introdotti nel

1787 ed entrati in vigore dal 1789 mentre gli emendamenti portano accanto la data di

introduzione e guardando bene i primi 10 emendamenti (che costituiscono il cosiddetto Bill

of Rights) rappresentano la carta dei diritti fondamentali e tutti questi emendamenti sono

stati introdotti nel 1791, quindi all’indomani della entrata in vigore della costituzione Usa.

Nella costituzione Usa, quindi, questa parte fondamentale contiene tutti i diritti

fondamentali.

Gli altri emendamenti sono stati introdotti nel 1798, nel 1800 e ultimamente sono poche le

modifiche per cui è una carta abbastanza stabile.

Come ha fatto a restare vitale dal 1789 ad oggi? 86

Attraverso - e ne abbiamo visto un esempio in apertura di questa lezione - l’interpretazione

che è mutata nel tempo e che è stata compiuta da giuristi ed in particolare dalla corte

suprema Usa che dà l’interpretazione autentica in una determinata epoca delle singole

clausole della costituzione.

Tutto l’assetto costituzionale e statale, la governance Usa, il rapporto tra i poteri è quindi

frutto - come detto in conclusione della scorsa lezione - del compromesso raggiunto

all’epoca tra federalisti ed antifederalisti e la letteratura è ricca di scritti di autori che

rappresentano entrambe le parti.

Nel diritto costituzionale Usa non vi è un rapporto di fiducia tra legislativo ed esecutivo il

che vuol dire che l’esecutivo non deve avere la fiducia delle Camere come invece avviene

nel nostro ordinamento.

Vi è una netta separazione dei poteri (legislativo, esecutivo, giudiziario), rappresentato

anche dagli articoli della costituzione preposti a questi diversi settori: art. 1 potere

legislativo, art. 2 potere esecutivo, art. 3 potere giudiziario.

E poi come in tutti gli ordinamenti ma questo è particolarmente evidente nel diritto Usa,

tutto il sistema costituzionale si regge grazie ad una serie di meccanismi cosiddetti di

check and balance cioè di pesi e contrappesi per cui per ogni potere attribuito ad un

organo vi è un potere di controllo che viene attribuito ad un altro organo (poi faremo una

serie di esempi) e quindi quando vi è l’attribuzione di un potere vi è sempre un controllo ed

un bilanciamento di potere il che dovrebbe portare ad una situazione di controllo per

evitare degli abusi.

Ad esempio i giudici federali sono nominati da parte del presidente degli Usa in particolare

per quanto riguarda i giudici della corte suprema federale per cui il Presidente Usa ha il

potere di nominare i giudici della corte suprema federale ma non è un potere assoluto

perché questa nomina deve avere il consenso di un altro organo che è il senato.

Sotto la passata presidenza di Bush vi sono state molte discussioni al riguardo perché

bisognava sostituire un giudice della corte suprema federale e Bush al suo posto aveva

nominato una persona che per alcuni aspetti poteva essere discutibile.

Chiaramente le nomine dei giudici federali debbono essere fatte in modo da mettere in

quella posizione di rilievo persone meritevole però non si può negare che questa nomina

abbia anche una valenza politica perché è chiaro che non sarà nominato dal presidente di

turno Usa un giudice federale che abbia già espresso orientamenti palesemente contrari

agli orientamenti politici del presidente Usa, ciò non toglie che comunque - anche se

questa è una nomina con una valenza anche politica - si cercano di rispettare gli equilibri

tra donne, uomini, esponenti di un partito e dell’altro, bianchi, neri ma questo non è un

vincolo, è una prassi costituzionale.

Continuiamo con gli esempi di pesi e contrappesi.

I giudici hanno (lo vedremo meglio parlando del caso Merbury vs Medison del 1803) il

potere del judicial review cioè hanno il potere di dichiarare una legge non conforme alla

costituzione Usa e per questo disapplicarla, dunque tutti i giudici - anche i giudici di primo

grado statali - possono dichiarare una legge incostituzionale e questa è la grande

differenza tra il sistema Usa ed il nostro sistema che invece rimette questa decisione alla

corte costituzionale se io giudice ritiene la questione non manifestamente infondata.

Negli Usa, invece, il giudice statale o federale può decidere della costituzionalità delle

leggi e poi quella decisione potrà essere impugnata davanti alle corti superiori ed anche

qualora la questione sia stata sollevata davanti alle corti statali una volta arrivati davanti

alla corte di ultima istanza statale si potrà sempre impugnare la decisione che riguarda la

costituzionalità delle leggi davanti alla corte suprema federale ovvero sia la corte che può

avere l’ultima parola in via di impugnazione sulle questioni di costituzionalità sollevate in

occasione di una controversia e non a capriccio della corte, dunque occorre sempre

l’occasione di una controversia, di una decisione la cui sentenza può essere impugnata in

tutti i gradi sino ad arrivare - anche passando dalla gerarchica statale a quella federale -

87

alla corte suprema Usa che quindi è la corte di ultima istanza che decide in materia di

costituzionalità delle leggi.

Qual è il bilanciamento del potere dei giudici di giudicare della costituzionalità delle leggi?

Il bilanciamento sta in ciò e cioè nella circostanza che ciò che debbono fare i giudici,

quanti sono (anche i giudici federali) non è stabilito dai giudici stessi ma dal governo cioè

l’organizzazione del sistema giudiziario federale è deciso dal governo e questo dunque

rappresenta un bilanciamento anche a questo potere che hanno i giudici di controllare

l’operato dei parlamenti (federale e statale).

Il congresso nelle sue articolazioni ha il potere di fare le leggi però così come anche nel

nostro ordinamento il capo dello Stato (però il presidente Usa è capo dello Stato e capo

dell’esecutivo) ha il potere di veto in quanto costituzionale cioè di non promulgare le leggi

e rimandarle alla camere per evitare che una volta approvata finisca davanti alla corte

costituzionale allo stesso modo e lo stesso avviene negli Usa.

Un altro bilanciamento può essere rappresentato dalla ripartizione dei compiti tra

federazione e i singoli Stati ed in ciò è decisivo ciò che è scritto nel X emendamento

(questo è molto importante): per quanto riguarda tutti i poteri (legislativo, esecutivo,

giudiziario) vale quanto scritto nel X emendamento il quale statuisce che I poteri che

non sono delegati dalla costituzione agli Stati Uniti (nella costituzione quando c’è scritto

Stati Uniti si fa riferimento a livello federale cioè i poteri che non sono attribuiti ad organi

federali o i poteri che dalla costituzione non sono vietati agli Stati) sono riservati ai

rispettivi Stati cioè si dice che gli Stati hanno tutti i poteri tranne quelli che sono vietati agli

Stati o espressamente attribuiti a livello federale ovvero al popolo.

Questa è la clausole dei poteri residui cioè nella costituzione si afferma che i poteri sono

tutti degli Stati (esecutivo, giudiziario, legislativo) tranne quelli vietati o riservati a livello

federale per cui se nulla è detto nella costituzione allora quel potere è del singolo Stato:

questa p la regola generale che regge tutta l’impalcatura della distribuzione dei poteri tra i

diversi organi e le diverse istituzioni nel diritto Usa.

Tra poco leggeremo il X emendamento insieme all’art. 1 per capire in quali materie può

legiferare il congresso ed in quali invece può legiferare il parlamento dei singoli Stati ma ci

arriveremo tra poco.

Il livello federale, quindi, non ha pieni poteri secondo la costituzione cioè la costituzione

statuisce che tutti i poteri sono degli Stati se non sono dati a livello federale e quindi i

poteri federali sono solo quelli espressamente attribuiti tuttavia quando sono attribuiti

debbono essere rispettati da tutti gli Stati.

Il diritto federale, dunque, è sì limitato dalla costituzione (perché la costituzione dice in

quali materie il congresso federale può formulare norme giuridiche) però una volta

formulate debbono essere rispettate perché superiori al diritto statale.

E quando vi è una competenza del congresso (cioè quando una materia è riservata al

congresso) come quando la costituzione afferma che sul diritto fallimentare può legiferare

il congresso la competenza statale non è esclusa ma è residuale e concorrente per cui i

singoli Stati hanno legiferato in materia di diritto fallimentare fino a che non è stata

emanata la disciplina fallimentare federale o comunque se la disciplina federale non è

completa negli spazi non disciplinati può intervenire la legislazione dei singoli Stati fino a

che non vi si sostituisce quella federale.

Il diritto statale, quindi, non può mai entrare in contrasto con il diritto federale, può però

integrarlo per esempio in materia fiscale dove vi è una imposizione fiscale generalizzata di

tipo federale cui può aggiungersi l’imposizione a livello statale.

Come sai, infatti, vi è una cultura statunitense in materia di pagamento delle tasse che a

volte ci sorprende cioè lì è vergogna pagare le tasse perché l’autorità federale interviene

con poteri fortissimi a sanzionare penalmente l’evasione fiscale che è un reato federale

perseguito con sanzioni gravissime.

Veniamo all’esame di alcune parti dell’art. 1 della costituzione. 88

L’art. 1 della costituzione concernente il potere legislativo è articolato in 10 sezioni ed è

previsto che Il potere legislativo federale è attribuito al congresso che è composto dalle

Camere (senato e camera dei rappresentanti).

Negli Usa vi sono 50 Stati con situazioni al loro interno molto eterogenee ed allora la

soluzione che si è trovata nel compromesso è che nel Senato tutti gli Stati sono

rappresentati in modo paritario (2 senatori per ogni Stato) mentre nella camera dei

rappresentanti vi è la rappresentanza dei singoli Stati in base al numero di abitanti di

ciascuno e quindi il meccanismo democratico risulta dall’operare di queste due Camere.

Per quanto riguarda il potere legislativo, quindi, dalla lettura congiunta di questi 2 articoli

emerge che la regola generale è che gli Stati hanno competenza legislativa in tutte le

materie tranne che in quelle espressamente riservate dall’art. 1 al congresso federale e

questo è affermato nella sezione VIII dell’art. 1.

Si badi bene che la costituzione ha articoli e sezioni, spesso invece nelle leggi comuni gli

articoli si chiamano section così come nelle leggi tedesche troviamo i paragrafi ma non

farti confondere dal termine section (paragrafo sta per articolo) mentre per noi sezioni e

paragrafo sono articolazioni di un articolo.

Nella sezioni VIII del primo articoli si dice cosa i, congresso ha facoltà di fare: in estrema

sintesi vi sono materie che è intuitivo comprendere perché siano state riservate a livello

federale giacché sono materie di interesse generale (moneta, tasse, difesa) e vi sono poi

altre materie giudicate di interesse generale dal legislatore costituente e quindi vi sono

materie come la priorità intellettuale che è oggetto di leggi federali, il diritto di autore,

marchi, brevetti, tutto questo è oggetto di legislazione federale perché lo prevede la

costituzione all’art. 1.

Il diritto fallimentare, come anticipato, prevede un’unica disciplina unificata (abbiamo già

parlato di unificazione, uniformazione ed ammonizzazione). il diritto marittimo è gestita

unitariamente dagli interi Usa e poi attenzione alla clausola INTERSTATE COMMERCE

CLOUSE che stabilisce che il commercio con l’estero e con gli Stati deve essere oggetto

di disciplina federale per cui non tutto il diritto commerciale (che non corrisponde con il

nostro diritto commerciale ma è il diritto dei contratti commerciali), non tutto il commercio

ma appunto il diritto dei contratti commerciali ed il commercio in senso più ampio forma

oggetto di disciplina federale non quando riguarda il territorio interno dei singoli stati ma

quando riguarda il rapporto tra vari Stati oppure tra tutti gli Usa ed i Paesi stranieri.

Capisci bene eh l’interpretazione di quale sia il commercio interno e quale sia il commercio

tra Stati lascia spazio a discrezionalità per cui alla fine, anche con l’intervento della corte

suprema Usa, ad un assetto che oggi vede la disciplina di tutti i contratti commerciali come

disciplina statale per cui tutto ciò che riguarda il contratto, la compravendita, i mezzi di

pagamento, le garanzie, i contratti di finanziamento è oggetto di disciplina statale per cui vi

sono leggi statali su tutta la materia dei contratti che è disciplinata dunque a livello statale.

Per quanto riguarda il diritto societario (che per noi è tipico del diritto commerciale ma che

negli Usa è materia a sé) tutto ciò che riguarda l’organizzazione e la struttura delle società

è oggetto di diritto statale per cui in ogni Stati vi è una legge sul diritto societario tuttavia

quando le società si vanno a finanziarie sul mercato dei capitali, quando aumentano il

capitale ed offrono le proprie azioni sul mercato, quando emettono obbligazioni o altri titoli

offrendoli sul mercato per finanziarsi, quando dunque le società si finanziano accedendo al

mercato del risparmio allora dagli anni ’30 (quindi dopo la crisi del ’29) sono state

introdotte delle leggi federali.

Dopo la crisi del ’29, quindi, sono state introdotte tutte le norme a protezione dei

risparmiatori che acquistano obbligazioni e titoli sui mercati regolamentati.

Vi è un confine labile tra ciò che è commercio interno e di ciò che è commercio tra Stati

perché a seconda di come si sposti il confine tra commercio interno e tra Stati si comprime

il potere statale e si aumenta il potere federale. 89

Chiudiamo questo argomento dicendo che i poteri che vengono riservati al congresso

sono quelli esplicitamente elencati dalla sezione VIII dell’art. 1, sezione che però si chiude

statuendo che Il congresso avrà facoltà di fare tutte le leggi necessarie e adatta

(NECESSARI PROPERT COLUSE perché attribuisce al congresso la facoltà di fare tutte

le leggi necessarie e adatta per l’esercizio dei poteri di cui sopra espressamente elencati)

e di tutti gli altri poteri di cui la presente costituzione investe il Governo Usa o i suoi

dicasteri o uffici.

Questa clausola è detta anche clausola dei poteri impliciti.

La sezione VIII, quindi, fa un elenco di tutti i poteri riservati al congresso dicendo che però

può anche legiferare in tutte le materie strettamente attinenti a quelle ad esso riservate e

può fare tutte le leggi necessarie e adatte perché strettamente attinenti alle materie

espressamente allo stesso attribuite.

Ecco quindi che la INTERSTATE COMMERCE CLOUSE letta insieme a questa CLOUSE

DEI POTERI IMPLICITI E DEI POTERI CHE SI ALLARGANO A CIO’ CHE E?

NECESSARIO E ADATTO RISPETTO AI POTERI ESPRESSAMENTE ATTRIBUITI, dal

combinato disposto di queste 2 clausole si dà la chiave al congresso per ampliare i propri

poteri quando lo ritenga necessario ma in modo giustificato e motivato e sempre nei limiti

consenti dalla interpretazione della costituzione.

Il congresso è intervenuto in epoca recente molto in materia di legislazione economica, di

tutela dell’ambiente, dei consumatori creando molte autorità indipendenti (come l’autorità

antitrust e che noi abbiamo creato anche nel nostro ordinamento).

Gli Stati Uniti sono stati i primi ad introdurre la tutela ambientale ma lo vogliono fare in

modo indipendente da obblighi derivanti da convenzioni internazionali e questo crea dei

problemi.

Rapidamente soffermiamoci sull’art. 2 (rapidamente perché non forma oggetto della

nostra trattazione in modo approfondito).

Sappiamo che il potere esecutivo è attribuito direttamente al presidente Usa che è

nominato indirettamente dai cittadini: il meccanismo di nomina del presidente Usa è uno

dei meccanismi più complessi.

Il presidente Usa è capo dello Stato e capo dell’esecutivo (mentre da noi le due cariche

sono separate), ha poteri di indirizzo sul Governo, ha il comando delle forze armate ma

non può dichiarare guerra se non con il controllo del senato (per cui i suoi poteri sono

bilanciati), ha la rappresentanza degli Usa per cui firma i trattati internazionali che però

debbono avere avuto la preventiva approvazione del senato, nomina i diplomatici, nomina

i giudici della corte suprema e tutti gli altri giudici e funzionari federali spesso però

delegando questa funzione e può essere rimosso solo se messo in stato di accusa dalla

camera dei rappresentanti e comunque la decisione sull’impichment è presa dal senato

presieduto dal presidente della corte suprema federale.

Nell’art. 3 della costituzione è espressamente statuito che Il potere giudiziario degli Usa

sarà affidato ad una corte suprema e a quelle corti di grado inferiore che il congresso potrà

di volta in volta creare e costituire.

L’art. 3, quindi, istituisce direttamente soltanto la corte suprema federale per cui l’unica

corte prevista dalla costituzione è la corte suprema federale mentre per le altre corti

federali si dà il potere discrezionale al congresso di decidere se sia opportuno che vi siano

anche altre corti ed istituirle e questo è stato fatto per cui oggi il congresso ha creato un

sistema di giustizia federale che si articola su 3 livelli: district court di primo grado, court of

appeal e corte suprema federale però l’unico organo costituzionalmente previsto è la corte

suprema federale mentre le altre sono state istituite ma potrebbero essere modificate nella

loro organizzazione.

Questo è stato fatto subito contemporaneamente alla redazione della costituzione quando

appunto sono state create le altre corti. 90

Un principio fondamentale contenuto nell’art. 3 è quello presente in tutti i Paesi

democratici della indipendenza dei giudici rispetto agli altri poteri.

SISTEMA GIUDIZIARIO USA, RESTATEMENT

La lezione è tenuta dall’assistente della De Donno.

Nella scorsa lezione abbiamo cominciato a parlare della costituzione fino all’art. 2 per cui

oggi analizzeremo il sistema giudiziario.

Innanzitutto il sistema Usa è uno dei sistemi di commonlaw e a differenza del sistema del

Regno Unito ha la caratteristica di avere una costituzione scritta per cui la costituzione ha

il ruolo preminente nello studio del diritto Usa.

I primi 3 articoli della costituzione (moto breve, emendata nel corso del tempo) riguarda il

primo articolo il sistema legislativo, il secondo articolo riguarda invece l’attribuzione del

potere esecutivo al presidente mentre il terzo articolo riguarda il sistema giudiziario.

Ricorda inoltre che la costituzione Usa è una costituzione rigida per cui per la sua modifica

c’è bisogno di un complicato procedimento in cui vengono chiamati in causa anche gli

Stati ma nonostante vi sia questa grande separazione dei poteri con la suddivisione nei

principali 3 articoli, vi è la teoria di pesi e contrappesi per cui i poteri sono estremamente

autonomi gli uni dagli altri (non vi è, per esempio, come da noi, il rapporto di fiducia tra

legislativo ed esecutivo) ma allo stesso tempo l’uno controlla l’altro.

Esempio di autonomia di questi poteri è il fatto che i giudici della corte federale suprema

siano nominati dal presidente Usa ma serva il consenso del senato e quindi dell’organo

legislativo.

Sul sistema giudiziario è fondamentale sapere che si tratta di un sistema a doppio binario

nel senso che abbiamo le corti di tipo federale (e tutto il sistema federale) e poi abbiamo le

corti di tipo statale con un altrettanto sistema di doppio o terzo grado di giudizio.

L’art. 3 della costituzione, infatti, nel suo primo paragrafo statuisce che Il potere giudiziario

sarà affidato ad una corte suprema e a quelle corti di grado inferiore che il congresso potrà

di volta in volta creare e costituire.

La costituzione, quindi, istituisce una sola corte che è la corte suprema federale (anche

questa frutto del compromesso tra fautori del federalismo e i sostenitori di uno Stato

unitario centrale e più forte) mentre le ulteriori corti sono state istituite con il JUDICIARY

ACT del 1979 e si è sviluppato un sistema su tre gradi di giudizio:

1. La Supreme Court i cui giudici vengono definiti JUSTICE e non JUDGE a differenza

delle altre corti e questa è la corte istituita dalla costituzione Usa, la particolarità è che

sono nominati dal presidente Usa con l’assenso del senato ma ciò che ancor più

esplicativo del sistema di pesi e contrappesi è proprio il fatto che il numero dei vari

venga deciso con legge ordinario per cui è il congresso che decide il numero di giudici

della corte suprema e questo quindi è l’ultimo grado di giudizio;

2. I gradi inferiori sono costituiti dalle Court of Appeal che sono 13 di cui 11 sono suddivise

in base a circuiti territoriali, poi una corte in più va per il distretto della Columbia ed una

si occupa casi riguardanti corti specializzate per cui decide in sede di impugnazione

determinati casi particolari (agenzia amministrativa o autorità indipendenti e collegiali).

Quello delle corti di appello è il secondo grado di giudizio;

3. In primo grado di giudizio, infine, abbiamo le Disctric Court di cui ve ne è almeno una

per Stato, sono organi monocratici a differenze delle altre che invece sono corti

collegiali e si occupano della giustizia in prima istanza. 91

I giudici della supreme court godono di garanzie particolari che sono disciplinate sempre

all’interno della costituzione, quindi tutti questi giudici godono di quella che viene definita

nomina a vita perché l’art. 3 par. 2 statuisce che I giudici della corte suprema e quelli delle

corti di grado inferiore conservano il loro uffici finché non se ne renderanno indegni con la

loro condotta (clausola del DURING AND GOOD BEHAVIOUR) e riceveranno per il loro

servizio una indennità che non potrà essere diminuita finché rimarranno in carica.

La costituzione, dunque, si preoccupa innanzitutto di dare un assetto di garanzie ai giudici

innanzitutto attribuendogli un carica a vita salvo casi di indegnità e dove viene attivata la

procedura di impichment (uguale a quella per il presidente Usa) e poi si preoccupa di

stabilire il problema della loro indennità economica.

Ebbene, tutte queste garanzie non sono invece riconosciute ai giudici delle corti speciali

specializzate (TASK COURT E INTERNATIONAL TRADE) cioè vi sono queste corti

particolari che si occupano di determinate controversie che sono nominati per un periodo

di tempo determinati e sono revocabili senza il complicato procedimento

dell’impiccamento.

Per quanto riguarda il sistema statale esso è modellato sul tipo di quello federale per cui

abbiamo spesso i tre gradi di giudizio come quello federale ed ovviamente essendo un

sistema statale vi sono piccole variazioni tra stato e stato soprattutto sul nome attribuito

alle diverse corti ma l’impianto sostanzialmente è lo stesso.

Come abbiamo visto, quindi, i giudici sono nominati dal presidente con la conferma del

senato e questo però succede esclusivamente per quelli che sono i giudici della supreme

court (cioè per i Justice) mentre per quanto riguarda gli altri giudici delle corti federali

istituiti con il Judiciary Act il presidente delega la nomina al ministro di giustizia e si è

sviluppata la pratica di affiancare durante questa nomina un comitato particolare che

coadiuva nella nomina di questi giudici federali.

La carica è a vita salvo per i giudici delle corti specializzate e nell’impianto generale di un

sistema dotato di grande autonomia e rispetto tra operi ovviamente i giudici hanno la più

grande autonomia.

Chi sono i giudici?

I giudici della corte suprema o delle corti federali sono o giudici statali o comunque di

grado inferiore che vengono scelti magari per la loro ottima attività nella corte di grado

inferiore oppure vengono nominati professori universitari o funzionari pubblici ma

sostanzialmente soggetti che si siano distinti per le loro capacità.

E’ importante dire che la scelta spetta al presidente Usa per cui ha importanza, per

esempio, anche il collocamento ideologico del giudice però non bisogna dimenticare che è

vero che il presidente ha il suo orientamento però serve l’assenso del senato e vi è un

sistema per cui si cerca di dare comunque un equilibrio e quindi è vero che il presidente

Usa ha una sua autonomia di scelta ma si tende a mantenere una situazione di parità nel

senso che se vi è un giudice che ha una determinata ideologia verrà sostituito con un

giudice simile, se vi è un giudice ebreo questo verrà sostituito con un giudice ebreo e lo

stesso vale per il giudice nero o bianco, uomo o donna, per cui si cerca con la nomina di

non lasciare scoperti determinati settori.

Andiamo ad analizzare la corte suprema.

La corte suprema è formata da 13 giudici più 2 per divisione distrettuale, di circuito.

Le sue competenze sono:

1. Innanzitutto ha una competenza in primo grado (ORIGINAL JURISDICTION) su

controversie che sono molto rare perché deve essere parte uno Stato o un

92

rappresentante diplomatico per cui esclusivamente in questo caso ha una competenza

di prima istanza;

2. La competenza maggiore è riguardante la competenza di appello (APPELLATE

JURISDICTION) che può essere di due tipi diversi:

a. FEDERAL QUESTION JURISDICTION dove la corte interviene in caso di

impugnazione di sentenze da parte di corti di appello federali o di corti supreme

statali. Ovviamente l’intervento della corte riguarda l’applicazione del diritto federale

e non del diritto statale;

b. L’altro tipo di competenza di appello è quella che viene definita DIVERTISSI

JURISDICTION cioè la corte interviene a dirimere le controversie nel caso in cui i

cittadini siano appartenenti a Stati diversi degli Usa

3 Ultimo tipo di competenza che ha la corte è quella riguardante la legittimità

costituzionale delle leggi, quindi ovviamente interviene come giudice di legittimità in ultima

istanza.

Un’altra importante attività svolta dalla corte suprema è la formulazione delle regole di

procedura civile sulle quali poi si sono adottate anche le regole di procedura dei singoli

Stati per cui il congresso nel 1934 ha incaricato la corte suprema di stilare quello che

viene definito FEDERAL RULES OF CIVIL PROCEDURE ovvero sia un codice

sostanzialmente di procedura civile che sarebbe stato rispettato dalla corte e sul quali gli

Stati avrebbero fatto affidamento nello stilare i propri singoli codici di procedura civile.

Per farti rendere conto della importanza della corte suprema e della importanza che ha la

regola del precedente, citiamo due esempi che trovi anche sul libro, concernenti entrambi

due casi molto importanti entrambi relativi alla discriminazione razziale.

Il primo caso è PLESSY vs FERGUSSON del 1896 dove la questione riguardava la

utilizzazione di mezzi di trasporto pubblici che avessero sezioni separate per bianchi e

neri.

Nel 1896 la corte statuì il principio del SEPARATE BUT EQUAL cioè disse che nel

momento in cui sia bianchi che neri hanno diritto di accesso allo stesso servizio la legge è

costituzionale per cui non vi è alcun problema esistente, l’importante è che entrambi

abbiano accesso agli stessi servizi e questo era un principio chiaro negli Usa in quel

periodo.

Questo precedente venne poi separato nel 1954 nel CASO BROWN VS BOARD OF

EDUCATION OF TOPEKA dove per la prima volta si è statuito che la segregazione

razziale è illegittima di per sé e quindi con questa seconda pronuncia si è sostanzialmente

avuto un overruling implicito della decisione della corte che abbiamo appena citato del

1896.

Questo era semplicemente per farti capire quale importanza abbia avuto nella storia e

nella evoluzione legislativa degli Usa la corte suprema perché dopo alcuni anni di

funzionamento minore poiché non erano molti i casi trattati ha sempre preso maggior

piede ed è stata fondamentale anche in decisioni di questo genere riguardanti la questione

razziale ma non solo.

La corte suprema - a differenza delle nostri corti - non tratta un numero illimitato di casi nel

senso che vi è una selezione molto dura dei casi che vengono trattati dalla corte suprema

e questo aiuta anche il funzionamento della corte rispetto ad un sistema come il nostro.

Questo appena visto, dunque, è il sistema federale. 93

Per quanto riguarda il sistema statale vi sono moltissime differenze perché dipende da

Stato a Stato (soprattutto in relazione al nome) ma l’impianto è lo stesso è quello che è

particolare è la nomina dei giudici perché se in un caso era il presidente Usa o il ministro

della giustizia in delega ad eleggere i giudici, in questo caso invece la nomina dei giudici

statali segue diversi modelli.

In un primo modello abbiamo l’elezione da parte dei cittadini o dell’organo legislativo e

questo è il sistema che viene più frequentemente usato, i giudici in questo caso hanno una

durata in carica dai 6 ai 10 anni per cui non sono giudici a vita come nel caso della corte

suprema.

Un secondo modello prevede la nomina da parte del governatore con il consenso anche in

questo caso del senato sempre per il concetto dei pesi e contrappesi sempre presente.

E poi vi è un modello che si sta affermando sempre negli ultimi anni che è il sistema misto

di elezione e qui possono aversi diverse varianti: in un primo caso il giudice viene

nominato in primis per un anno dal governatore e dunque rimane in carica per 12 mesi se

poi viene confermato con l’elezione da parte dei cittadini per cui abbiamo nomina del

governatore e conferma con elezione da parte dei cittadini, in un secondo caso abbiamo

invece una commissione mista che sceglie 3 candidati dei quali il governatore ne nomina

uno per anno e successivamente alla nomina da parte del governatore vi è l’elezione di

conferma da parte dei cittadini.

Quello che è importante nel sistema Usa è il JUDICIAL REVIEW ovvero sia il controllo di

costituzionalità delle leggi.

Diciamo subito che questo tipo di controllo non viene affermato nella costituzione nel

senso che la costituzione non tratta del controllo di costituzionalità anche se viene

teorizzato nei documenti che accompagnano l’elaborazione della costituzione.

L’affermazione del controllo di costituzionalità avviene nel CASO MERBURY VS

MEDISON DEL 1803 ad opera quindi della corte suprema presieduta da un giudice molto

famoso (non solo per questa sentenza ma anche in generale per aver contribuito al

sistema delle sentenze Usa) che è il giudice Marshall.

Merbury era un giudice eletto dal presidente Adam sul finire della sua legislatura e proprio

perché si trattava di fine legislatura le procedure per la nomina di questo giudice sono

state frettolose e non sono state portate avanti sino alla fine.

Al termine della legislatura Medison, che era un funzionario attenente alla nuova

amministrazione del nuovo presidente, decide di non notificare la nomina del giudice

Merbury.

Il giudice, ritenendo di avere diritto a questa nomina, adisce la corte suprema richiedendo

la conferma della sua nomina.

La corte suprema, però, come abbiamo visto prima, ha in prima istanza competenza

soltanto in determinati casi ed in questo caso quindi il futuro giudice non era né un

diplomatico né lo Stato per cui non avrebbe potuto avere diritto di accesso in prima istanza

alla corte suprema.

Questa sentenza è molto famosa perché il giudice Marshall fa una lunga teorizzazione al

termine della quale arriva però a concludere che Merbury non aveva diritto di adire la corte

suprema perché il JUDICIARY ACT con il quale vengono poi istituite le altre corti non può

essere superiore alle norme della costituzione e l’art. 3 della costituzione fa riferimento

esclusivamente a questi casi di accesso alla corte suprema per cui nega a Merbury la

possibilità di adire la corte suprema.

Il giudice Marshall dice: O la costituzione è superiore ad ogni atto legislativo non conforme

ad essa o il potere legislativo può modificare la costituzione con una legge ordinaria, non

esiste via di mezzo tra queste due alternative per cui o la costituzione è una legge

superiore non modificabile con mezzi ordinari ovvero è simile agli atti legislativi ordinari e

94

come tale è sempre modificabile dal potere legislativo. Se la prima parte di questa

proposizione è vera allora un atto legislativo contrario alla costituzione non è in legge

mentre se la seconda parte è vera allora le costituzioni scritte debbono essere considerate

come assurdi tentativi da parte del popolo di limitare un potere per sua natura illimitabile.

E’enfaticamente ruolo e dovere del potere giudiziario dire quale sia il diritto: coloro che

applicano una particolare regola di diritto ai casi debbono necessariamente esporre e

interpretare quella regola.

Se due regole sono in conflitto tra loro la corte deve decidere della operatività di ciascuna:

questa è l’essenza del dovere del giudice.

Come si evince da questo estratto, il giudice Marshall teorizza quello che è un controllo di

costituzionalità che viene definito controllo diffuso e non accentrato presso un singolo

organo, controllo diffuso nel senso che ciascun giudice ha il dovere di esporre ed

interpretare la regola per cui ciascun giudice nello svolgimento della propria attività ha il

dovere di operare quello che è un controllo di costituzionalità.

Ovviamente vi è stato chi ha criticato questa impostazione affermando che alla fine in

ultima istanza è la cote suprema che è giudice delle leggi ma manca della legittimazione

democratica perché è eletta dal presidente ma questa è una problematica separata

perché si tratta di un sindacato diffuso per cui ciascun giudice ha la possibilità di indagare

sulla legittimità costituzionale o meno della legge ed in ultima istanza a decidere è la corte

suprema.

Ovviamente tutto questo sindacato diffuso si regge anche sull’impianto fondamentale della

regola dello stare decisis che vi è nel sistema Usa.

Il potere di legittimità costituzionale è stato identificato in diverse fonti ed innanzitutto

nell’art. 6 della costituzione il quale statuisce che la costituzione è la legge superiore,

quindi innanzitutto la legittimità costituzionale è fondata sulla primaria importanza della

carta costituzionale.

C’è poi anche un riferimento storico ovvero sia l’evoluzione degli Usa da Paese colonia del

Regno Unito a Paese indipendente e già nel periodo di permanenza degli inglesi vi era un

sorta di controllo di costituzionalità attribuito al PRIVY COUNCIL inglese nel senso che le

leggi emanate nella colonia Usa non potevano in alcun modo contrastare le leggi del

Regno Unito e quindi già questo era un primo tipo di controllo di legittimità costituzionalità.

Ovviamente questo controllo di costituzionalità deve essere legato all’insorgere di una

controversia nel senso che dalla controversia concreta nasce l’eventuale problema di

costituzionalità di una legge e quindi la pronuncia da parte della corte statale o federale.

In ultima istanza, appunto, sulle questioni di legittimità a decidere è la corte suprema e poi

si fa riferimento alla prassi della corte suprema di redigere la sentenza come opinione

della corte e questo è attribuibile sempre al giudice Marshall nella sua attività nel senso

che più che un insieme di speech, più che un insieme di singole opinioni dei giudici le

sentenze della corte suprema sono strutturate come una vera e propria sentenza, un

discorso unico.

Abbiamo visto quindi questo doppio sistema di giustizia (federale e statale) e dobbiamo

precisare che generalmente la legislazione è di tipo statale mentre solo eccezionalmente

ad intervenire è la legislazione federale (nel caso della tassazione, nel fallimento o per altri

tipi di aree di intervento ben determinate).

Conseguentemente l’intervento delle corti federali vi è soltanto in determinati casi previsti

dalla costituzione e questo viene definito come limite alla giurisdizione del sistema di

giustizia federale.

Le corti federali hanno anche quella che viene definita JURISDICIONT IN DIVERSITY e

cioè nel caso in cui i soggetti parti della controversia siano cittadini di Stati diversi allora in

95

questo caso interviene e la controversia viene decisa dai giudici statali ma in ultimo grado

può essere impugnata davanti alla corte suprema.

Ovviamente la legge applicata è la legge statale o, se vi è necessità, si fa riferimento alle

regole di diritto internazionale.

LAW OF THE STATE che cosa significa?

Innanzitutto veniva interpretato come legge, i giudici federali applicavano quello che è il

diritto statale scritto nelle leggi ma non nella giurisprudenza delle corti statali alla quale

sostituivano quindi la propria giurisprudenza (GENERAL FEDERAL COMMONLAW).

La giurisprudenza federale, quindi, si sostituiva a quella che era la giurisprudenza statale.

Il termine Law of the state è stato poi interpretato come diritto e quindi comprensivo non

solo della legge ma anche della giurisprudenza ed in questo caso dunque i giudici federale

andavano ad applicare la giurisprudenza ed il diritto scritto anche statale.

Quali sono le fonti del diritto Usa.

Innanzitutto abbiamo visto la costituzione che ha questo compito preminente per cui

nonostante si tratti di un Paese di commonlaw abbiamo una costituzione scritta che svolge

un ruolo fondamentale tanto è vero che si sviluppa, come abbiamo visto, il sindacato di

legittimità costituzionale di tutte le leggi.

Vi sono poi le leggi federali e quindi le leggi dello Stato federale che riguardano

determinate materie per esempio nel settore monetario.

Vi sono poi le leggi uniformi o modelli di legge.

E poi abbiamo una grande importanza delle università di legge e della dottrina.

Per quanto riguarda l’università (Law of school) è stata riformata nella seconda metà

dell’Ottocento, è costituita da 3 anni di studi nel corso dei quali la particolarità è che ci si

basa sul metodo casistico.

Lo stile delle sentenze è uno stile dottrinario con riguardo al quale abbiamo visto anche il

ruolo del giudice Marshall nella definizione della sentenza non come un insieme di speech

ma come discorso unitario.

I giudice, come visto, sono nominati tra avvocati o professori, nella corte suprema anche

tra funzionari pubblici o giudici di corti di grado inferiore e le materie di insegnamento sono

oltre al diritto statale anche i principi comuni e fondamentali del diritto Usa.

E’ nata negli Usa una materia più affine al diritto commerciale che è quella dell’analisi

economica del diritto e si è affermata proprio negli Usa e guarda alla efficienza di quelle

che sono le regole giuridiche, quindi qual è la regola giuridica più efficiente anche dal

punto di vista economico.

Parliamo ora dei restatement.

I RESTATEMENT sono delle opere che vengono elaborate dalla dottrina che espone quelli

che sono gli orientamenti prevalenti nella giurisprudenza dei singoli Stati, quindi è un

riesame di tutta la giurisprudenza su una determinata materia che viene riordinata in modo

da formare un sistema unitario.

Sono disciplinate dai restatement diverse aree del diritto, innanzitutto al giurisprudenza

statale nelle sue diverse aree e quindi dal contract, i tort, il trust, i problemi di agency, non

viene disciplinata dai restatement la famiglia e le successioni.

Il lavoro della dottrina sui restatement è promosso dall’American Law Institute e dal 1932

ad oggi vi sono state già diverse edizioni.

La parola passa ora al prof. Scarchillo il quale con riferimento ai restatement afferma

essere importante sottolineare l’importanza di questa documentazione giuridica, di questa

sistemazione perché parlando di unificazione, sistematizzazione se ci fai caso è una

terminologia importantissima nel diritto privato comparato ma è una terminologia

prevalentemente di civil law. 96

il mondo di civil law è infatti un mondo caratterizzato dalla codificazione mentre il mondo di

commonlaw è invece caratterizzato dalla legge non scritta, dalla caso concreto (case law),

tuttavia ormai questa dicotomia assoluta tanto assoluta più non è tanto è vero che oggi vi

è una inversione di tendenza.

Natalino Irti, infatti, ha scritto un libro dal titolo L’età della codificazione e da quel momento

si è iniziato a capire che nella sistematica di civil law, dopo le spinte unificatrici al Code

Ciivl al BGB al ZGB al codice civile italiano, la necessità di unificare ma vi è la necessità di

decodificare ovvero sia ormai è preponderante la scelta del legislatore di porsi al di fuori

del codice cioè di porre delle legislazioni fuori dal codice, quelle che noi chiamiamo

legislazioni speciali e non metterle all’interno del codice.

I codici ufficiali in Italia sono 5: codice civile, codice penale, codice di procedura civile,

codice di procedura penale e codice della navigazione mentre tutti gli altri non sono codici

ma sono raccolte di leggi, appunto sono restatement in modo che l’operatore giuridico

abbia una raccolta delle leggi che deve utilizzare in quel determinato settore.

Questo però ti fa capire che da una parte vi è una tendenza alla decodificazione, il

legislatore pone una legislazione fuori dal codice più rispondente al caso concreto mentre

dall’altra parte vi è questa esigenza di unificare e sistematizzare perché noi se non

sistematizziamo sembra che le cose non esistano per cui la prima cosa che facciamo è

sistematizzare e questa è la tendenza che caratterizza i sistemi di commonlaw i quali non

hanno una codificazione scritta però stanno andando verso questa direzione per dare

certezza del diritto.

Lo scritto, infatti, dà certezza del diritto non perché il caso concreto non lo dia però la

moltitudine di casi concreti può determinare in aggiunta alle sempre maggiori dissenting

opinion delle sentenze come nel caso Merbury dove in particolare vi era una opinione

della corte che portava dietro di sé tutte le altre opinioni e quindi vi era una opinione

unitaria e questo è stato un aspetto molto importante della carriera del giudice Marshall

perché è riuscito a dare alla corte suprema una idea di unitarietà mentre tutte le altri corti

sono state caratterizzate da molti dissenting opinion.

Marshall era un fine politico e non un giurista per cui emerge la figura di un giudice che

giudice non è per cui nel sistema americano o anglosassone o anglo americano in

generale non serve essere giuristi, Marshall voleva incidere con la unitarietà della corte

perché è la unitarietà della corte che lasciava poi interpretare il diritto e quindi una

interpretazione che sia quanto più uniforme, cercare l’uniformità.

Da una parte, quindi, i sistemi di civil law vanno verso la decodificazione mentre dall’altra

parte i sistemi di commonlaw vanno verso la ricerca di una unitarietà per cui vedremo che

tutta questa dicotomia, questa separazione netta tra civil law e commonlaw oggi stenta ad

esserci tanto è vero che per esempio la recente riforma della corte di cassazione spinge

sempre più verso la necessità dei giudici di scrivere non soltanto una motivazione ma

anche le opinioni dissenzienti e questo riprendendo il discorso anglo americano.

Non a caso la corte costituzionale italiana nel momento in cui emette una sentenza

interpretativa di rigetto o le cosiddette sentenze additive con quelle interpretazioni

estensive dei giudici, queste non fanno altro che “creare” il diritto perché influenzano il

legiste che non può non tenere conto di queste indicazioni che è ciò che avviene nella

casistica anglo americana.

Ecco dunque come la circolazione del modello giuridico influenza un sistema che di

riflesso viene influenzato.

Questo per farti capire che non devi mai ragionare con categorie logiche assolute perché

si può sempre cambiare appunto perché la circolazione del modello porta al cambiamento.

Ciò che resta peculiare per un sistema è il substrato politico sociale, la struttura del

sistema mentre il resto può essere influenzato. 97

Vi è un altro esempio perché tra il sistema Usa ed il sistema di civil law con la class action

in particolare vi è stata questa osmosi tra i due sistemi.

La parla torna all’assistente donna che parla dello Uniform Commercial Code (UCC).

Si tratta di leggi modello che vengono promosse dalla NATIONAL CONFERENCE OF

COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS (NCCUSL), una commissione che si

occupa di elaborare modelli legislativi comune (per esempio questo avviene molto nel

diritto societario) e quindi si occupa di promuovere una legge modello applicabile in tutti gli

Stati.

Lo UCC riguarda anzitutto i veri e propri contratti commerciali, nello specifico quelli di

compravendita o i titoli di credito.

Ha la struttura di un vero e proprio codice, quindi simile ai codici dei sistemi di civil law,

contiene al suo interno regole di interpretazione ed è stato nel tempo recepito da tutti gli

Stati salvo la Luisiana per cui devi capire che queste legislazioni uniformi hanno una

grandissima importanza perché poi le legislazioni statali si rifanno alla legislazione

uniforme nella maggior parte dei casi.

La parola torna a Scarchillo che aggiunge alcune cose sul sistema americano.

L’UCC è un esempio di unificazione del diritto (ricorda la differenza tra unificazione,

uniformazione, armonizzazione) che è il gradino più alto di questa scala di obiettivi del

diritto privato comparato cioè un diritto unificato anche dal punto di vista linguistico.

Quanto alla differenza tra commonlaw/civile law va detto che nel sistema Usa non vi è una

distinzione tra barrister e solicitor ma vi è solo l’American bar association dove vengono

formati gli avvocati presi da una selezioni universitaria delle miglio università.

L’aspetto caratterizzante il sistema americano rispetto al sistema di civil law (è molto

importante questo punto) con riferimento ad esempio all’istituto della class action o azione

collettiva è che nel sistema anglo americano non vi è una distinzione tra diritto pubblico e

diritto privato che invece c’è nei sistemi di commonlaw.

La class action è un istituto tipicamente Usa perché anche se nasce in Inghilterra è un

istituto che in realtà ha avuto la sua massima diffusione negli Usa.

Da un po’ di tempo avrai sentito parlare nel nostro ordinamento così come negli altri

ordinamenti europei di class action cioè l’introduzione della class action anche in Italia,

Germania, Francia ma in realtà in questo caso la terminologia è impropria perché

quell’istituto introdotto in Italia, Germania, Francia, Spagna, Svezia, non è in realtà l’istituto

tipico del diritto americano ma vi somiglia molto perché appunto il diritto Usa ha delle

peculiarità che non possono essere trapiantate in un altro ordinamento e qui vi è la

differenza di struttura degli ordinamenti di cui parlavamo prima:

1. Innanzitutto la differenza tra diritto pubblico e diritto privato;

2. La caratteristica del processo americano che è diverso da un processo continentale

perché oltre alla presenza della giuria vi sono anche a livello di procedura delle

differenze abissali. La class action è un’azione individuale che può essere iniziata da un

soggetto che si ritiene leso da un danno procurato ed il quale può agire in

rappresentanza di altri soggetti che si reputino lesi per lo stesso motivo per cui agisce

uno in rappresentanza anche di altri, tipiche son le cause per danno da fumo oppure si

pensi al caso di Erin Brokovic per cui agisce uno per tutti ma tutti quanti stanno in causa

perché parte del processo e quindi la sentenza finale avrà effetto per tutti quanti e non

solo per la parte presente in giudizio.

Ebbene, un effetto del genere nel nostro sistema non può esistere perché la sentenza

fa stato tra le parti processuali; 98

3. Un’altra differenza che caratterizza il sistema Usa è che gli studi legali americani sono

studi imprenditoriali e che ogni avvocato può stabilire il cosiddetto patto di quota lite cioè

avvocato e cliente si mettono d’accordo, l’avvocato lo difende ma in caso di vittoria per

esempio avrà il 60% di quanto vinto mentre se perdono paga l’avvocato ma in Italia un

meccanismo di questo genere non è ammissibile. In America, quindi, la causa è oggetto

di trattativa.

Se da una parte questo sistema è disincentivante per i clienti, dall’altra però è

incentivante perché gli avvocati se già sanno che una causa è persa neanche la

iniziano per cui vi è un filtro già all’inizio.

E vi è anche un incentivo delle parti nella class action perché una persona che

individualmente mai agirebbe in giudizio per un valore minimo di vittoria messo insieme

alle altre parti ha voglia di agire per cui per esempio nel caso italiano del cartello tra le

varie compagnie di assicurazioni, vi eran danno di 100 euro a soggetto, nessuno

farebbe una causa per 100 euro ma se le persone sono più ad agire in giudizio e se si

perde non si paga nulla mentre se vinci ti do una certa parte tutti lo fanno e questo

perché vi è un principio di commonlaw che poi è emerso in maniera preponderante con

la sentenza Merbury quando il giudice Marshall affermò che laddove vi è un diritto deve

esservi un rimedio che deve tutelare quel diritto violato e questo è il principio che anima

l’operatore giuridico Usa.

La class action è stata trapiantata negli ordinamenti europei però scevra di questi elementi

caratteristici per cui all’inizio si diceva che potevano agire con azione collettiva soltanto le

associazioni dei consumatori in rappresentanza dei soggetti che fanno parte di queste

associazioni ma se vince l’associazione i soldi sarebbero andati all’associazione per cui si

creava questa perplessità.

Dal 1.1.2010, invece, può agire in giudizio un soggetto individuale cui possono unirsi

anche altri soggetti ma debbono far parte del processo per cui un soggetto individuale non

può agire in rappresentanza di parti che non entrino nel processo.

Resta un punto che divide il sistema americano da quello occidentale e cioè il fatto che

non è ammesso un patto tra avvocato e cliente.

Ultimo aspetto: la legge sulla class action tedesca siccome in Germania si era scettici

verso questo nuovo istituto provenienti dagli Usa si è introdotta (tecnica di legislazione

tipica del sistema tedesco) la cosiddetta legge a tempo cioè si è introdotta nel 2000 una

legge sulla class action tedesca e che però aveva validità sino al novembre 2010, scaduta

questa legge si sarebbero valutati gli effetti di questa legge ed in base a ciò si andava o

meno avanti e alla fine si è andati avanti.

Non si poteva, dunque, trapiantare la class action così com’era non si poteva fare perché

mancavano elementi strutturali che caratterizzano il nostro ordinamento ma prendendo gli

aspetti migliori di quell’istituto è stato premiato e quindi con il passare del tempo si va

avanti per costruire un sistema quanto più armonico anche se sempre caratterizzato da

questa separazione sempre più leggera tra commonlaw e civil law.

EMENDAMENTI, DUE PROCESS, LAW OF THE STATE/GENERAL COMMONLAW,

MERBURY VS MADISON, RESTATEMENT, UCC

Le corti sono organizzate su tre livelli a livello federale ma solo una parte degli Stati segue

questo livello perché in molti manca il grado intermedio.

I giudici chiaramente sono una figura molto varia perché il sistema usa è molto vario e

complesso per cui troviamo giudici federali e statali e quindi anche il loro prestigio cambia

perché i giudici federali hanno maggiore importanza soprattutto nella gerarchia delle corti

e i giudici con il massimo prestigio negli Usa sono i giudici della corte suprema federale

99

nominati dal presidente Usa con conferma della nomina da parte del senato e questo è

uno degli esempi di pesi e contrappesi che caratterizzano tutti gli ordinamenti ma in

particolare quello Usa.

I giudici federali sono tutti nominati dal presidente Usa che però generalmente per i giudici

delle corti inferiori rispetto alla corte suprema (unica ad essere costituita direttamente dalla

costituzione mentre le altre sono costituite a seguito di legge federali emanate all’indomani

della entrata in vigore della costituzione) la nomina avviene per delega del presidente a

cariche che corrispondono al ministro della giustizia e al suo vice.

Esaminiamo alcune norme particolarmente significative della costituzione, si tratta di 7

articoli e 24 emendamenti.

Gli emendamenti sono tutti egualmente importanti, abbiamo già detto che questa

terminologia a noi fa venire in mente una modificazione e questa è sì una modificazione

ma aggiuntiva perché con essi non è stato modificato il testo originario degli articoli.

Com’è possibile, allora, che si ancora in vigore una costituzione scritta nel 1787 ed entrata

in vigore nel 1789? Com’è possibile che gli articoli siano ancora quelli.

Negli Usa (e questo deve farci riflettere in un momento in cui nel nostro momento spesso

si parla di modifiche alla costituzione) vi è una sorta di sacralità della costituzione un po’

come per i francesi il codice civile, diciamo che il testo emblematico della cultura giuridica

Usa è proprio la costituzione ed ecco perché possono farsi delle aggiunte ma non si

modifica la formulazione del testo.

Che cosa consente, allora, al diritto Usa di restare al passo con i tempi in un Paese

moderno, leader della economia fino a poco tempo fa?

Ebbene, ciò che ha consentito di rendere attuale la costituzione Usa è la sua

interpretazione e ne abbiamo visto un esempio perché parlando del precedente vincolante

abbiamo fatto degli esempi tratti dalla giurisprudenza della corte suprema e dall’interagire

dell’agenzia federale indipendente preposta al settore dei trasporti che ad un certo punto

disattende, facendo una sorta di overruling anche se non è una vera e propria corte, di

una sentenza della corte suprema Usa che era già di fatto stata overruled ma non

formalmente overruled in tema di segregazione razziale ed interpretazione del XIV

emendamento contenente il principio di eguaglianza.

Abbiamo quindi visto come sia la diversa interpretazione che negli anni è stata data delle

norme che ha consentito di interpretarle in modo evolutivo e così di far restare al passo

con i tempi la costituzione.

Questo ci fa capire il grande potere in qualche modo di “normazione costituzionale” (con

tutte le riserve che questa espressione può richiedere dato alla corte suprema federale

cioè il fatto che la corte suprema federale intervenga su determinate questioni e che possa

cambiare l’interpretazione della costituzione ha una grande potenza non solo giuridica ma

anche politica, basti pensare al tema della segregazione razziale: il fatto che la corte

suprema Usa abbia accettato questo overruled fatto da questa autorità amministrativa

federale ha una enorme importanza sul piano politico perché da quel momento in poi tutte

le leggi razziali dei singoli Stati sono state dichiarati incostituzionali e disapplicate ed infatti

Tocqueville affermava che Negli Usa non vi è una questione politica che non diventi

una controversia giudiziaria perché l’enorme importanza del potere giudiziario si

estrinseca soprattutto nel potere dato - al termine di una serie di ricorsi alla corte suprema

federale che ha il potere di interpretare in modo evolutivo la costituzione.

Oppure si pensi all’intervento della corte suprema federale in questioni elettorali: nella

prima elezione di Bush vi fu un problema di conteggio di voti e questo problema divenne in

particolare un problema giudiziario in uno Stato in particolare che finì davanti alla corte

suprema federale che in quel momento si sbilanciò molto su questa questione andando

ben oltre ciò che alla corte suprema era stato chiesto di decidere e alla fine decretò che il

100

conteggio doveva essere fatto in un certo modo per cui alla fine indirettamente la corte

suprema federale decretò la nomina alla presidenza Usa di Bush anziché Al Gore e Al

Gore in quel momento preferì accettare una decisione della corte suprema federale a lui

sfavorevole tanto da privarlo della possibilità di diventare presidente Usa perché

politicamente mettersi contro la corte suprema federale sarebbe stato un’onta enorme per

tutto il suo mandato.

D’altra parte bisogna dire che il fatto che la corte suprema federale si sia spinta oltre il suo

potere giudiziario andando tanto nel politico ha gettato un’ombra sulla intera corte

suprema per cui è nato un periodo in cui la corte suprema federale ha perso un po’ del suo

prestigio proprio perché aveva alterato determinati equilibri politici e questo prestigio negli

anni dei due mandati di Bush e dell’attuale mandato di Obama è lentamente risalito.

Rimane quindi questa importante caratteristica del collegamento tra l’importanza della

costituzione ed il ruolo dato ai giudici e in ultima istanza alla corte suprema federale che

intervengono in questioni politiche che spesso diventano giudiziarie e quindi la decisione

giudiziaria ha in qualche modo anche una forte influenza politica.

Questo è un aspetto che devi ricordare come aspetto caratteristico di tutto il diritto Usa.

Andiamo a vedere altre norme caratteristiche oltre ai primi 3 articoli.

L’art. 6 della costituzione stabilisce che La stessa costituzione e le leggi federai sono la

supreme law of the land.

Tutto l’assetto istituzionale nei rapporti tra Stato e federazione negli Usa si regge sul X

emendamento che, con riferimento a tutti i poteri in generale (legislativo, esecutivo,

giudiziario), stabilisce che tutti i poteri sono degli Stati tranne quelli vietati espressamente

dalla costituzione agli Stati (cioè che la costituzione vieta agli Stati di esercitare) e quelli

riservati espressamente dalla costituzione agli Stati Uniti, quindi quando si parla di Stati

Uniti nella costituzione Usa si fa riferimento al potere federale nelle sue diverse

articolazioni.

La regola generale, quindi, è che il potere legislativo,e esecutivo e giudiziario, tutti i poteri

dunque sono degli Stati tranne quelli riservati al potere federale o quelli espressamente

vietati agli Stati però laddove vi è un potere attribuito al livello federale (in particolare in

materia normativa dice l’art. 6) allora quelle norme sono sovraordinate a tutte le altre cioè

se il potere legislativo federale è esercitato nei limiti riconosciuti dalla costituzione allora le

norme prodotte a livello federale (quindi la costituzione che è la fonte di tutti i poteri e la

legge federale) sono la supreme law of the land cioè sono il diritto supremo degli Usa e

quindi tutte le altre norme debbono adeguarsi al diritto costituzionale e al diritto federale.

Da ciò possiamo quindi desumere che gli Stati hanno, anche nelle materie riservate al

livello federale, un potere residuale e concorrente e l’esempio è quello del diritto

fallimentare che è riservato al livello federale però per molti anni dopo l’entrata in vigore

della costituzione non vi è stata una legge federale sul fallimento per cui non è che fosse

vietato agli Stati legiferare ma finché non ha legiferato il congresso federale gli Stati hanno

potuto legiferare in materia fallimentare.

Dunque una volta intervenuta la legge federale le leggi statali si sono dovute conformare

al diritto federale o hanno dovuto essere abrogate oppure hanno potuto mantenere una

limitata competenza negli spazi lasciati liberi dal diritto federale.

Per esempio ancora oggi in materia fallimentare singoli Stati disciplinano l’ordine di priorità

tra i debitori nel recupero del loro credito e disciplinano anche i beni pignorabile e non ma

quando vi è un diritto federale allora questo è la supreme law of the land cioè diventa

vincolante per tutte le altre fonti normative diverse.

Del XIV emendamento abbiamo già detto parlando dell’ANTICIPARY OVERRULING: esso

contiene il principio di eguaglianza che è stato interpretato in modo diverso nelle diverse

epoche perché negli esempi fatti è emersa la SEPARATE BUT EQUAL DOCTRINE

101

affermata nel caso Plessy Vs Fergusson in cui si legittimava la segregazione razziale sui

treni purché però i diversi vagoni per bianchi e neri avessero stesse comodità mentre negli

anni ’50 a proposito delle scuole si afferma il principio della uguaglianza tout court senza

la separazione e che viene consacrata poi successivamente.

Oggi siamo saldamente in quest’ottica tanto che in alcuni casi si parla di discriminazioni

verso i bianchi perché vi sono stati una serie di minoranze per realizzare una uguaglianza

sostanziale piuttosto che formale tale per cui in alcuni casi sono i bianchi a dire che ormai

sono discriminati.

I primi 10 emendamenti che seguono i 7 articoli rappresentano la carta dei diritti

fondamentali, il cosiddetto BILL OF RIGHTS che riecheggia il Bill of Rights inglese molto

più antico ma è un approccio diverso.

Il Bill of Rights originariamente imponeva al potere federale, alle autorità federali di non

ledere con il loro operato determinati diritti fondamentali dei cittadini (elencati nei primi 10

emendamenti) mentre successivamente, con il XIV emendamento che contiene anche la

EQUAL PROTECTION CLAUSE, nel 1868 si è esteso il vincolo a rispettare i diritti

fondamentali dei cittadini anche ai singoli Stati per cui oggi il Bill of Rights tutela i cittadini

nei confronti del potere sia federale che statale e poi rimane comunque un altro strumento

di tutela delle libertà fondamentali nel JUDICIAL REVIEW cioè il modo in cui la tutela dei

cittadini viene realizzata attraverso la disapplicazione delle leggi ed anche delle sentenze

(se occorre) che contengano principi e regole contrarie alla costituzione e su questo

interviene qualunque giudice che può formulare il giudizio di illegittimità costituzionale

delle singole norme.

Molte garanzie sono finalizzate al DUE PROCESS cioè al giusto processo ed è una

clausola generale parlare di giusto processo: quali sono i diritti garantiti e che sono riferibili

allo svolgimento di un processo giusto?

Vi sono varie norme contenenti riferimenti attinenti al due process come il IV

emendamento che garantiscono i diritti personali, i diritti all’abitazione, alla riservatezza,

alla inviolabilità del domicilio, la riservatezza della corrispondenza, sono le norme che

prevedono che il rinvio a giudizio sia possibile soltanto a seguito di un verdetto della giuria,

il diritto a non testimoniare contro se stesso, a non auto accusarsi.

Alcuni di questi principi sono caratteristici della commonlaw e della commonlaw americana

in particolare, altri sono principi comuni che caratterizzano il giusto processo in tutti i Paesi

democratici, altri sono specifici come il richiamo alla giuria ed il fatto che persista nel diritto

Usa il processo by jury è dovuto proprio al fatto che nella costituzione sia per i processi

penali che per i processi civili è prevista la garanzia della giuria cui si potrebbe anche

rinunciare ma ciò non avviene proprio perché è un fattore caratterizzante del diritto

processuale statunitense e questo provoca anche delle lungaggini perché anche

inutilmente le prove, le evidence vengono portate davanti alla giuria che emette il verdetto

sulla questione di fatto sia nei processi civili che penali.

In molti casi, infatti, potrebbe farsi a meno della giuria che rappresenta un elemento che

porta ad allungare i tempi per l’amministrazione della giustizia ma proprio il fatto che la

presenza della giuria nel processo civile e penale rappresenti una garanzia costituzionale

spiega il perdurare nel processo Usa nel ricorso alla giuria più di quanto non avvenga

ormai nel sistema inglese dove si fa ricorso alla giuria raramente nei processi civili ed in

limitati casi nei processi penali.

Altri principi che caratterizzano il giusto processo sono il NE BIS IN IDEM ovvero sia il

divieto di essere processati due volte per lo stesso reato ma anche la tutela della vita,

della libertà, della libertà sono tutti beni tutelati nel V emendamento.

Da queste prime enunciazioni emerge che le garanzie del due process in alcuni casi sono

direttamente processuali, sono garanzia nel processo (presenza della giuria, divieto di

102

testimoniare contro di sé) mentre in altri casi invece sono tutele che attraverso il processo

si ripercuotono poi su dei diritti sostanziali per cui a volte sono garanzie processuali ma

queste garanzie processuali raramente sono fini a sé stesse mentre più spesso sono

dirette a tutelare dei diritti sostanziali (vita, libertà, proprietà).

Altre tutele nel processo penale sono il ricorso al giudice naturale (principio comune a tutti

i paesi civili), ancora una volta la giuria, il ricorso tra le prove alla testimonianza ed il diritto

alla difesa (VI emendamento).

Il VII emendamento fa menzione del diritto alla giuria in particolare nel processo civile e

poi vi è il divieto di pene crudeli ed inusitate.

Verrebbe da dire che allora la costituzione è contraria alla pena di morte nel diritto Usa ma

questa norma sinora è sempre stata interpretata in senso tale che non sono dichiarate

illegittime le leggi statali che prevedano la pena di morte purché questa sia inferta con

metodi non crudeli cioè la morte può essere inferta a conclusione di un processo penale

tuttavia deve essere inferta in modo da non procurare inutili sofferenze.

Tieni presente che non tutti gli Stati prevedono la pena di morte, alcuni la prevedono ma di

fatto non è applicata da molti anni mentre la precedono e la applicano.

Un altro istituito molto caratteristico del diritto Usa è quello della libertà provvisoria su

cauzione nel corso del processo, a volte sono imposte cauzioni molto alte e quindi solo gli

imputati danarosi possono uscire dalla prigione mentre gli altri restano almeno per tutta la

questione cautelare.

Il due process garantisce diritti sostanziali come la libertà di parola, di stampa, di riunione,

di culto che sono contenuti nel primo emendamento e la laicità dello Stato.

Anche quello della laicità dello Stato è un principio molto radicato tanto vero che in tutte le

scuole pubbliche e nella maggior parte di quelle private che non abbiano connotazione

religiosa non vi sono simboli religiosi di alcun tipo e questo si giustifica anche per il fatto

che tradizionalmente gli Usa sono sempre stati un Paese multi etnico e con diversi tipi di

religione.

Tra gli altri principi garantiti costituzionalmente c’è quello contenuto nel V emendamento

anche a noi comune della espropriazione con indennizzo, della clausola di eguaglianza

contenuta nel XIV emendamento che deve essere rispettata come tutti gli altri diritti ma qui

la formulazione è esplicita sia dai singoli Stati che dallo Stato federale (ma di questo XIV

emendamento abbiamo già ampiamente parlato) e poi sono stati costruiti dalla

giurisprudenza dei PENUMBRA RIGHTS ovvero sia diritti che non sono dichiarati

espressamente ma che sono garantiti indirettamente attraverso il due process come il

diritto alla privacy ed anche il diritto all’aborto dal 1973.

In particolare (questa è una parte che può creare alcuni problemi perché non è di facile

comprensione sul libro) le garanzie relative al due process sono state utilizzate anche per

la tutela di determinati diritti sostanziali e viene mostrato come la corte suprema federale

nella sua storia abbia invocato il rispetto di alcuni diritti fondamentali contenuti nel Bill of

Rights inerenti anche al due process per dichiarare legittime o meno delle leggi statali

perché conformi o contrarie alla costituzione.

In particolare i casi presentati sono quelli concernenti la legislazione a tutela del welfare, la

legislazione di tipo sociale cioè in una determinata epoca (dal ‘900 in poi) i singoli Stati

hanno cominciato, come in ogni parte del mondo occidentale, a dare tutela al lavoro

minorile, la lavoro delle donne, ai lavoratori in generale per cui si è cominciato a stabilire

quale fosse l’orario massimo di lavoro, il divieto di lavoro notturno per le donne, il divieto di

lavoro minorile o in quali limiti fosse consentito il lavoro minorile, insomma si è cominciata

ad introdurre una legislazione a scopo sociale a tutela dei lavoratori generali e di quelli più

deboli (donne e bambini). 103

Quando queste legislazioni hanno iniziato ad essere introdotte sono state considerate

dalla parte più conservatrice come contrarie alla libertà contrattuale tutelata dalla

costituzione e quindi si è detto che queste leggi sono incostituzionali perché limitano la

libertà contrattuale perché è chiaro che se imponi al datore di lavoro dei limiti nell’orario di

lavoro o a tutela di donne e minori allora la sua libertà contrattuale sarà compressa.

Ecco quindi che l’interpretazione più conservatrice era quella che affermava che queste

leggi a sfondo sociale a protezione dei lavoratori soprattutto più deboli fossero

incostituzionali perché contrarie alla libertà contrattuale ed in un primo tempo queste

pronunce sono prevalse disapplicando le normative statali.

Ad un certo punto, però, interviene Roosevelt che aveva introdotto la politica di intervento

statale nell’economia in determinati settori e riesce a convincere l’allora corte suprema

federale molto conservatrice che dichiarava incostituzionali tutte le leggi statali di questo

tipo con una minaccia del COURT PACKING PLAN.

In quel momento storico la corte aveva una composizione molto conservatrice anche

perché i giudici tutti molto anziani e dato che la corte suprema federale è istituita dalla

costituzione ma le regole sul funzionamento e sulla composizione sono decise con leggi

federali allora il presidente Usa Roosevelt minacciò di fare approvare una legge federale

per la quale sarebbero stati nominati nuovi giudici federali per quanti avessero già

compiuto 70 anni e poiché molti di quei giudici erano ultra settantenni si trattava di

introdurre nuovi giudici nominati tra quelli con idee più progressiste e quindi bastò questa

minaccia per indurre la corte federale dell’epoca, mantenendo la propria composizione,

verso un orientamento meno conservatore.

Così la corte suprema federale smise di dichiarare incostituzionali queste legge che sì

comprimevano la libertà contrattuale tutelata anche dalla costituzione a favore però della

eguaglianza sostanziale o di altri valori ugualmente tutelati dalla costituzione e quindi alla

luce di questi chiarimenti la lettura del testo potrà risultarti più agevole.

All’inizio, dunque, la libertà contrattuale era stata inizialmente difesa dalla corte suprema

federale faccendoni baluardo della costituzione ma a discapito della tutela dei lavoratori

perché si diceva che la libertà contrattuale prevaleva sulla tutela dei lavoratori e così era

avvenuto nel caso LOCKNER vs NEY YORK deciso nel 1905 dalla corte suprema

federale che aveva dichiarato incostituzionale la legge dello Stato di New York che poneva

dei limiti all’orario di lavoro dei panettieri ma dopo un po’ di anni - dopo circa 30 anni -

l’orientamento muta per cui la corte suprema sacrifica la libertà contrattuale a favore della

tutela dei lavoratori nel caso WEST COAST HOTEL vs SPANISH perché in questo caso

la legge dello Stato di Washington che prevedeva un salario minimo per le donne

lavoratrici non viene dichiarata incostituzionale dalla corte suprema federale.

Ed inoltre la corte suprema federale smise di dichiarare l’illegittimità costituzionale di leggi

di intervento statale nella economia come i casi precedenti espressione del New Deal

dopo la minaccia di questo COURT PACKING PLAN che prevedeva la nomina di un nuovo

giudice per ogni giudice della corte suprema che compie 70 anni e all’epoca ve ne erano 6

per cui le maggioranze sarebbero state certamente ampiamente diluite.

Del sistema giudiziario abbiamo già parlato ma facciamo un rapido riepilogo:

1. Il sistema giudiziario federale è articolato nella corte suprema federale prevista

costituzionalmente e dalle altre due (corte di appello e disctrict courts) previste con leggi

costituzionali. Tutti i giudici hanno la garanzia della inamovibilità, il loro compenso non

può essere ridotto dopo la nomina altrimenti potrebbe essere un’arma di ricatto da parte

di qualche parte politica, c’è la nomina a vita finché duri il DURING AND GOOD

BEHAVIOUR dunque salvo un BAD BEHAVIOUR che porta ad una procedura di

impichment anche per i giudici federali; 104

2. Meno garanzie, invece, hanno i giudici delle corti specializzate istituite

successivamente, sono federali ma i giudici godono di meno garanzia, i giudici sono

nominati a termine, possono essere più facilmente sostituiti e sono i giudici di queste

corti specializzate in materia tributaria e di commercio internazionale.

3. Per le corti statali, invece, non vi è un modello unico di organizzazione.

Quanto ai sistemi di nomina dei giudici i giudici federali sono nominati dal presidente o su

sua delega mentre gli altri sono invece nominati secondo lo stesso modello ma a livello

statale o con un sistema elettorale molto diffuso e vi sono anche sistemi misti per cui da

Stato a Stato le regole non sono uniformate.

Per quanto riguarda la competenza (argomento che dovremmo già avere trattato) le corti

supreme federali sono competenti quando la questione è di diritto federale o quando vi è

una controversia tra cittadini di diversi Stati (DIVERTISSI JURISDICTION) però in questo

caso i cittadini hanno il diritto ad essere giudicati da una corte federale che applichi il diritto

statale ma questo non è necessario cioè poiché questo è un diritto “costoso” (nel senso

che per andare davanti alle corti federali gli avvocati che possono andare davanti a quelle

corti richiedono elevate parcelle) per cui le parti possono scegliere di restare davanti ad

una corte statale.

In realtà sono pochi i casi importati che vengono portati davanti alle corti federali quando

vi è una giurisdizione in diversity appunto perché i cittadini hanno il diritto ma non è un

obbligo quello di andare davanti ad una corte federale a portare la loro controversia

quando si tratti di cittadini di due Stati diversi.

Trattiamo ora una parte che appare un po’ complessa ma che è molto attuale perché

molta letteratura Usa discute ancora di questa questione: parliamo della diversity

jurisdiction.

Quando vi è una controversia tra cittadini di Stati diversi questi cittadini hanno il diritto (non

l’obbligo) di portare la controversia davanti alla corte federale.

Se la questione fosse di diritto federale già naturalmente, obbligatoriamente bisognerebbe

andare davanti alla corte federale per cui questo problema si pone soltanto quando

occorre applicare, in una controversia tra cittadini di due Stati diversi, non il diritto federale

(perché altrimenti vi sarebbe la naturale competenza delle corti federali: district court, court

of appeal, corte suprema federale) ma il problema si pone quando bisogna applicare il

diritto statale perché allora vi sono dei casi di controversie tra cittadini di Stati diversi che

debbono essere decisi sulla base del diritto statale di uno dei due Stati individuato sulla

base delle norme di diritto internazionale privato (CONFLICTS OF LAWS) che

rappresentano un settore del diritto molto sviluppato nel diritto Usa (essendovi 50 Stati) e

quindi succede spesso che occorra trovare i criteri di collegamento per stabilire quale sia

la legge applicabile.

Se, per esempio, è stato concluso un contratto tra un cittadino dello Stato di New York ed

un cittadino dello Stato della California allora qual è la legge applicabile al contratto?

Le parti potranno stabilirlo liberamente ma se le parti non lo hanno stabilito in base ai

criteri indicati da quale legge bisognerà stabilire la legge applicabile.

Si è così sviluppato questo ampio settore dei CONFLICTS OF LAWS che corrisponde al

nostro diritto internazionale privato: sono quelle norme che stabiliscono (per noi quando

si tratta di rapporti tra nostri cittadini e cittadini di altri Paese della Unione o meno) quale

sia la legge applicabile ma individuata la legge applicabile in base a queste norme di diritto

internazionale privato il problema è un altro. 105

Se poi i cittadini vanno davvero davanti alle corti federali, esercitano questo loro diritto

garantito dalla costituzione, le corti federali debbono applicare il diritto statale e non quello

federale perché la questione è di diritto statale.

Ebbene, in passato su questo (che pure è chiaro) è sorta controversia perché la SECTION

34 del Judiciary Act del 1789 prevede che Nei casi di diversity jurisdicion la corte federale

deve applicare il diritto statale e il diritto statale viene individuato con The laws of the

state e proprio con riferimento a questa espressione è sorta una grande controversia. che

cosa deve intendersi per laws of the state.

Due erano le interpretazioni possibili:

1. Law come legge

2. Law come diritto

Se il termine law lo traduciamo come legge allora la legge come fonte formale è diversa

dalla giurisprudenza per cui dobbiamo limitare il diritto statale alla legge scritta escludendo

quindi l’applicazione del diritto statale se nel diritto statale in quella materia non c’è una

legge scritta ma vi è solo giurisprudenza come spesso peraltro in passato accadeva.

Se, invece, interpretiamo the laws of the state come tutto il diritto statale allora il diritto

statale è composto da tutte le sue varie fonti: la costituzione statale, le leggi, la

giurisprudenza, le consuetudini o anche solo la giurisprudenza o anche solo le

consuetudini.

Ebbene, l’espressione law of the state è interpretata dapprima nel CASO SWIFT VS

TYSON del 1842 in modo restrittivo per cui le corti federali applicavano il diritto statale

solo se nel diritto statale esistevano delle leggi formali, delle leggi scritte, degli statutes,

degli acts of the parliament e questo perché all’epoca la classe dei giuristi non era

ovunque ben sviluppata come adesso.

Basti pensare che in allora le law of school ancora non erano state riorganizzate perché le

law of school sono state riorganizzate dal 1861 in poi cominciando dalla università di

Harvard per cui siamo in un’epoca in cui gli studi giuridici potevano durare anche solo 1

anno, vi erano giuristi autodidatti, vi era dunque uno studio non ancora organizzate nelle

università in senso moderno del diritto, lì non vi erano le università di stampo medioevale

come nei nostri Paesi.

Il risultato, dunque, era che i giuristi più prestigiosi erano quelli che erano nelle corti

federali mentre nelle corti statali vi erano giuristi autodidatti e che comunque non avevano

avuto una vera e propria formazione giuridica per cui all’epoca la giurisprudenza statale

era poco prestigiosa, i giudici federali si rifiutavano di applicare le soluzioni giuridiche

formulate esclusivamente dalle corti statali.

Vi è quindi un motivo storico per cui nel 1842 i giudici federali applicano la legge statale

mentre la giurisprudenza statale non la applicano ed allora in quel caso i giudici federali

creavano delle regole essi stessi in luogo del diritto statale che diventava una prerogativa

incostituzionale perché se quella materia era rimessa alla legislazione degli Stati allora

non era permesso neanche ad un giudice federale di creare delle norme e quindi

indirettamente di legiferare in quella materia.

Il risultato è che se quella controversia fosse sorta tra due cittadini dello Stato sarebbe

stata decisa dai tribunali sulla base della giurisprudenza di quello Stato mentre bastava

che una controversia dello stesso tipo sorgesse tra un cittadino di quello Stato e il cittadino

di un altro Stato che quella controversia andava davanti alla corte federale che non

applicava la giurisprudenza dello Stato ma una propria giurisprudenza.

Questa giurisprudenza federale, quindi, che sostituiva la giurisprudenza statale laddove in

quella materia riservata agli Stati che doveva essere applicata sl giudizio non vi fosse una

106

legge formale era un’opera arbitraria che possiamo giustificare culturalmente dicendo che

la giurisprudenza statale all’epoca non era prestigiosa ma era una prassi che ad un certo

punto viene dichiarata incostituzionale.

Se, infatti, quella è una materia prerogativa degli Stati allora tu giudice federale devi

applicare il diritto degli Stati indipendentemente da un giudizio sulla qualità del diritto dei

singoli Stati e questo è un punto di arrivo che si compie dopo qualche anno perché è solo

nel 1938 (quindi quasi 100 anni dopo) nel CASO ERIE RAILROAD CO. VS TOMPKINS

che si arriva ad affermare questo orientamento, da questo momento l’espressione law oh

the State viene interpretata come diritto onnicomprensivo dello Stato (quindi comprensivo

della giurisprudenza e della legge) e quindi i giudici federali debbono applicare il diritto

statale scritto sia nelle leggi che nella giurisprudenza.

Ecco quindi che mentre prima nel caso Swift vs Tyson la corte suprema federale

affermava che There is a general federal commonlaw il che significa che nei casi in cui le

corti federali debbono applicare il diritto statale se non vi è una legge da applicare allora

possono creare una general federal commonlaw.

Con l’orientamento invece del 1938 nel caso Erie vs Tompkins si capovolge questo

principio affermando che There is no general federal commonlaw cioè le corti federali non

possono sostituire la propria giurisprudenza a quella statale quando la materia è oggetto

di competenza legislativa e giurisdizionale statale.

Questo nei principi ma nella prassi, di fatto, ancora oggi si parla di Erie nel senso che è

pacifico questo diritto ma in realtà la corte suprema federale in qualche modo continua a

svolgere un po’ nell’ombra questa opera di non seguire completamente gli orientamenti

statali quando giudica in diversity of jurisdiction per cui, seppur in modo più sommerso e

nascosto, continua comunque a creare diritto affiancando la general federal commonlaw

alla commonlaw statale per cui è un processo che seppure sia sia nascosto non è cessato

del tutto e rappresenta anche questa continua lotta tra livello federale e statale, tra

congresso e legislatore statale, tra giudici federali e giudici statali e da questo tentativo del

livello federale di invadere le competenze legislative e giudiziarie statali e dalla resistenza

che oppongono gli Stati a questa invadenza federale che emerge l’equilibrio che mura nel

tempo rappresentato dall’assetto nelle diverse epoche del sistema federale Usa.

Parliamo del potere di JUDICIAL REVIEW, di cui abbiamo più volte parlato e che

rappresenta anche l’aspetto per cui maggiormente il diritto Usa è un modello nel mondo, è

un punto importante e caratterizzante del diritto Usa cioè la parte del diritto usa che

maggiormente viene conosciuta esportata trapiantata è propria questa del diritto

costituzionale.

Nei Paesi di Commonwealth viene seguito su questo punto o il modello inglese (molto

particolare e difficile da seguire, è un modello che si è stratificato nella storia e che quindi

non può essere copiato) o il modello Usa che invece è un modello più facile da esportare

ed è un modello di controllo costituzionalità di commonlaw per cui questo è un aspetto

molto importante, conosciuto e molto copiato da altri ordinamenti soprattutto ovviamente

del diritto statunitense.

Abbiamo già visto quanto il judicial review rappresenti un importante potere politico anche

della corte suprema federale oltre che di uniformazione dell’interpretazione del diritto

attraverso l’interpretazione della fonte principale del diritto.

Questo potere di judicial review, tuttavia, non risulta dalla costituzione ma troverai soltanto

una norma la quale statuisce che la costituzione ed il diritto federale sono sovraordinate

rispetto alle leggi statali, sono le principali leggi dello Stato, sono la supreme law of the

land ma nulla è scritta su in che modo questa supremazia venga esercitata.

In che modo questa supremazia venga esercitata è invece stato scritto in questo famoso

leading (e ma i più disatteso) precedent del 1803 ovvero sia il CASO MERBURY VS

107

MEDISON che rappresenta il primo caso in cui la corte suprema federale ha disciplinato

una legge (peraltro una legge federale) perché contraria alla costituzione.

La corte era presieduta dal giudice Marshall, figura emblematica del diritto costituzionale

Usa, proprio perché fu il motore e l’autore di questa decisione ed ora verremo ai dettagli

del caso.

L’unico fondamento del potere di judicial review è quell’art. 6 che abbiamo visto prima

secondo cui la costituzione e le leggi federali sono la supreme law of the land e questa

parte dell’art. 6 si chiama SUPREMACY CLAUSE e qui apriamo una parentesi perché

abbiamo parlato varie volte di CLAUSE o PRINCIPALS: gli articoli della costituzione sono

molto discorsivi a volte ed allora al loro interno vengono individuate dalla dottrina queste

clausole (commerce clause, clausola dei poteri impliciti) e così le singole parti sono

caratterizzate da queste clause ma sono create dalla dottrina e non sono individuato in

modo specifico dai singoli articoli.

Questo potere di judicial review storicamente ha origine in quel controllo che ancora

sopravvive nel diritto inglese che viene operato (ora su una parte minima del

Commonwealth mentre prima su tutto il Commonwealth) da parte del Privy Council cioè il

consiglio ristretto della corona che viene invocato - ancora solo da pochi Paesi come la

Nuova Zelanda ma non più da Australia e Canada - come corte suprema del

Commonwealth cioè affinché la commonlaw fosse interpretata in modo uniforme in tutti i

Paesi di Commonwealth era possibile ricorrere dalle corti di ultimo grado dei singolo Stati

del Commonwealth al Privy Council inglese che non ha la House of Lords o la corte

suprema ma è un’apposita corte che fa capo alla corona (perché la regina è regina di tutti i

Paesi del Commonwealth) e che doveva assicurare l’uniformità della interpretazione della

commonlaw in tutti i Paesi del Commonwealth.

Ormai questo ricorso rimane per pochissimi Paesi però lì c’è l’idea di una corte che possa

controllare l’uniformità - all’epoca - delle leggi e della giurisprudenza di altri Stati, lì vi è

questa idea di un controllo fatto da una corte superiore.

Ecco quindi che le leggi coloniali all’epoca dello splendore del Commonwealth non

potevano essere in contrasto con il diritto inglese e l’organo garante era il Privy Council

ma il controllo di costituzionalità delineato dal caso Merbury vs Madison del 1803 è un

controllo che non fa capo ad un’unica corte come siamo abituati a pensare a noi che

seguiamo il modello austriaco di controllo di costituzionalità (e così anche in Germania)

ma è operato da qualunque giudice: qualunque giudice negli Usa può autonomamente

della costituzionalità di una legge.

E come si arriva davanti alla corte suprema? Perché si dice che la corte suprema alla fine

è l’ultimo organo che interpreta la costituzione, che dice l’ultima parola sulla

costituzionalità delle leggi statali o federali?

Vi si arriva in via di impugnazione secondo le regole della impugnazione delle sentenze

davanti ai tribunali statali o federali per cui se la questione è posta per la prima volta

davanti ad un tribunale federale (district court o special tribunal) la questione potrà essere

impugnata davanti ad una corte di appello e se la corte di appello deciderà (non è

obbligatoria la decisione in nessun caso, neanche in questo) allora la corte di appello

deciderà sulla materia della costituzionalità delle leggi e questa decisione potrà essere

impugnata in quel caso davanti alla corte suprema.

Se, invece, la questione è sorta davanti alle giurisdizioni statali, alla corte statale di primo

grado, la sentenza che decide questo punto potrà essere impugnata davanti alla corte

superiore (negli Stati vi sono due o tre gradi, l’assetto è variabile).

Per questa questione di interpretazione della fonte massima del diritto federale che è la

costituzione è possibile (poiché è stato deciso dalle corti ma non è scritto in alcuna legge

federale) impugnare la sentenza anche della corte di ultimo grado statale davanti alla

108

corte suprema federale per cui può farsi questo salto di giurisdizione quando la questione

riguardi l’interpretazione della costituzione e la conformità a costituzione di una legge

statale (perché la gerarchia federale delle corti, invece, porta naturalmente alla corte

suprema federale).

La corte suprema federale, poi, non è tenuta a decidere tutti i casi per i quali viene

proposto ricorso ma la corte suprema federale (e qui ecco anche il suo potere politico) può

stabilire se decidere o meno e chiaramente deciderà i casi che ritiene rilevanti (quando

ritiene che il problema di diritto sia rilevante) ma può anche stabilire che non sia opportuno

decidere su casi politicamente scabrosi per cui quando vi è un argomento scomodo,

quando la corte suprema federale non vuole prendere una questione su una questione

sensibile allora potrà trovare il modo di dire che non ritiene che sia necessario il suo

intervento rigettando la decisione sul ricorso nella fase preliminare del leave che è quello

che deve essere concesso per accedere alla corte.

In questo si esercita la discrezionalità della corte ed anche la sensibilità politica dei giudici

della corte suprema federale che possono anche ritenere che non sia opportuno in quel

momento intervenire su quella questione con una decisione di costituzionalità delle leggi.

E’ in questo che si vede il forte potere politico della corte suprema federale.

La caratteristica fondamentale, comunque è che il controllo di costituzionalità è diffuso tra

tutti i giudici e perviene in ultima istanza, se le varie corti di appello sono d’accordo, sino

alla corte suprema federale che sceglie i casi da decidere.

Rimane però questo vincolo cioè il controllo di costituzionalità delle leggi non può essere

fatto perché un cittadino fa una petizione alla corte costituzionale chiedendo che sia

disapplicata una legge ma appunto occorre, qui come nel nostro ordinamento, che vi sia

l’occasione di una controversia e questo limita dunque il potere alla necessità che la

questione sia sollevata nel corso di un giudizio civile o penale.

Con il caso Merbury vs Madison si inaugura per la prima volta anche questo stile

particolare delle sentenze della corte suprema che viene seguito molto spesso ed è quello

della sentenza adottata con l’opinion of the court.

In questo caso il giudice Marshall riuscì a convincere tutti i giudici e quindi la sentenza fu

adottata alla unanimità.

Quando la sentenza è adottata alla unanimità allora può essere adottata anche nella

forma che prescinde dal fatto che un giudice abbia proposto una soluzione e gli altri vi

abbiano aderito perché la sentenza viene scritta in forma granitica (simile a quella adottata

dalle nostre corti) come opinion of the court in cui si spersonalizzano i singoli giudici ed

appare l’identità della corte.

Questa è una sentenza forte, che ha una grande forza di precedente vincolante.

Non vi è, dunque un dovere giuridico di esprimere una sentenza con un’unica opinion of

the court piuttosto che seguendo la parsi di commonlaw di avere l’opinion dei singoli

giudici ma quando emerge una opinion of the court allora quel precedente in quell’epoca

storica, in quel momento è certamente molto forte perché è un segnale forte della corte

per la quale quel principio di diritto affermato è un principio su cui tutti i giudici sono

d’accordo e quindi è un principio forte.

Veniamo ai particolari del caso che viene descritto con dovizia di particolari nel testo ma

cerchiamo di focalizzare la questione di diritto.

Vediamo innanzitutto chi erano Madison e Merbury.

Merbury era un giudice federale di pace che venne nominato dal nuovo presidente dal

presidente degli Usa uscente Adams perché quando viene nominato un nuovo presidente

vi è un periodo in cui rimane in carica il vecchio che dovrebbe occuparsi solo di ordinaria

amministrazione tuttavia con una prassi tanto scorretta quanto diffusa Adams si affrettò a

109

compiere tutte le nomine dei funzionari e dei giudici federali in modo da riempire

l’amministrazione di persone del suo orientamento e a lui fedeli.

Ebbene, tra queste nomine fatte sino alla mezzanotte dell’ultimo giorno di scadenza del

mandato vi erano le nomine anche di giudici federali che con disprezzo infatti venivano

chiamati MIDNIGHT JUDGES cioè quelli nominati dall’amministrazione uscente all’ultimo

secondo e tra questi giudici federali vi era proprio Merbury la cui nomina non venne

perfezionata viste le ristrettezze dei tempi sicché fatta la nomina occorreva l’ultima

formalità ovvero sia la notifica della nomina tuttavia nel frattempo si era insediata la nuova

amministrazione Jefferson ovviamente del partito opposto antifederalista il cui segretario di

Stato Madison naturalmente ritardò nel perfezionare tutte le nomine compiute

dall’amministrazione uscente e quindi tardava nel notificare la nomina di giudice di pace a

Merbury.

Merbury, quindi, che aveva diritto a a quel punto ad essere nominato giudice, sulla base di

un articolo del JUDICIARY ACT del 1789 il quale prevedeva che quando vi è un atto

dovuto (come la notifica di una nomina legittimamente effettuata) che non viene compiuto

si può chiedere alla corte suprema Usa direttamente (quindi in unico grado) di emettere un

provvedimento che obbliga l’amministrazione ad emettere l’atto dovuto (anche da noi

peraltro vi è un meccanismo simile perché una legge prevede che quando una Pa non

compia un atto dovuto può chiedersi al TAR un provvedimento con uhi il TAR fissa alla PA

un termine entro cui adempiere e se scaduto questo termine la PA non ha provveduto

allora il TAR nomina un commissario ad acta che provvede con poteri sostitutivi ad

emettere l’atto dovuto dalla PA).

Negli Usa, dunque, questa norma del judiciary act prevedeva potesse chiedersi

direttamente alla corte suprema Usa un provvedimento per obbligare l’amministrazione o

un funzionario dell’amministrazione federale ad emettere un atto dovuto.

Merbury, quindi, aveva tutto il diritto di agire per chiedere la notifica della nomina a

Madison.

La questione, quindi, venne portata davanti alla corte suprema così come previsto dal

judiciary act e nella corte suprema in quel momento il presidente (in inglese CHIEF

JUSTICE) era Marshall il quale era un federalista e quindi dello stesso partito del

presidente uscente e quindi dello stesso partito di Merbury per cui in teoria qualora si

ritenesse che i giudici veramente seguano i propri orientamenti politici nel decidere in

questo caso si sarebbe pensato che Marshall avrebbe ordinato a Madison di notificare la

nomina a Merbury.

Invece Marshall diede torto a Merbury ma compì una operazione che diede prestigio

almeno finora alla corte suprema da lui presieduta perché dichiarò che quella parte del

judiciary act la quale prevedeva che si potesse adire direttamente in unico grado la corte

suprema per chiedere questo provvedimento era contrario alla costituzione perché l’art. 3

della costituzione prevede che la corte suprema Usa possa essere adita soltanto in casi

tassativi (quando sono parti del giudizio dei diplomatici o gli Stati Uniti) e non in altri casi

per cui Il giudice Marshall e tutta la corte con lui dichiararono che quella parte del judiciary

act doveva essere disapplicata perché contraria a costituzione.

In questo modo, dunque, veniva meno il diritto di Merbury di ottenere un provvedimento

che obbligasse l’amministrazione ad emettere l’atto dovuto e quindi di ottenere la notifica

della sua nomina.

Da quel momento in poi venne affermato questo potere di judicial review non soltanto della

corte suprema ma di tutte le corti, secondo quel meccanismo che abbiamo spiegato.

Ecco quindi che ALL’ESAME parlando del caso Merbury vs Madison ciò che dovrai

spiegare, oltre alla questione di fatto, è la questione di diritto cioè quale fu la prima legge

che per la prima volta fu disapplicata e perché e cioè dovrai dire che il judiciary act in

110

quella parte fu ritenuto contrario all’art. 3 della costituzione laddove stabilisce che la corte

suprema può essere adita in unico grado soltanto in casi diversi da quello previsto dal

judiciary act e cioè quando siano parti di un giudizio dei rappresentanti diplomatici degli

Usa o gli stessi Usa e quindi non per ordinare a qualunque funzionario federale di

compiere atti dovuti.

Questo, dunque, è un aspetto importante e qualificante perché da quel momento si è

inaugurata una tradizione che è stata affinata ma non è più cambiata.

Va tra l’altro segnalato che questa è una pronuncia del 1803 e quindi prima di quella

riforma delle università di cui ti è stato raccontato nella scorsa lezione e quindi Marshall

era un autodidatta, aveva studiato diritto autonomamente, era una mente illuminata ma

self made man cioè la sua formazione era stata compiuta autonomamente.

A questo punto possiamo iniziare a trattare la parte conclusiva del discorso sul diritto Usa.

Da questo quadro (sulla base degli artt. 1, 2, 3 della costituzione e di tutto quanto detto

sinora) emerge un fenomeno molto complesso, molto ampio, molto frastagliato, molto

variegato, molto difficile da ricondurre ad unità: come si fa, allora, a dare una lettura

unitaria, sistematica del diritto Usa?

Il primo elemento unificante è che tutto il sistema è retto dalla costituzione, un collante che

invece manca nel diritto inglese ma il diritto inglese rappresenta la realtà più antica, più

coesa, un territorio più ristretto, è vero che vi sono le articolazioni delle 4 regioni ma è una

situazione più facilmente leggibile e riconducibile - pur nella sua complessità - ad unità.

Qui, invece, vi è la costituzione ed ecco perché non è stata mai modificata troppo ma solo

interpretata, appunto perché quello è il collante di tutto il sistema.

Poi vi sono le leggi federali: quando all’inizio abbiamo la distinzione tra unificazione,

uniformazione ed armonizzazione abbiamo fatto l’esempio del diritto federale perché

quando in uno Stato federale vi sono norme che sono di diritto federale (diritto

fallimentare, diritto che riguarda la difesa negli Usa o nel dritto tutto ciò che concerne

diritto civile e diritto commerciale) allora quelle sono norme federali che valgono per tutto il

territorio dello Stato federale e quindi sono delle norme che unificano il diritto, sono

uniche.

Costituzione e leggi federali, dunque, riducono la complessità, sono fonti comuni di diritto

per tutto il territorio degli Usa.

Il problema, invece, è come si possa ricondurre ad unità o a trovare chiavi di lettura

laddove il diritto è statale perché vi sono 50 Stati con 50 costituzioni perché ogni stato ha

la sua costituzione (che naturalmente non può essere in contrasto con la costituzione e il

diritto federale), governi, parlamenti, corti (perché ogni Stato riproduce l’articolazione

federale): come si fa, allora, a ricondurre ad unità un sistema così complesso e far sì che

ognuno non vada per la sua strada sia pure sotto il cappello unificante della costituzione?

Vi sono varie correnti unificanti.

Delle università ti è già stato parlato nella scorsa lezione e ti è stato spiegato qual è il

diritto che si studia nelle università.

Se una università è nello Stato della California non si studia il diritto dello Stato della

California e poi il diritto federale ma si studierà il diritto Usa intendessi per diritto Usa

quelle che da alcuni giuristi comparatisti potrebbero essere chiamate le epifanie ovvero sia

le apparizioni, i fenomeni principali emersi tra i vari diritti statali.

In altri termini studiando il diritto di famiglia non vi saranno 50 diritti di famiglia diversi ma vi

saranno dei gruppi di Stati con soluzioni comuni e quindi si studieranno le legislazioni con

relativa giurisprudenza più significativa dei diversi gruppi di Stati.

E così per ogni materia vi saranno degli Stati guida o dei gruppi di Stati i cui orientamenti

debbono essere studiato ed è proprio ciò che avviene nelle università. 111

Le università, quindi, hanno una funzione in qualche modo unificante del diritto, sono una

delle forze unificanti del diritto Usa e così come le università anche la dottrina - che è frutto

della formazione universitaria - ha una importante responsabilità in questo campo.

Per quanto riguarda la dottrina l’opera tipica che viene ricordata della dottrina è quella dei

restatements.

Vi sono varie correnti di dottrina ma vi è uno specifico genere letterario opera della dottrina

che dà una chiave di lettura del diritto Usa laddove vi sia una molteplicità rappresentata da

diversi diritti statali: il restatements, appunto.

Ma che cos significa restatement?

To restate significa affermare, enunciare una regola di diritto e re-state significa farlo di

nuovo.

Ecco quindi che il restatement espone in modo organico, sistematico, organizzato i

principale orientamenti dichiarati dalla giurisprudenza dei singoli Stati,prevalentemente

dalla giurisprudenza ma tenendo conto anche della legislazione presente nei singoli Stati.

I restatement, quindi, era in passato dei libroni molto voluminosi (oggi sono presenti in

formato elettronico) divisi per materie, quindi c’era il restatement dei contract, trust, agency

ma non materie come famiglia e successioni per cui dovevano essere diverse aree del

diritto disciplinate prevalentemente dalla giurisprudenza statale (per lo meno in origine).

Vi erano tanti volumi quante erano le materie per cui vedendo i volumi di restatement si ha

anche una idea di quali siano le partizione del diritto Usa perché lì seppure conoscano le

nostre distinzioni non hanno il libro di diritto pubblico, civile e commerciale ma hanno i libri

sulle singole materie (contract, tort, trust, conflict of law ecc), non c’è private law o

administrate law, sanno certamente cosa significhi ma non ce li hanno, hanno

constitutional law però non hanno i trattati come noi perché appunto hanno le singole

materie.

Per ognuna di queste materie, quindi, vi è un restatement che riordina tutta la materia per

voci messe in ordine alfabetico con delle sottovoce e quindi per ogni argomento e sotto

argomento (contratto, vizi della volontà ecc.) raggruppano ed illustrano gli orientamenti

principali emersi negli ordinamenti più significativi.

Leggendo il restatement, dunque, trovo già una definizione di contract generalmente

accettata dagli Stati altrimenti dovrei cercarlo Stato per Stato.

Ecco quindi che il restatement serve ai giuristi Usa per avere un primo orientamento in

queste materie sugli orientamenti degli Stati.

E’ vero che è opera di dottrina e quindi nel catalogare, nel raccogliere questo materiale si

fanno delle scelte anche discrezionali però la composizione della commissione che ha

redatto i restatements è autorevole e mista (avvocati, magistrati, pubblici funzionari e

rappresentanti anche del diritto dei diversi Stati) per cui il prestigio dei diversi autori si

ripercuote sull’autorevolezza della pubblicazione che è considerata una fonte del diritto

cioè non è una fonte del diritto ufficiale però se vuoi conoscere il diritto Usa devi prendere

il restatement che è una fonte informale del diritto redatta dalla dottrina, non ha dunque

alcun valore vincolante tuttavia uno dei modi per leggere in modo unitario il diritto Usa.

E la redazione del restatement è stata promossa dall’AMERICAN LAW INSTITUE che è

un istituto prestigiosissimo, privato ma di rilevanza sovranazionale, federale e di questi

restatement sono state redatte varie redazioni: il primo è del ’32, oggi molti sono arrivati

alla terza edizione e si va oltre con il passare del tempo.

L’altra chiave di lettura è rappresentata dalle leggi uniformi o modelli di leggi e a questo

proposito è stata creata la NCCUCL ovvero sia la NATIONAL CONFERENCE OF

COMMISSIONERS ON UNIFORM STATE LAWS (NCCUSL) ed anche questa è una

organizzazione no profit privata composta da rappresentanti del BAR, della magistratura di

tutti gli Stati che promuove nelle materie oggetto di competenza legislativa statale

112

l’uniformità legislativa facendo un lavoro comparatistico sul diritto di tutti i singoli Stati

(anche sul diritto non Usa) per cercare di redigere delle leggi uniformi o leggi modello da

proporre ai legislatori dei singoli Stati che nell’esercizio della loro sovranità che gli deriva

dalla loro costituzione sono liberi di formulare le proprie leggi in modo simile o difforme

rispetto al modello proposto.

Sono centinaia le leggi modello proposte da questa commissione, alcune hanno avuto più

successo mentre altre meno ma tra le leggi uniformi promosse da questa commissione vi

è proprio lo UNIFORM COMMERCIALE CODE (UCC) sul quale i civilians da sempre ci

scherzano sopra affermando che non uniform, non è commerciale e non è code nel senso

che noi intendiamo perché:

1. E’ uniforme nel senso che è un modello ma cui volontariamente sei debbono

conformare i legislatori dei singoli Stati per cui non è un codice che obbliga alla

uniformazione, non ha in sé la forza di obbligare, non è una legge costituzionale che

obbliga gli Stati ad adottare quel modello, non è una legge federale ma appunto è una

proposta fatta da una commissione molto autorevole per cui le leggi proposte dal

NCCUCL non debbono essere adottate, ma sono leggi modello che possono essere utili

ai singoli legislatori i quali sono liberi di adottarle o meno.

L’uniformità, quindi, è soltanto un obiettivo che lo UCC non ha il grado di imporre;

2. E’ commerciale ma non nel senso nostro perché è commerciale nel senso del diritto

commerciale inglese e Usa cioè riguarda il diritto commerciale secondo la commonlaw

ed il diritto commerciale secondo la commonlaw ha un’accezione molto più ristretta del

diritto commerciale secondo la civil law perché riguarda soltanto i contratti commerciali,

dunque non fallimento, non società, non proprietà intellettuale, non marchi, brevetto,

diritto di autore ma soltanto contratti commerciali e tutto ciò che è satellite rispetto ai

contratti commerciali (garanzia, mezzi di pagamento, compravendita che è il principale

contratto commerciale e il lease);

3. E’ un codice tuttavia non nel senso nostro (codice civile o commerciale) ed anzi bisogna

dire che rispetto allo stile delle sentenze di commonlaw che sono molto casistiche e

dettagliate, questo UCC è scritto un po’ più con uno stile a noi più familiare che a quello

dei commonlawyers per cui vi erano nella versione precedente 9 articoli con

formulazioni anche abbastanza generali e poco casistiche: per esempio lì vi è un’altra

definizione di contract che vale soltanto per i contratti commerciali e non per i contratti

stipularti al di fuori del commercio che però guardando tutti i contratti commerciali viene

citata cioè nelle trattazioni sui contract si dice che Nel diritto Usa non vi è una nozione

univa di contract perché ogni Stato dà la sua definizione tuttavia dal restatement on

contract risulta questa definizione di contract di carattere generale ed è importante

citare anche la definizione dello UCC di contract nell’ambito commerciale che è questa.

Vi sono quindi anche delle regole che travalicano la materia dello UCC come le regole

di interpretazione del contratto che si riferiscono ai contratti commerciale ma che poi

vengono utilizzate anche in modo più ampio.

Bisogna dire che lo UCC è una delle leggi uniformi proposte che ha avuto il maggior

successo perché è stato adottato con minime modifiche (perché gli Stati possono pure

adottare la legge modello ma non in tutte le sue parti) da tutti gli Stati tranne dalla

Luisiana perché lì il dominio francese è stato più lungo ed oggi è un sistema misto

chiaramente ormai immerso nella realtà di commonlaw che però mantiene degli istituti e

113

delle caratteristiche che provengono dal diritto francese appunto perché è o Stato che per

ultimo è stato venduto dai francesi al Governo Usa.

Lo UCC perché è stato adottato da tutti gli Stati?

Perché la materia commerciale è quella che richiede la maggiore uniformità sul territorio

più vasto possibile per cui così come prima di ogni codice civile abbiamo trovato un codice

commerciale così la materia dei contratti commerciali si è sentita l’esigenza di unificarla in

tutti gli Stati e tutti gli Stati hanno aderito in modo abbastanza fedele allo stesso modello.

La struttura, dunque, assomiglia abbastanza ad un codice di civil law, contiene delle

regole definitorie, delle regole sulla interpretazione ed è quindi un importante riferimento

per quanto riguarda i contratti commerciali.

Questa parte della disciplina statale è stata quindi per questa strada unificata.

Nella prossima lezione parleremo del ruolo della dottrina ed inizieremo poi a parlare degli

aspetti più caratteristici della codificazione di commonlaw.

DOTTRINA, RESTATEMENT, DROIT INTERMEDIAIRE, CODE CIVIL

Oggi finiremo di parlare del diritto Usa e inizieremo a parlare delle principali codificazioni.

Parliamo brevemente della dottrina.

La dottrina ha sempre avuto un ruolo nel diritto Usa, per tutto quanto detto sinora e un po’

a differenza di quanto avveniva nella tradizione inglese, di maggiore evidenza proprio

perché la formazione dei giuristi passa attraverso le università dove si studia con il case

metodo (cioè essendo un approccio in parte teorico ed in parte è casistico).

Non dobbiamo dimenticare che le università Usa sono università di secondo livello perché

mentre da noi gli studi di diritto cominciano dopo i liceo, negli Usa invece dopo il liceo si va

al college dove si studiano materie di carattere generale e solo dopo si studia per essere

ammessi nelle law of school, quindi si accede alle law of school dopo aver conseguiro una

laurea di primo livello ed in questo vi è un richiamo a quanto avviene nel diritto inglese

solo che nel diritto inglese la formazione del giurista avviene fuori dalle università cioè nel

diritto inglese bisogna avere una laurea non importa se giuridica e può si può diventare

avvocato frequentando le scuole (se non si ha una laurea giuridica con un anno in più)

organizzate dagli ordini professionali ultimamente dagli ordini professionali in

collaborazione con le università.

Negli Usa, invece, si prende una laurea di primo livello e poi invece di frequentare i corsi

formativi degli ordini professionali si va alla law of school per 3 anni e da lì si accede

facilmente al bar per cui l’impostazione è diversa ma l’idea di fondo è che bisogna avere

una laurea anche diversa e poi si iniziano gli studi giuridici vuoi nelle scuole degli ordini

professionali vuoi nelle università

Ebbene, proprio questa centralità della università nella formazione del giurista fa sì che gli

stessi professori universitari, la stessa dottrina sia tenuta maggiormente in conto di quanto

non avvenga nel diritto inglese e lo dimostra lo stesso fatto che per nominare i giudici si

“pesca” in un ambito più ampio di quanto non avvenga nel diritto inglese cioè coloro che

possono diventare giudici nel diritto Usa non sono solo gli avvocati ma sono anche i

professori universitari o funzionari pubblici che si sono distinti per la loro esperienza

giuridica e quindi si rompe quella omogeneità che c’è nel diritto inglese tra la classe di

avvocati e magistrati perché gli avvocati possono diventare magistrati ma non solo gli

avvocati possono diventare magistrati per cui vi è una maggiore eterogeneità di

formazione tra la classe forense degli avvocati e la classe forense dei magistrati.

Rimane, dunque, questa centralità della dottrina che in un sistema così variegato, così

molteplice dal punto div sita delle leggi e delle corti soprattutto, è chiamata anche a dare

una chiave di lettura unitaria di questo sistema e la dottrina è proprio una delle forze che

cerca di semplificare ed omogeneizzare il diritto Usa insieme alla costituzione, leggi

114

federali, leggi uniformi e modelli di legge, law of school e appunto dottrina: queste,

dunque, sono le forze che cercano di dare una lettura unitaria o di uniformare o di

omogeneizzare il diritto Usa laddove non sia federale e presenti elementi di molteplicità.

Per quanto riguarda la dottrina essa ha attraversato le stesse epoche che troviamo nel

continente europeo perché il fatto che vi fosse l’oceano di mezzo non ha impedito alla

cultura di circolare e quindi nel momento stesso in cui LANGDEL stava riorganizzando

l’università di Harvard intorno al 1861riorganizzandolo in 3 anni ed introducendo il metodo

casistico, nello stesso tempo lo stesso LANGDEL era un esponente del formalismo

giuridico: siamo nell’epoca in cui in Germania si sta affermando la scuola pandettistica che

è quella scuola dogmatica, formalistica, concettuale che consacrerà al massimo livello il

formalismo giuridico e che tra l’altro è basato su studi romanistica perché si parte dalla

riorganizzazione del corpus iuris civilis ma poi si creano una serie di regole che per molti

aspetti prescindono dal corpus.

Siamo in un’epoca in cui in Francia ormai la codificazione è ormai avvenuto perché i codici

civili e commerciali sono dei primi dell’Ottocento (1804 e 1807) sulla scia della rivoluzione,

del droit intermediarie ed in Francia questo formalismo trova espressone nella scuola della

esegesi che interpreta il codice civile come se fosse un testo sacro, rispettandone molto la

lettera, dovrà passare un poì di tempo perché si affermi la scuola della libera ricerca

scientifica che libera il giurista e soprattutto il giudice dalla fedeltà nella interpretazione del

testo giuridico.

Nel diritto inglese parallelamente vediamo che le idee benthamiane di codificazione non

attecchiscono molto ma lasciano una scia in questa esigenza di formalismo che si esprime

con una riorganizzazione ovvero sia una innovazione e conservazione al tempo stesso per

cui vengono riorganizzate tutte le corti con i JUDICATORS ACT (1873-1875) però in

questo periodo viene ad irrigidirsi la regola del precedente vincolante che di fatto esiste

già da tempo ma senza che sia stato formulato dagli stessi giudici un vero e proprio

dovere giuridico di attenersi al precedente vincolante il che serve anche ai giudici da un

lato a vincolare almeno formalmente la propria attività al rispetto dei vecchi precedenti e

dall’altro i giudici che affermano che il precedente è vincolante enfatizzano anche la

propria opera che non ha ostacoli a far modificare la propria giurisprudenza laddove ne sia

stata creata di nuova ad esempio attraverso l’escamotage del distinguishing.

E’ quindi un modo per limitare la propria attività ma anche per enfatizzarla, per darle

importanza e negli Usa queste idee arrivano, circolano per cui nella seconda metà

dell’Ottocento anche negli Usa attraversiamo un’epoca di formalismo giuridico.

Anche lì il formalismo giuridico circola in un’epoca contemporaneamente di riforme come

quelle ricordate della riorganizzazione degli studi universitari di diritto ed anche qui si

irrigidisce la regola del precedente vincolante ma in un modo diverso di quanto possa

avvenire nel diritto inglese perché il sistema è più variegato per cui certamente viene

sentito maggiormente questo vincolo verticalmente tra le corti ma per tradizione il vincolo

del precedente in senso orizzontale nel diritto Usa si sente molto meno e quindi le corti si

sono sempre sentite più libere di mutare la propria giurisprudenza.

E’ inutile dire che il precedente vincolante in verticale o in orizzontale viene vanificato

quando si travalichino i confini degli Stati nel senso che poi le singole gerarchie statali

sono tenute al rispetto dei propri precedenti ma non dei precedenti delle corti degli altri

Stati che possono avere efficacia meramente persuasiva qualora si tratti di corti

prestigiose che formulano principi di diritto in materie in cui sono specializzate.

Dunque comunque il principio del precedente si applica sicuramente per le corti federali

ma vale solo all’interno delle singole gerarchie delle corti dei singoli Stati e non

trasversalmente ai singoli Stati. 115

Trasversalmente ai singoli Stati può parlarsi di una corte prestigiosa che ha enunciato dei

principi in una certa materia ma questo precedente sarà solo persuasivo e non vincolante.

Il formalismo giuridico viene superato soprattutto con HOLMES che inaugura un periodo di

realismo giuridico che ancora oggi è attuale ma ha attraversato diverse epoche che qui ci

limitiamo solo ad enunciare: si è passati dalla scuola sociologica al vero e proprio realismo

giuridico che si è soffermato soprattutto sull’analisi del processo, dell’operato del giudice,

sugli scopi perseguiti dal legislatore e dal giudice che sono anche scopi sociali.

Fucine del realismo giuridico sono soprattutto la Columbia university.

Ci si sofferma molto sulla giurisprudenza e sulle tecniche di elaborazione e interpretazione

del precedente e a tal proposito quando abbiamo parlato del precedente vincolante tra le

tecniche di elaborazione del precedente abbiamo ricordato l’anticipary overruling e la

prospective overruling che sono tecniche elaborate ed utilizzate soprattutto nel diritto Usa.

Tra le varie correnti realistiche due si sono soffermate in particolare:

1. L’analisi economica del diritto che applica la microeconomia all’analisi giuridica (nata

soprattutto nella università di Chicago) a volte in modo più soft, altre volte invece in

modo più esasperato sino ad arrivare ad esprimere per esempio la buona fede

contrattuale come una formula economica. L’analisi economica del diritto è comunque

un dato che esiste e che bisogna conoscere ma si è affermata soprattutto nel diritto Usa

perché lì vi è un approccio per tradizione maggiormente economico verso i problemi

giuridici che si manifesta anche nella maggiore propensione nell’investimento azionario

che invece ha spaventato il risparmiatore italiano (che infatti si è rifugiato nei BOT e

CCT). L’analisi economica del diritto è un modo di vedere le cose dal quale non si può

prescindere per cui una seria ricerca scientifica vada fatta con i metodi comparatistici

tradizionali ma anche tenendo conto di che cosa dice la letteratura dell’analisi

economica del diritto che è sempre più diffusa anche in Europa;

2. E i critical legal studies e qui il filo conduttore principale ritiene che l’analisi giuridica

abbia sempre dei riflessi politici, sono quelli che ritengono non si studi il diritto per

finalità astratte ma sempre (non a caso è una corrente realistica) più o meno

consciamente per valutare l’attuale diritto o riformarlo.

Il filo di questo discorso è che comunque vi sono queste forti correnti dottrinarie che dal

formalismo sono approdate ormai stabilmente nel pieno realismo giuridico (come anche

oramai è avvenuto nel nostro continente) e ciò che va messo in evidenza è che la dottrina

comunque ha un ruolo molto importante, è prestigiosa più di quanto non lo sia nel diritto

inglese ed ha un importante compito di lettura dell’ordinamento giuridico come è emerso

dando questi brevi cenni sull’analisi economica del diritto e sui critical legal studies.

Un esempio di come la dottrina abbia saputo dare un suo contributo alla

omogeneizzazione dell’ordinamento Usa è il restatement.

Il restatement è qualcosa che afferma di nuovo, mettendo in ordine ed esponendo in modo

un po’ ragionato ed un poi’ facendo delle scelte, il diritto statale: i restatement, dunque,

erano dei volumi (ora è tutto informatizzato) che esponevano il diritto Usa materia per

materia soprattutto con riferimento alle materie in cui vi era maggiore giurisprudenza

anche se in molte di queste sono intervenute delle leggi.

E’ stata creata una commissione eterogenea con professori, avvocati, magistrati, pubblici

funzionari, giuristi di varia estrazione dei diversi Stati, quest’opera è stata promossa

dal’AMERICAN LAW INSTITUTE (che appunto promuove queste opere di

omogeneizzazione del diritto Usa), sono state scelte delle materie (le più importanti delle

quali sono contract, tort cioè responsabilità civile, trust come tipico rapporto fiduciario,

116

conflicts if laws cioè diritto internazionale privato, agency altro tipico rapporto fiduciario)

ma non le materie come famiglia e successioni.

In queste materie è stata fatta una esposizione della materia con l’indicazione degli

orientamenti prevalenti nei diversi Stati.

I restatement sono organizzati per materia con indici e sub indici in modo da trovare (un

po’ come nei nostri repertori) il punto particolare su cui ci interessa sapere gli orientamenti

prevalenti nei diversi Stati degli Usa.

E’ un’opera che serve a conoscere il diritto Usa ma è un’opera della dottrina, dunque non

è un’opera che ha alcun valore formale, non è fonte del diritto cioè è una fonte di fatto del

diritto Usa perché se vuoi conoscere il diritto Usa vai a leggere il restatement ma non è

una fonte formale che si affianca alla costituzione, alle leggi, alla giurisprudenza, alle

consuetudini ma è appunto una fonte di fatto, è come un repertorio, è qualcosa che è a

metà tra repertorio e manuale che viene tra l’altro aggiornato (siamo alla terza edizione) e

vi sono per esempio degli elementi del restatement che sono considerati degli elementi

guida.

Per esempio se prendiamo il restatement on contract lì c’è una definizione di contract che

è quella generalmente riconosciuta in tutti gli Stati, è quella che emerge dalla scrematura

della giurisprudenza dei singoli Stati e quella è la definizione di contract data dal

restatement che si cita quando si inizia a parlare di contract nel diritto Usa perché si cita la

definizione di contract del restatement e poi si cita la definizione di contract dello UCC

accanto all’affermazione secondo cui si dice che non vi è un’unica legge uniforma la quale

stabilisca in tutti gli Usa quale sia la nozione di contratto tuttavia il restatement dà questa

nozione e lo UCC dà quest’altra nozione che hanno sfumature diverse ma non sono

completamente diversi.

Il restatement, quindi, è un’opera della dottrina non vincolante che serve a

conoscere il diritto Usa perché nelle singole materie prese in considerazione vi è

una esposizione di tutti gli orientamenti prevalenti nei diversi Stati e si tratta di

materie in cui ha ancora un peso molto importante la commonlaw intesa come

giurisprudenza dei singoli Stati anche se in materia di trust ormai vi sono i trustì act, vi

sono le leggi modello che cercano di uniformare ma si tratta di atti che di solido

consolidano la giurisprudenza.

La prima edizione del restatement risale agli anni ’30 (esattamente 1932) ed oggi siamo

alla terza edizione.

Abbiamo appena citato lo UCC.

Lo UCC è il tipico prodotto della NCCUCL che è una associazione no profit che, come un

po’ l’AMERICAN LAW INSTITUTE che infatti spesso le è affiancata) promuove

l’omogenizzazione, l’unificazione, l’uniformazione del diritto statunitense statale.

Vi sono delle leggi modello ma anche delle leggi uniformi che sono promosse da questa

NCCUCL che opera un lavoro (come l’AMERICAN LAW INSTITUTE) comparatistico, di

ricognizione di quello che è il diritto vigente materia per materia nei singoli Stati ed anche

nel diritto estero e poi cerca una sintesi delle diverse legislazioni magari seguendo le più

prestigiose da prendere a modello e formula così una legge modello o una legge uniforme

da considerarsi come una proposta di legge che non ha alcun valore vincolante per i

singoli Stati cioè è una commissione eterogenea con esponenti di diverse professioni

legali di diversi Stati che fa una sintesi del diritto statali e trova soluzioni che si ipotizza

siano accettabili da parte dei singoli Stati.

I singoli Stati non sono assolutamente obbligati a seguire i suggerimenti della NCCUCL

perché altrimenti ciò sarebbe contrario a quanto statuito nella costituzione in particolare

nel X emendamento e nell’art. 1 dove si dice che tutti i poteri e quindi anche il potere

legislativo sono degli Stati se non sono riservati al congresso. 117

Qui si opera in materia oggetto di legislazione statale e si cerca però di fare in modo che

gli Stati abbiano delle legislazioni simili, che si assomiglino il più possibile dicendo ai

singoli Stati di guardare un unico modello e possibilmente di legiferare nella loro

discrezionalità e sovranità conformemente a quel modello.

Sono quindi centinaia gli interventi fatti finora dalla NCCUCL di cui alcuni hanno avuto

successo mentre altri meno.

Tra le iniziative che hanno avuto più successo vi è lo UCC (uniform commercial code) con

riferimento al quale la dottrina la dottrina continentale gioca affermando che non è né

umiform né commercial né code:

1. Non è uniform perché non è in grado di porre l’uniformazione ai singoli Stati che dunque

restano liberi nella loro sovranità di seguire o meno questa legge uniforme;

2. Non è commercial dal punto di vista del diritto continentale per quanto riguarda il

contenuto perché per noi il diritto commerciale è una materia molto ampia (tutto il diritto

privato noi lo dividiamo in diritto civile e in diritto commerciale) per cui potremmo

pensare - se non avessimo studiato il diritto comparato - che trovando lo UCC in esso

troviamo la disciplina delle società ed invece non è così perché l’accezione di diritto

commerciale nel diritto USA è molto più limitata di quanto non avvenga nel nostro

ordinamento, in quello francese, tedesco, nel diritto continentale ma per la verità anche

nel diritto inglese perché il diritto commerciale è il diritto dei contratti commerciali e degli

accessori (quindi garanzie, mezzi di pagamento, titoli di credito cioè tutto ciò che ruota

intorno all’attività commerciale e non intorno all’organizzazione dell’attività

commerciale). La parte principale dello UCC ruota attorno al contratto di compravendita,

la compravendita commerciale: sembra scritto come un codice di civil law piuttosto che

come un codice di commonlaw perché vi sono pochi articoli anche se lo stile è

dettagliato ma comunque meno che in altre leggi, c’è una definizione di contract utile

anche al di fuori dello UCC (anche se si riferisce al contratto commerciale e non anche

al diritto civile però è un riferimento importante), vi sono delle regole sulla

interpretazione del contratto che pure vengono utilizzate come regole di carattere

generale e non solo finalizzate al contratto commerciale e poi vi è appunto la disciplina

centrale del contratto di compravendita commerciale, garanzia, mezzi di pagamento

(titoli di credito con riferimento ai quali nel mondo di commonlaw si parla di

NEGOTIABLE INSTRUMENTS perché più che al titolo si fa riferimento allo strumento

che è negoziabile e che quindi è destinato alla circolazione: i titoli di credito sono

disciplinati in modo meno formale ed astratto, l’approccio è dunque più pratico, si

guarda più ai rapporti di fatto sottostanti ai titoli di credito che alla formalità del titolo

stesso);

3. E’ un codice ma non nel senso in cui lo intendiamo noi.

Il successo dello UCC è stato grande perché è stato recepito da tutti gli Stati tranne che

dalla Luisiana perché più a lungo è stata una colonia francese e quindi lì vi è un sistema

misto perché ha avuto questa stratificazione di civil law più forte rispetto agli altri Stati su

cui poi si è sovrapposta la commonlaw però la Luisiana è sempre una voce un po’ fuori dal

coro rispetto agli altri Stati.

Ecco quindi che in materia di contratti commerciali per questa strada, dato che tutti gli Stati

tranne la Luisiana si sono dati spontaneamente una legislazione che è molto simile (con

piccole variazioni ma l’impianto fondamentale è lo stesso) allo UCC allora questa è una

operazione che viene ricordata perché ha di fatto uniformato molto il diritto statale dei

118

contratti commerciali e non a caso è la materia commerciale - anche se solo limitatamente

ai contratti commerciali - che viene uniformata prima della materia del diritto di famiglia o

delle successione e cioè proprio perché i commerci di per sé richiedono una normativa

certa, una normativa scritta, una normativa uniforme sul territorio più vasto possibile e

quindi vi era questa esigenza di avere una disciplina comune almeno su tutto il territorio

degli Usa e quindi questa iniziativa ha avuto molto successo.

Abbiamo leggi uniformi o leggi modello anche in diversi campi come nel campo del trust,

delle partnership, delle corporation però molto spesso vi sono delle identità culturali

giuridiche dei singoli Stati che hanno posto resistenza a questa opera di uniformazione:

per esempio il diritto societario del Delaware che è caratteristico perché lì si vanno a

costituire tutte le società che ha resistito, ha opposto resistenza per cui ha rappresentato

casomai un modello per il MODEL BUSINESS CORPORATION ACT ma non ha assorbito

le soluzioni diverse dalle proprie che venivano proposte dal NCCUCL.

Ad ogni modo questo è un fattore molto importante che continua ad operare per suggerire

di riformare il diritto statale in modo conforme a queste leggi modello uniforme che poi

periodicamente vengono anche riviste perché è un’opera incessante di questa NCCUCL

che però, come detto, non è un organo governativo ma è un’associazione no profit sorta

spontaneamente naturalmente con tutto l’incoraggiamento a livello governativo, federale,

statale ma non è una istituzione in grado di imporre alcunché con vincoli formali.

Parliamo ora della CODIFICAZIONE CIVILE cominciando dal diritto francese.

Per capire il diritto francese occorre tenere presenti le sue origini e cioè varie componenti

che sono confluite poi nel codice.

Le due componenti principali sono:

1. Diritto romano, detto anche droit ecris, radicato soprattutto nel sud della Francia mentre

nel centro nord della Francia la tradizione prevalente era quella del diritto

consuetudinario;

2. Diritto consuetudinario, detto anche droit cotumiers (de les cotumes) era dunque

tradizione prevalente del centro nord della Francia e tra l’altro erano consuetudini di

origine germanica ma che alla fine sopravvissero più a lungo in Francia di quanto non

avvenne in Germania dove vi fu una recezione del diritto romano più tarda ma più piena

di quanto non avvenne in altri ordinamenti.

In Francia la separazione non era netta per cui si dice che nel sud vi era il diritto romano e

nel nord le consuetudini ma in realtà la separazione non è così netta in quanto nel Sud vi

erano comunque delle forme di consuetudini scritte basate sul diritto romano e che

affiancavano il diritto romano e queste consuetudini erano soprattutto vive a Bordeaux e a

Tolosa.

Nel nord della Francia dove vi erano le consuetudini locali (erano tantissime perché il

territorio della Francia dal di vista del diritto risultava molto frammentato) ma comunque si

faceva riferimento al diritto romano per colmare soprattutto le lacune delle consuetudini ed

allora l’espressione che sempre viene riportata è che nel centro nord della Francia si

faceva ricorso al diritto romano non razione imperi sed imperi razioni cioè non per autorità

ma per autorevolezza.

Il diritto romano, quindi, si imponeva per i valori di cui era portatore, per il suo prestigio,

per il fatto che fosse il diritto scritto quello soprattutto del corpus iuris civilis che poi era

stato nel frattempo rimaneggiato attraverso le legislazioni delle diverse popolazioni che

avevano avuto anche delle leggi anche per le popolazioni che erano state soggette al

diritto romano. 119

Il diritto romano è dunque una fonte scritta nella sua versione originale o attraverso le

leggi dei diversi popoli invasori che comunque avevano legiferato per le popolazioni che in

precedenza erano state soggette al diritto romano e quindi il diritto serve per colmare le

lacune ed esso mantiene il proprio prestigio soprattutto in alcune materie tra cui spicca

quella del diritto dei contratti.

Il diritto romano o droit ecris è introdotto dai romani dai Romani nella Gallia, dopo la

caduta dell’impero romano resta in vigore per i sudditi che non sono di origine germanica e

viene mantenuto vivo non già attraverso l’applicazione diretta della fonte bizantina bensì

attraverso leggi come la LEX ROMANA VISIGOTORUM.

Come sai il rinascimento degli studi giuridici in epoca medioevale è avvenuto in primis in

Italia nelle università di Bologna e si è diffusa a Padova, Napoli e in tutta Europa ed anche

in Francia vi sono centri universitari importanti come Montpellier e Tolosa dove si studia il

diritto romano attraverso il rimaneggiamento delle varie scuole (in Francia si sviluppa in

particolare la scuola degli umanisti).

Il diritto romano, quindi, viene studiato soprattutto in queste università tuttavia, nonostante

sia studiato, in Francia non si realizza una vera e propria recezione perché la recezione -

che abbiamo detto sarà più ampia in Germania - viene in qualche modo arginata anche

dallo sviluppo delle consuetudini (costumes) che si sviluppano soprattutto grazie alla

ORDONNANCE MONTIL-LEZ TOURS o comunque da quel momento in poi.

Il droit cotumiers, come detto più diffuso nella Francia Centro Settentrionale, era stato

imposto dai franchi in sostituzione del diritto romano e così come il regno franco era

estremamente frammentato e suddiviso così si creano anche diverse cotumes: si diceva

che in Francia cambiando cavallo si cambiava il diritto cui si era soggetti.

E’ proprio questa molteplicità giuridica che fa sviluppare in Francia una materia tipica dei

Paesi in cui vi sono diversi diritti applicabili che è il diritto internazionale privato cioè si

sviluppa molto in Francia quella materia che stabilisce nei rapporti tra cittadini che

provengono da diverse zone della Francia quale sia la costumes, quale sia il diritto

applicabile.

Le costumes, quindi, hanno la caratteristica di essere un diritto frammentario, è un diritto

orale ed è un diritto incerto.

E’ un diritto orale perché le consuetudini sono la reiterazione di comportamenti da parte di

un certo numero di persone in un determinato territorio con la convinzione di obbedire ad

un dovere giuridico.

La consuetudini, quindi, di per sé è non scritta perché nel momento in cui viene scritta

cessa di essere consuetudine e diventa diritto scritto, ordonnance, lois, legge, per cui la

consuetudine è per sua natura frutto di comportamenti tenuti con la convinzione di

obbedire a regole giuridiche, sono comportamenti tenuti uniformemente da un certo

numero di persone su un certo territorio con questa convinzione.

Le consuetudini vengono tramandate, quindi, preavvertente in modo orale.

Si pone allora per le consuetudini il problema del loro accertamento perché proprio in

quanto non vi è un testo scritto ma sono tramandate oralmente allora per conoscere le

consuetudini vi è una certa difficoltà e quindi spesso le consuetudini venivano accertate

andando sulla piazza del villaggio e si chiedeva alla gente quale fosse la consuetudine e

quando tutti erano d’accordo che quella era la consuetudine allora il giudice poteva dire

che questa è la consuetudine e quindi la poteva applicare: gli abitanti, dunque, definiscono

quale sia la consuetudine e quindi è un sistema abbastanza empirico frutto di incertezza.

Così stando le cose con il diritto romano anche scritto da una parte e dall’altra le

consuetudini orali, frammentari, molteplici e difficili da accertare, una delle due doveva

prevalere. 120

Il problema era che la conformazione del sistema feudale (questo è stato il punto di

partenza anche per parlare del diritto inglese) è stata tale da influenzare anche la

formazione dell’ordinamento giuridico ed abbiamo detto che quando nel 1066 iniziò la

conquista normanna dell’Inghilterra il sistema feudale inglese fu subito creato secondo un

sistema che aveva al centro un potere forte del re, quindi un sistema feudale molto

accentrato fece sì che anche il diritto potesse essere creato in modo accentrato dalle corti

che si crearono intorno al re.

Anche in Francia si ebbe un sistema feudale con un forte sistema accentrato perché i

singoli re riuscirono a creare un sistema feudale abbastanza accentrato e riuscirono a

coagulare anche l’amministrazione della giustizia e la formazione del diritto intorno alla

corte sovrana, la corte del re ed infatti vedremo che tra tutte prevarrà la costume de Parsi

che era la più prestigiosa, con un territorio più vasto, era stata formulata dai giudici più

colti che sedevano alla corte del re.

La scelta che venne fatta fu dunque questa: far sviluppare un diritto comune francese

basato prevalentemente sulle costumes anche se pure il diritto comunque francese subì

l’influenza del diritto romano soprattutto in alcune materie come la materia dei contratti.

Questa evoluzione, che fu dovuta alla spinta dei re che si sono succeduti, trova proprio

fonte in questa ORDONNANCE MONTIL-LEZ TOURS del 1454 scritta in un francese un

po’ antico.

Si tratta di un atto importantissimo perché fu la prima ordinanza con cui il re Carlo VII

ordinò di mettere per iscritto les costumes.

Naturalmente fu un’opera lenta, queste ordinanze furono ripetute ma è una ordinanza

simbolica dell’aver scelto che il diritto comune francese si sviluppasse attorno al droit

costumiers.

Tra l’altro nel momento in cui viene messa per iscritto una costumes essa cessa di essere

tale, cambia natura perché se ho una natura di costumes allora praticamente quella

raccolta è come se fosse una legge che ha fotografato la consuetudine in un determinato

momento bloccandone anche l’evoluzione perché la consuetudine per sua natura è in

continuo divenire mentre la legge è statica fino a successiva riforma per cui vi è una

maggiore facilità di accertamento del diritto nel momento in cui la costume viene messa

per iscritto però vi è anche un arresto nella evoluzione del diritto perché quel diritto cambia

natura e diventa diritto scritto.

Nasce così anche quella tradizione che poi sarà portata alle estreme conseguenze con la

codificazione ma che già è forte nel decennio del diritto rivoluzionario (dal 1789 al 1799,

dunque dalla rivoluzione francese alla salta al potere di Napoleone) ovvero sia quella idea

per cui droit=loi cioè l’idea che il diritto deve essere quello scritto nella legge scritta e poi

nei codici.

Inizia dunque da qui l’idea per cui il diritto è quello scritto prima nella legge e poi nel

codice: droit=loi.

Lo sviluppo delle costumes sulla base di questa ordannance chiaramente argina lo

sviluppo del diritto romano e la sua recezione e si comincia a creare questo droit

cotumiers più maturo, peraltro scritto, che ha in sé una sintesi delle consuetudini ed anche

del diritto romano sicché non è un diritto consuetudinario puro.

Le costumes erano centinaia: le minori, quelle dei territori più ristretti, meno importanti

scompaiono, ne rimangono ancora numerose ma tra tutte prevale quella della costumes

de Paris cioè del centro nord della Francia, è una zona molto vasta quella su cui vige la

costume de Parsi che viene messa per iscritto di giudici del Parlement de Paris.

Tieni presente con riguardo al parlement de Paris che si chiama Parlament ma ancora

siamo in un’epoca pre rivoluzionaria in cui non vi è una netta separazione dei poteri,

siamo nell’epoca dell’ancien regime in cui vi è ancora confusione di poter per cui il

121

Parlement de Paris è una corte, è un giudice ma i principi affermati nelle sentenze hanno

valenza generale ed avendo valenza generale in realtà hanno l’efficacia di leggi per cui i

giudici creano il diritto.

Della costume de Paris abbiamo diverse edizioni: la prima 1510, la seconda del 1580 e,

come detto, la costume espone la giurisprudenza del Parlament che ha accertato la

costumes che è in vigore sull’ampio territorio in cui ha giurisdizione il Parlament di Paris.

Non estende, però, la sua giurisdizione il Parliament de Paris su Britannia e Normandia

che hanno delle consuetudini forti che sopravvivono, hanno una propria identità culturale

molto forte che non si fa schiacciare, omologare dalla costume de Paris.

La costume de Paris sarà commentata da autori molto importanti e così sempre più si fa

ricorso, anche là dove sono in vigore altre consuetudini, alla costume de Paris per colmare

le lacune delle altre consuetudini e quindi la costume de Paris - che in sé anche dei germi

del diritto romano - viene utilizzata a preferenza del diritto romano per colmare le lacune

delle altre consuetudini.

La pluralità comunque permane tanto è vero che all’epoca della rivoluzione vi sono

comunque 60 costumes generali su cui prevale chiaramente quella di Parigi e 300 locali e

il diritto internazionale privato viene sviluppato soprattutto grazie a due autori ovvero sia

DUMOULIN e D’ARGENTRE’.

Il diritto internazionale privato è sviluppato anche negli Usa, è sviluppato in tutti i Paesi ma

soprattutto è sviluppato laddove vi siano delle situazioni di complessità del diritto, laddove

vi sia questa esigenza pratica quotidiana di stabilire - laddove vi siano dei rapporti misti -

quale sia il diritto applicabile.

Questo per quanto riguarda il rapporto tra droit ecris e droit cotumiers.

Un altro elemento importante che già è emerso e che serve a mettere dei mattoni che

saranno poi parte importante del codice civile sono le ORDONNANCE REGIE, non solo la

ORDONNANCE MONTIL-LEZ TOURS che ha condotto a consolidare, a scrivere le

consuetudini ma ve ne sono alcuni molto importanti come la ORDONNANCE DE MOLIN

del 1566 che riguarda la prova testimoniale (contiene una ricognizione del diritto su tutto

ciò che concerne la prova testimoniale), in materia di successioni ricordiamo la

ORDONNANCE d’AGUESSEAU intorno alla metà del ‘700 e poi vi è l’importantissima

ORDONNANCE de COMMERCE del 1673 che contiene in nuce quello che poi diventerà il

codice di commercio, questa ordinanza è l’antesignana della codificazione di commercio

che avrà luce insieme alla codificazione civile con il codice del 1807.

Anche il CODE DE LA MARINE è molto importante del 1681 perché contiene il diritto della

navigazione.

Queste sono basi importanti per le successive codificazioni e per il successivo diritto.

Anche la dottrina svolge un ruolo molto importante e quindi abbiamo già citato DUMOULIN

che commenta la costume de Paris del 1510 nella prima versione e altri autori importanti

preparano interi settori del diritto alla codificazione ma da ricordare assolutamente sono

Domat e Potiers, vissuti in epoche immediatamente successive (Domat nel ‘600 e Potiers

nel ‘700).

Domat era un grande sistematico e fu dovuta a lui la prima sistemazione delle lois civil nel

1689 e l’opera di Domat rappresenterà una importante base della codificazione.

Potiers, studioso al tempo stesso del diritto romano e consuetudinario, scriverà moltissimi

trattati tra cui il più importante è il trattato delle obbligazioni del 1761 che costituirà una

parte fondamentale per la scrittura del codice civile francese in materia di obbligazioni e

contratti.

Questa è tutta la fase preparatoria della evoluzione del diritto francese che si compie

durante l’ancien regime sino alla rivoluzione del 1789 che spazza via tutto il vecchio

sistema feudale, l’ancien regime come sai era caratterizzato da disparità, divisione in

122

classi, privilegi e vi erano leggi differenziate per casti (nobili, ecclesiastici, ricchi

commercianti e poi tutto il resto della plebe) ed anche il diritto penale rea differenziato

perché lo stesso delitto commesso da persone appartenenti all’una o all’altra classe

veniva punito diversamente.

Questi privilegi erano stati peraltro perpetrati dalla giurisprudenza dei parlament ed ecco

perché la giurisprudenza dei parliament sarà odiata appunto perché aveva perpetrato i

privilegi delle classi privilegiate in danno di quelle inferiori.

Il risultato della rivoluzione francese dal punto di vista del diritto è l’abolizione dei privilegi

di nobili, clero, giudici ed anche di tutto il regime fondiario feudale.

Viene affermato il famoso motto della rivoluzione libertà fraternità eguaglianza, vengono

affermati i diritti individuali (libertà di pensiero, di religione, di attività economica) e l’idea

che nasce è che vi è il cittadino davanti allo Stato: tutto il codice civile francese, infatti, è

costruito in modo da porre il cittadino davanti allo Stato eliminando tutti i corpi sociali

intermedi che erano stati fonti di privilegio.

Dalla scrittura del codice civile francese emerge dunque una grande diffidenza nei

confronti di tutti i corpi sociali intermedi ed anche le forme associative dell’impresa sono

inserite con molta parsimonia nel momento iniziale.

Vengono così proclamati i diritti individuali (libertà di pensiero, di religione, di attività

economica), viene riorganizzato tutto il sistema giudiziario, fiscale, fondiario e vengono

espropriati i beni della chiesa (cosa che avvenne in una certa epoca storica anche in Italia)

per cui vengono nazionalizzati i beni ecclesiastici.

Nasce così il periodo del DROIT INTERMEDIAIRE che ATTENTO PER L’ESAME non va

tradotto diritto intermediario ma è va tradotto diritto intermedio.

E’ in questa fase che vengono gettat le basi - che poi ritroveremo nel successivo codice

civile - con anche delle esasperazioni che poi verranno temperate per cui vengono istituiti i

registri dello Stato civile (prima garanzia per il cittadino è far risultare il suo stato nei

registri dello Stato civile), viene riformata la disciplina della successione ereditaria.

E’ periodo nel quale vengono emanate delle leggi scritte, tutto il diritto è scritto nelle leggi,

è in questo periodo che viene messo in opera il principio droit=loi, ci sono le leggi del

periodo rivoluzionarie del diritto intermedio in cui vi è tutto il diritto, leggi che poi saranno

sostituite dalla successiva codificazione però vi è l’idea che il diritto debba essere certo,

per essere giusto e uguale deve essere certo e scritto nella legge.

Ecco quindi che in materia di successione ereditaria viene fortemente limitata la libertà

testamentaria e quindi la quota disponibile (quella che noi oggi chiamiamo disponibile)

viene ridotta fino quasi a scomparire perché si vuole che l’eredità sia divisas in parti uguali

tra tutti coloro che sono chiamati a succedere.

Viene fortemente limitata anche la patria potestà, per quanto riguarda il matrimonio è

riconciuto dallo Stato soltanto il matrimonio civile iscritto nei registri dello Stato civile e del

matrimonio viene proclamata la natura contrattuale e quindi anche lo scioglimento.

Troveremo infatti nel codice civile moltissimi articoli dedicati all’adozione e al divorzio

perché, anche nell’interesse personale dello stesso Napoleone.

Nel codice civile, dunque, rimarrà la disciplina del matrimonio come contratto soggetto a

scioglimento anticipata dalle leggi del periodo rivoluzionario.

Anche per quanto riguarda la filiazione in questo periodo già vi è una equiparazione tra

figli legittimi e figli naturali.

Viene istituito in questo periodo rivoluzionario il tribunal de cassasion e l’identità che

assume il primo tribunal de cassasion è importante perché serve a spiegarci perché poi

venga creata la court de cassasion che noi abbiamo preso a modello per l’organizzazione

della nostra corte di cassazione. 123

Il tribunal de cassasion nasce non come un vero e proprio tribunale, nasce non tanto per

dirimere le controversie ma nasce come un organo ausiliario del legislativo che doveva

vigilare affinché i giudici non travalicassero i propri compiti, non andassero oltre quello che

è il ooro compito di applicar la legge esistente e quindi l’idea era che il giudice deve

trovare il diritto da applicare per dirimere la controversia nella legge scritta interpretandola

alla lettera in modo restrittivo e se non avesse trovato una regola di diritto nella legge

scritta non può fare interpretazioni estensive e analogiche ma deve rivolgersi all’organo

legislativo, deve cioè fare un referé legislatif al tribunal de cassasion affinché chieda

all’organo legislativo quale sia il diritto da applicare.

In altri termini, l’idea della separazione dei poteri che emerge dalla rivoluzione francese

viene applicata in modo molto rigido, esasperato e proprio per evitare che i giudici

continuino ad operare come avevano fatto in passato nel Parliament de Parsi si vuole che

il gidice sia buoche de la loi, è qui che nasce questa espressione.

E qui possiamo fare un riferimento alla teoria dichiarativa del precedente: anche nel

Regno inglese si diceva che il giudice non doveva dichiarare il diritto ma il giudice doveva

applicare il diritto esistente, esistente o in quanto era già stato accertato a giudici prima di

lui o perché - se non era scritto in altri precedenti o in leggi - era nelle consuetudini

esistenti da tempi immemorabili.

Il giudice, dunque, doveva dichiarare il diritto soltanto che nel mondo di commonlaw non lo

trovava scritto nelle leggi ma lo trovava scritto nei precedenti oppure doveva nella reltà

spesso fingere di trovarlo nelle consuetudini esistenti da tempo immemorabile.

Qui, invece, siamo anche in epoca successiva, si dice che droit=loi e quindi il diritto deve

essere scritto nella legge e se non è scritto nella legge allora è l’organo legislativo che

deve integrare le lacune della legge ed il tribunal de cassasion si fa custode del rispetto di

queste regole da parte dei giudici per cui le decisioni dei giudici possono essere

impugnate perché non hanno applicato il diritto esistente ma hanno creato del diritto e

quindi si va davanti al trbunal de cassasion che appunto può cassare le decisioni dei

giudici perché hanno applicato un diritto che non era scritto nelle leggi oppure vi è il referé

spontaneo dei giudici che fermano il giudizio perché non trovano il diritto e quindi chiedono

al tribunal de cassasion di dire lui qual è il diritto dopo averlo chiesto al legislatore.

E’ un meccanismo che viene riproposto in molti contesti (anche in Prussia) in varie epoche

storiche, è lo stesso meccanismo che mutatis mutandis si è avuto nelle università italiane

quando si è riscoperto lo studio del corpus iuris civlis ma la prima scuola è stata quella dei

glossatori ovvero sia di coloro i quali dovevano commentare il testo cioè quando vi è un

testo nuovo o riscoperto che viene proposto agli studi questo testo inizialmente viene

sempre rispettato molto, ha una certa sacralità, il suo prestigio fa sì che l’interprete si

avvicini a questo testo con molta timidezza e rispetto per cui si inizia a fare una esegesi di

interpretazione molto letterale, molto fedele al testo.

Col passare del tempo ci si rende conto che ciò non è possibile, non è realistico e poi col

passare del tempo si accetta una interpretazione più libera, pià ampia, più creativa.

Questo si ripropone sempre: è avvenuto con il corpus iuris civilis, con il codice prussiano,

con il codice francese e avviene in ogni epoca.

Quando vi è un testo di legge molto importate (carico di significati simbolici, politici e

culturali) questo testo all’inizio è sempre considerato sacro poi si inizia ad utulizzarlo con

maggiore disinvoltura ed è esattamente ciò che avviene in questa epoca storica con le

leggi del periodo post rivoluzionario del droit intermediaire.

Il tribunal de cassasion, quindi, nasce con questa funzione.

In realtà poi se ne fece pochissimo uso di questo referé legislatif come ovunque quando è

stato introdotto e quindi alla fine il tribunal de cassasion che poi diventerà court de

124

cassasion diventerà alla fine quella corte che giudica sulla erronea interpretazione del

diritto da parte delle altre corti.

Nasce però proprio da questa sua natura di organo ausiliario del legislativo la tradizone

che ancora sussiste che fa sì che le corti di cassazione (francese prima e italiana poi)

siano le corti che assicurano la corretta interpretazione del diritto da parte del giudice

cassando le sentenze che hanno erroneamente interpretato il diritto che viene formulato

dalla corte di cassazione rinviando per la decisione della questione ad un’altra corte di

solito di appello diversa da quella che aveva deciso la decisione impugnata.

Se, invece, il ricorso compiuto davanti alla corte di cassazione è infondato allora viene

rigettato il ricorso e quindi il principio affermato dalla corte di appello è stato validamente

formulato e quindi la sentenza del giudice di appello rimane valida ed è confermata.

E’ quindi importante conoscere le origini del tribunal de cassasion perché ci fa capire

come mai ancora oggi la corte di cassazione sia giudice del diritto piuttosto che giudice del

merito: ecco quindi che la caratteristica fondamentale delle corti di cassazione italiana e

francese nasce proprio dal tribunal de cassasion.

Tutti questi che abbiamo visto sono i presupposti della codificazione francese: droit ecris,

droit costumier, ordonnance, rivoluzione francese con tutti i valori che ha portato con sé e

che troviamo affermati in modo anche eccessivo, esasperato, nel droit intermediaire, un

modo che sarà poi temperato.

Arriviamo così a parlare del code civil.

Il code civil ha avuto enorme risonanza un po’ per il proprio valore intrinseco ma

soprattutto per i valori di cui si faceva portatore che erano quelli della rivoluzione:

l’importazione del code civil era visto con timore dai sovrani degli altri Paesi perché

pensavano portasse con sé gli ideali della rivoluzione, rivoluzione che poi troverà echi nei

moti del ’48 in tutti i Paesi europei.

Per più motivi, dunque, la codificazione francese ha rappresentato un modello per i codici

dell’Ottocento e tra questi motivi vi è stata anche l’imposizione con la forza da parte di

Napoleone nei territori conquistati ma anche quando Napoleone fu sconfitto il code civil

venne spesso mantenuto perché aveva comunque un valore intrinseco il che comportava

fosse non soltanto un codice imposte ma anche un codice di pregio da mantenere.

Il codice civile riorganizza dunque tutto il diritto civile, seguito nel 1807 dalla entrata in

vigore del codice di commercio e questa netta separazione permane ancora oggi in

Francia: tuttora, infatti, in Francia come in Spagna come in Grmania abbiamo le

codificazioni separati civili e commerciali mentre l’unificazione è avvenuta prima ancora

che in Italia in Svizzera e poi a seguire (ma si tratta di un codice di un’altra generazione

rispetto a questi) in Olanda con il codice entrato in vigore nella sua totalità nel 1992 per cui

quello è un codice contemporaneo.

Il codice civile francese, quindi, sulla sica di quanto già era avvenuto nel periodo del droit

intermediaire, riscrive tutti i rapporti civili basandoli tutti sui rapporto diretto tra cittadino e

Stato.

E’ un codice per molti aspetti innovatore e per altri conservatore per cui esalta comunque,

pur avendo abolito tutte le forme di proprietà feudali dell’ancien regime, è ancora

fortemente accentrato sul diritto di proprietà inteso come diritto assoluto ed anche sul

contratto.

Sono quindi fondamentali gli istituti della proprietà e del contratto che sono considerati i

due pilastri della politica del liberismo in economica, del lassé faire che si afferma in tutto

l’Ottocento.

La materia del contratto non la trattiamo perché non ci interessa tuttavia come certo saprai

l’Ottocento è l’epoca in cui in tutti gli ordinamenti sarà esaltata la libertà contrattuale e lo

sarà massimamente nel diritto inglese dove si afferma il principio secondo cui tutto ciò che

125

è scritto nel contratto deve essere rispettato, è un periodo in cui non ci si pongono i

problemi che ci poniamo noi oggi della tutela del consumatore, non si pongono i problemi

della riduzione ed equità del contratto, di sbilanciamento delle prestazioni, vi è questa

sacralità della volontà per cui ciò che è concordato è legge tra le parti e viene rispettaro

senza che debba intervenire il giudice a fare il contratto per le parti riconducendolo ad

equilibrio, ad equità.

Viene, quindi, rispettato ciò che è scritto nei contratti anche se sbilanciato eccessivamente

a favore di una parte rispetto ad un’altra.

Addirittura nella giurisprudenza inglese dell’epoca vengono dichiarati validi persino dei

contratti di vendita di un macchinario con la clausola esplicita in forza della quale qualora il

macchinario non dovesse funzionare per un suo difetto comunque dovrà essere pagato il

prezzo e per nulla potrà essere contestato.

Chiaramente successiva a questo epoca è quella in cui comincia ad essere protetta la

parte debole nei contratti di lavoro ma anche nei contratti di commercio, poi inizia tutta la

tradizone dei contratti dei consumatori consacrata dalla normativa comunitaria ed imposta

poi ai singoli ordinamenti nazionali.

Il codice civile è quindi un codice che disciplina tutta la materia del diritto civile in modo

unitario, il più possibile completo e consacra questa evoluzione dal droit alla loi di cui

parlavamo prima ovvero sia tutto il diritto è scritto nella legge ed in particolare tutto il diritto

civile è scritto è scritto nel codice civile.

La codificazione, tra l’altro, è un fenomeno considerato di importante rottura anche nella

circolazione del diritto tra i diversi ordinamenti anche tra civil law e commonlaw perché il

fatto che siano sorti un po’ alla volta gli Stati nazionali i quali abbiano avuto proprie

codificazioni è servito a cristallizzare il diritto di quei singoli Stati e a rallentare la

circolazione dei modelli giuridici tra ordinamenti.

Questo, dunque, è il codice francese, questo è il diritto francese e questo è ciò che è

scritto nel codice francese il che rende più difficile mutuare da parte di un altro Paese una

soluzione etichettata come francese: nascono, infatti, i nazionalismi, si alzano le barrirere,

si affermano gli Stati nazionali ma per certi aspetti cylturali è un passo indietro anche dal

punto di vista del diritto.

Vi furono 3 progetti di codice che vennero presentati da Cambacer nel 1793, 94 e 96 e alla

fine Napoleone fece approvare il codice con atto di autorità perché nominò una

commissione che formulò il progetto definitivo, la commissione era composta da 4 membri

di cui 2 esperti di droit ecris e 2 esperti di droit cotumier in modo che fossero

rappresentate le diverse anime del diritto francese ma l’approvazione trovava ostacoli

politici da parte di alcuni rappresentanti del tribunato.

Naturalmente naturalmente li sostituì e avendo un tribunato a lui favorevole fece

approvare il codice civile, quindi non fu una grande operazione di democrazia questa

dll’approvazione del codice civile ma comunque Napoleon riuscì autoritariamente nel suo

e l’epopea napoleonica vuole che lui volesse essere ricordato più per il codice civile che

per le sue conquiste che poi furono effimere.

Il codice in effetti prese il nome dal lui (fu chiamato code Napoleon prima che code civil)

ed è in vigore dal 1.1.1806 sino ad oggi, quindi il code napoleon ha più di 200 anni vita.

Il codice di commercio, invecem nel frattempo è stato sostituito dal NUOVEAU CODE DE

COMMERCE nel 2000, il codice civile infatti appartiene troppo infatti alla cultura della

tradizione francese perché potesse essere toccato oltre ordinarie operazioni di

aggiornamento mentre ciò che è stato modificato e sostituito fortemente perché non è

collegato con l’identità nazionale è stato appunto il codice di commercio.

L’impianto è rimasto quello fondamentale, sono state separate le norme legislative dalle

norme regolamentari, è stata cambiata tutta la numerazione e sono state eliminate le

126

norme ormai obsolete, non è stato riformato molto nei contenuti, è stata più una

operazione formale, le materie uscite dal codice di commercio come il diritto societario

sono state rimesse dentro, materie nate direttamente fuori come il diritto della concorrenza

sono state messe dentro per la prima volta e quindi il risultato è stato un codice più ampio

come materie trattate riapetto a quello abrogato anche se accanto a questo codice sono

fioriti tanti codici di singole materie tanto è vero che ci si è interrogati su cosa debba

intendersi per codificazione.

In altri termini mentre noi studiamo le grandi codificazioni dell’Ottocento o degli inizi del

Novecento che hanno in sé questa idea di codice come testo di legge che comprende in

modo organico e completo la trattazione di una materia più ampia possibile (è con questo

spirito che sono stati scritti il code civil francese, il BGB, lo ZGB, i nostri codici prima e

dopo l’unificazione), oggi invece questo proliferare di codici di settore fa sempre più

pensare che si vada verso testi unici più che codici cioè leggi organiche che consolidano

interi settori, intere materie ma molto specifiche mentre ha perso un po’ la sua centralità il

codice civile.

C’è un famoso scritto di Natalino Irti dal titolo l’Età della codificazione che mette in

evidenza come ormai il codice anche in Italia abbia perso la sua centralità e sia ormai

circondato da tutta una serie di leggi speciali satellite per cui non vi è più questa idea di

codice con tutto il diritto civile dentro ma vi è il codice con tantissime leggi speciali.

Ecco quindi che l’opera fatta in Francia nel 2000 è stata quella di ricondurre il più

possibile le materie commerciali nel codice di commercio ma molte ne sono rimaste fuori

per cui è proprio l’idea di codice ad essere cambiata.

Oggi si parla di codificare il diritto dei contratti a livello europeo per cercare di tira fuori se

non un codice civile ma almeno un diritto dei contratti di tipo europeo che non dovrebbe

sostituire il diritto dei contratti dei singoli Paesi ma quanrto meno dovrebbe considerarsi

come fonte alternativa che le parti potrebbero richiamare volontariamente.

Questa cornice di riferimento del diritto contrattuale dovrebbe essere la base del futuro

codice civile europeo per il quale si faceva spesso come modello al codice svizzero che

volutamente è incompleto in quanto rinvia molto alle consuetudini cantonali ed è ciò che

dovrebbe fare un eventuale codice europeo ovvero sia avere un minimo di disciplina e poi

rinviare alle specificità nazionali laddove presentino dei punti di resistenza perché vi è un

diritto caratteristico al quale quei singoli Stati non sono disposti a rinunciare.

Questo per farti capire come sia cambiata l’idea di codificazione.

All’ESAME ti sarà chiesto di parlare di stile e struttura del codice civile: lo stile è semplice,

elegante, letterario, STENDAL diceva che per prendere i toni della lingua francese di

giorno leggeva qualche articolo del codice francese, insomma vi è tutta un’enfasi intorno al

linguaggio utilizzato dal codice francese che certamente ha in sé delle esagerazioni.

E’ vero che è formulato con regole abbastanza ampie e generali e quindi di ampio respiro

che sono dunque sì generali ma anche ampiamente incomplete.

Tra gli allegati alla tradizone di civil law ad un certo punto trovi l’indice del code civil e poi il

materiale numero 3 concerne il ruolo della giurisprudenza nella tradizone di civil law e qui

come esempio di norme formulate in modo generale ed astratto vi sono le norme in tema

di responsabilità civili.

Si tratta di 5 brevissimi articoli dal 1382 al 1386 formulati in maniera generalissima.

Per esempio la norma corrispondente al nostro 2043 statuisce che qualunque fatto umano

che causi ad altri un danno (nel nostro codice c’è scritto danno ingiusto e dunque qui la

formulazione è ancora più ampia) obbliga colui per colpa del quale il fatto è avvenuto a

ripararlo.

La formulazione dunque è lapidaria: la lingua, infatti, sarà anche bella però è

estremamente sintetica. 127

Il successivo articolo statuisce che chiunque è responsabile del danno che ha causato non

solo per proprio fatto (doloso) ma anche per negligenza o imprudenza.

Poi vi sono altre 3 norme su responsabilità per danno causato a persone di cui si deve

rispondere o sotto la propria custodia, animali, rovina di edifici.

Sono quindi solo quindi solo 5 articoli (nel nostro codice sono poco di più, circa il triplo) e

formulati in modo estremamente sintetico.

Ebbene, base di questa formulazione generale, sintetica, astratta, bella poi la

giurisprudenza quando si è liberata dai vincoli della scuola della esegesi ha costruito interi

settori come quello della responsabilità civile per danni dalla circolazione degli autoveicoli

o per l’esercizio di attività pericolose e dunque questi interi settori del diritto civile francese

sono esclusivamente frutto di opera giurisprudenziale.

Ecco quindi che il giudice, il quale doveva essere bouche de la loi, di legge ne ha creata

parecchio trovando di fronte norme sì generali ed astratte ma che in realtà dicono molto

poco se non i fondamenti della responsabilità civile.

Parliamo dello stile delle sentenze francesi.

Sempre questo materiale numero 3 è composto da 4 pagine e mezzo: in queste 4 pagine

e mezzo sono riportati questi 5 articoli del codice e poi per esteso 5 sentenze della corte di

cassazione cui è premesso pure un certo commento perché sono scritte in modo così

sintetico che non si capirebbe nulla se non vi fosse una piccola presentazione.

Come mai le sentenze della corte di cassazione sono così brevi e sintetiche?

E’ uno stile molto caratteristico, vengono dette sentenze a frase unica (cioè con unico

periodo) e in esse si dice: Premesso che... la corte accoglie o rigetta il ricorso.

In questo premsso che si dice in una estrema sintesi (5 o 10 periodi) quali sono le

questioni di fatto, qual è la norma da applicae e quali sono le motivazioni, quindi è una

sentenza molto sintetica che dice molto poco, molto poco comprensibile se non si

prendono gli atti del giudizio precedenti o se non c’è un commento o se non si prendono

gli atti di causa.

La sentenza della corte di cassazione francese è scritta così perché è nella tradizione del

diritto francese ancora l’idea che il giudice debba essere bouche de la loi (soprattutto il

giudice di cassazione mentre le sentenze di primo e secondo grado sono più discorsive,

più simili alle nostre) e dunque le sentenze della corte di cassazione (corte di cassazione

che deriva, come detto, dal tribunal de cassasion come giudice del diritto) danno ancora

l’impressione di individuare la fattispecie, applicare la norma e trarne le conseguenze con

il dispositivo e la motivazione.

Tra l’altro l’obbligo di motivazione è stato introdotto molto presto nel diritto francese, già

nel diritto intermedio e dunque prima che in altri ordinamenti.

Troviamo, quindi, ancora delle tracce di questa evoluzione del dritto francese proprio nello

stile delle sentene francesi che sono estremamente sintetiche, a frase unica con il

soggetto le varie subordinate e le conclusioni e dunque sono di difficile comprensione

tanto è vero che prima della sentenza l’autore del tuo manuale ha fatto una breve

esposizione del caso perché altrimenti dalla sentenza non sarebbe stato enucleabile.

L’idea di Napoleone era di far sì che fosse scritto un codice comprensibile non soltanto ai

tecnici del diritto ma anche al cittadino comune di media cultura.

Da qui si dice che Napoleone intervenne personalmente a molte sedute che precedettero

l’approvazione del codice proprio per rendere il linguaggio comprensibile anche ai non

tecnici.

Il risultato è stato un codice con 2281 articoli (il nostro codice ne ha poco meno di 3000),

dunque un codice più breve del nostro, in cui vi è un breve titolo introduttivo ed è diviso in

128

tre libri per cui la partizione è quella grosso modo gaiana, non è una partizione molto

moderna, il nostro è più articolato, quello tedesco è più articolato.

Ebbene, mentre il code civil è stato lodato per lo stile lo è stato invece meno per la

partizione perché come detto vi sono tre libri:

1. Libro delle persone e qui vi è un contenuto che più da leggi di diritto pubblico perché è

qui contenuta la disciplina del godimento di diritti civile (che è quasi da costituozne più

che da codice civile), poi gli atti dello stato civile (questo da noi è scritto in leggi

pubblicistiche) perché si voleva che qui vi fosse tutto ciò che regola i rapporti tra

cittadino e stato e poi c’è una disciplona a noi più familiare (domicilio, matrimonio e così

via);

2. Libro des bien e de different modification de la proprietà (dei beni e delle differenti

modificazioni della proprietà);

3. Il terzo libro è il libro dei differenti modi di acquisto della proprietà.

Ma quante volte viene disciplinata questa proprietà?

Questo è un esempio tipico che viene fatto sul fatto che al linguaggio scorrevole ed

accessibile a tutti non corrisponde sempre un impiego tecnico e preciso dei termini perché

mentre il termine proprietà nel libro secondo viene utilizzato per fare riferimento ai diritti di

proprietà (ed infatti nel secondo libro sono disciplinati tutti i diritti reali), nel terzo libro si fa

riferimento al patrimonio, proprietà intesa più come sinonimo di patrimonio e quindi tutti gli

eventi che possono mutare il patrimonio e non tanto i diritto reale di proprietà.

Questo è dunque un esempio di uso impreciso dei termini.

Nel codice tedesco, invece, non vedremmo mai utilizzare lo stesso termine in due

accezioni di cui una più e l’altra più ristretta.

Viene quindi mossa una critica al code civil perché lo stile sarà pur letterario e scorrevole

tuttavia spesso vi sono dei dubbi nella interpretazione del diritto.

Inoltre dalle costumes germaniche deriva il principio del possesso vale titolo: il possesso di

buona fede vale titolo cioè serve a far acquistare il diritto di proprietà a titolo originario.

Ebbene, tutto questo discorso nel diritto francese viene sintetizzato da la bellissima frase

LA POSSESSIONE VAUT TITRE (art. 1279 code civil) ma nulla si dice sulla qualfiica

giuridica (cosa è la possesion, che tipo di possession) però la frase è bella e tra l’altro noi

l’abbiamo ripresa tra l’altro con una disciplina appena un po’ più specificata nel nostro

codice, quella francese è dunque sì una frase lapidaria però poi facendone un’analisi

giuridica mancano tutta una serie di elementi che dobbiamo ricostruire prendendoli altrove.

Un altro motivo di critica di questo codice è nel contenuto troppo variegato del terzo òibro

perché in esso ritroviamo:

1. Successioni

2. Donazioni

3. Contratti e obbligazioni

4. Degli obblighi che sorgono senza convencion: si noti che nel diritto francese si parla di

convencion piuttosto che di contratto

5. Del contratto di matrimonio e dei diritti rispettivi degli sposi

6. Norme sul divorzio

E il dato curioso è proprio che vi sono già nel codice civile molte norme dedicate allo

scioglimento del matrimonio e al divorzio: tieni presente che noi il divorzio lo abbiamo

129

introdotto grazie ad un referendum del 1970 mentre qui siamo nel 1804 per cui da questo

punto di vista è molto innovativo.

Affiancato al contratto di matrimonio vi sono tutti i vari contratti: contratto di vendita,

scambio, contratto di società (e nell’art. 1832 c’è la nozione di società comune a tutte le

società sia civili che commerciali, qui però è contenuta solo la disciplina della società civile

mentre le società commerciali sono disciplinate nel codice di commercio e per un certo

periodo nella legge del 1966 fino al 2000 quando la disciplina è rientrata nel codice di

commercio).

La regola è che alle società diverse dalla società civile (che si chiama civile appunto

perché disciplinata dal codice civile mentre la nostra si chiama semplice perché

disciplinata dal codice civile ma senza che vi sia un codice di commercio separato dal

codice civile e quindi da noi tutte le società sono disciplinate nel codice civile) si applicano

le regole della società civile se non è diversamente previsto per cui la nozione di società è

comune e così anche alcune regole sullo scioglimento.

Dunque quel poco di disciplina rimasta ancora oggi nel codice civile si applica, se non è

derogata, anche a tutte le altre società.

Anche l’espropriazione forzata è contenuta nello stesso libro mentre da noi vi è una

diversa partizione, anche l’ordine tra i creditori e la prescrizione sono nel terzo libro che

per questo è stato criticato per la eterogeneità del suo contenuto.

Questo per quanto riguarda stile e struttura del codice civile.

Vediamo ora alcune norme nel titolo preliminare, commentate anche dal tuo testo, che

rappresentano una necessaria precisazione vista la storia del diritto francese.

L’art. 4 prevede il divieto NON LIQUET e quindi obbliga pertanto il giudice a decidere

comunque la controversia sulla base del diritto scritto o vigente che può essere

interpretato anche in modo estensivo per analogia ma comunque il giudice deve decidere

la controversia e questo è stato scritto in modo esplicito per segnare un cambiamento

rispetto al diritto intermedio quando invece si diceva al giudice che lui doveva decidere la

controversia solo se avesse trovato una regola di diritto da applicare che sia scritta nella

legge altrimenti si sarebbe dovuto fermare e con un refero legislatif avrebbe dovuto

rivolgersi al tribunal de cassasion che farà da mediatore con il legislativo per formulare la

regola da applicare.

Ora, invece, con il code civil si fa un passo avanti: il giudice deve comunque trovare una

regola nel diritto scritto, interpretandolo, trovando i principi comuni, generali, i principi per

analogia ma comunque deve decidere altrimenti sarà ritenuto responsabile di diniego di

giustizia.

Il giudice, quindi, dal codice civile in poi deve decidere i casi trovando il principio di diritto

in tutto il diritto esistente.

Anche l’art. 5 viene ricordato perché ha dei precedenti storici: si tratta di una norma che

reagisce alla giurisprudenza dei parliament i quali abbiamo detto che potevano decidere

delle controversie formulando regole che però non valevano solamente tra le parti della

controversia ma che avevano una valenza di carattere generale per cui la regola formulata

dal giudice era fonte del diritto di carattere generale ma questo è contrario alla

separazione dei poteri tra potere giudiziario e potere legislativo.

Si dice quindi al giudice che questo non deve ripetersi e che quindi il giudice non può

emanare delle regole generali nel decidere sulla base di decisioni precedenti.

Nell’art. 5, infatti, c’è il principio in forza del quale il precedente non è vincolante perché si

dice che il diritto è scritto nella legge e non nei precedenti per cui vi è una enunciazione di

legge che vieta di applicare il diritto in quanto è scritto nei precedenti cioè potrà esservi

anche una soluzione simile a quella già adottata ma quella non è fonte del diritto appunto

perché il giudice non è mai fonte del diritto, è bocca del diritto ma non è fonte del diritto. 130

Vi è una grande ipocrisia dietro questa affermazione perché sai bene che il giudice

interpretando il diritto non può che fare comunque sempre una più o meno moderata

opera di creazione del diritto.

Qui, invece, si dice al giudice: tu non hai il dovere di seguire i precedenti perché non sono

fonti del diritto e se decidi lo fai formulando delle regole che non varranno come

precedente neanche per i giudici futuri e che dunque non sono fonti del diritto ma appunto

hanno applicazione soltanto al caso concreto che tu devi risolvere e non un’applicazione

di carattere generale.

Viene quindi affermato con forza il principio di separazione dei poteri come è sempre

molto caratteristico nel diritto francese.

Altro aspetto caratteristico del diritto francese con riguardo alla separazione dei poteri

riguarda il controllo di costituzionalità delle leggi perché in Francia esiste un conseil

costituzionel ma non opera come la nostra corte costituzionale che invece segue il

modello austriaco ed anche la corte costituzionale tedesca segue il modello austriaco

perché nel nostro diritto il controllo di costituzionalità viene operato dal giudice che

sospende il proprio e rimette la questione - se non è manifestamente infondata - alla corte

costituzionale, la corte costituzionale decide sulla legittimità o illegittimità di quella legge

ed il giudizio prosegue attenendosi all’enunciato della corte costituzionale.

Questo è considerato contrario alla separazione dei poteri dal diritto francese ed in parte

lo è perché per quanto la corte costituzionale non sia una corte che eserciti il potere

giudiziario ed infatti non decide delle controversie come gli altri giudici ma è una corte che

in tutti i Paesi ha una composizione un po’ particolare e che interviene soltanto nei casi

previsti dalla costituzione stessa.

Tuttavia in Francia non si vuole che vi sia un corpo (qualunque sia la natura) che sia

estraneo al legislativo e che lo controllo ed allora, visto che in Francia vi è la costituzione

del ’58 e vi è l’esigenza di operare questo controllo di costituzionalità, allora si è pensato di

anticipare questo controllo di costituzionalità alla fase di formazione delle leggi e quindi

non tutte le leggi ma soltanto quelle che intervengono su determinate materie sensibili

suscettibili di incorrere in violazione di costituzionalità su indicazione anche del consiglio di

Stato (che ha poteri consultivi anche rispetto all’organo legislativo) allora in questi casi,

prima che la legge completi il suo iteri formativo, viene chiesto il parere del conseil

costtuzionel perché dica se quel progetto di legge, se quella proposta di legge siano o

meno conformi a costituzione in modo che sia il legislatore stesso a tenere conto del

parere del consoli costituzionel e a valutare eventuali modifiche da apportare al testo di

legge prima della sua approvazione, non è previsto invece un controllo successivo di

costituzionalità delle leggi e questo deriva proprio dalla esigenza culturale francese di non

far controllare l’operato del parlamento da un altro organo che poi ha una natura più vicina

a quella giudiziaria di altri.

Tutto il discorso del controllo di costituzionalità delle leggi, quindi, si lega anche con

questo articolo 5 del codice civile francese.

Vi sono alcune caratteristiche dei singoli libri di cui abbiamo già parlato:

1. Tutti i cittadini sono titolari di diritti civili nei confronti dello Stato

2. La famiglia è l’unico gruppo intermedio cui viene dato immediatamente riconoscimento

da parte del codice civile

3. Abbiamo visto la particolarità della disciplina degli atti dello stato civile.

4. Le norme del divorzio vanno da 229 al 310 del code civil, una norma dettagliata perché

si tratta di 80 articoli

5. Nel secondo libro c’è tutto ciò che riguarda il diritto di proprietà che assume un ruolo

centrale 131

6. Va segnalata inoltre la eterogeneità del terzo libro: contratto, donazione, successione,

responsabilità da illecito, prescrizione espropri sono materie tutte messe insieme nello

stesso libro ma sarebbe stata preferibile una migliore articolazione.

Sulla centralità della libertà contrattuale abbiamo già detto ed abbiamo anche già detto

che la definizione di contratto dipende dalla nozione di convencion che è più tipica del

diritto francese, si dice infatti che il contratto ha forza di legge tra le parti ma mentre noi

usiamo il termine contratto più spesso si fa ricorso al concetto appunto di convencion che

è più ampio.

Segnaliamo inoltre che vi è un’ampi riforma del codice civile francese ancora in corso di

formazione, è un progetto di legge di riforma di tutto il diritto delle obbligazioni francese

che crea tra l’altro molti problemi sia nel versante civile che nel versante commerciale.

Si tenga presente che vi sono due discipline parallele che solo in parte si sovrappongono

nella materia contrattuale del diritto francese.

1. Il contratto civile

2. Il contratto commerciale

Il fatto che i due codici non siano stati unificati crea delle differenze di disciplina in materia

contrattuale a seconda che il contratto sia tra due parti civili, tra due cittadini che non

esercitano attività commerciale o imprenditoriale o invece tra imprenditori o con un

commerciante o imprenditore perché la disciplina del contratto commerciale con almeno

una parte che sia parte commerciale è nel codice di commercio ed in parte è comune ma

in parte è diversa perché vi sono diversi termini di prescrizione, diversi termini di prova per

cui vi è una parte di disciplina del contratto che è diversa secondo il codice commerciale

rispetto al codice civile e la parte del codice civile comunque sta per essere riformata.

La dott.ssa Giorgiani, ricercatrice di diritto comparato alla Sapienza, nella prossima lezione

ti spiegherà come invece una riforma del codice della parte della obbligazioni sia già

avvenuta in Germania da pochi anni ed anche in Germania vi è un codice civile separato

dal codice di commercio.

Questa, dunque, è la materia più dinamica e che richiede dopo un po’ di tempo un

ammodernamento che tenga conto quanto meno delle evoluzioni di tutto il diritto dei

consumatori.

Per concludere, com’è possibile che il code civil sia ancora in vigore?

Come detto sta per avvenire per la parte delle obbligazioni una riforma, negli anni ’70 tutti i

codici sono stati riformati per quanto riguarda il diritto di famiglia (il nostro nel ’75) e sono

state aggiunte comunque delle norme sul diritto dei contratti in particolare con riferimento

ai consumatori, ai lavoratori e al contratto di locazione.

Questo è il progetto CATALA’ di riforma delle obbligazioni che sta per essere varato ma

ancora non è entrato in vigore.

Abbiamo già parlato anche della giurisprudenza e delle diverse epoche della

interpretazione del codice ad opera della giurisprudenza, giurisprudenza che oggi è

creativa (tanto è vero, come detto, ha creato interi settori della responsabilità civile in

materia di lavoro, attività pericolosa, danni da prodotto, circolazione stradale introducendo

anche dei casi di responsabilità oggettiva senza colpa).

La giurisprudenza e la dottrina hanno attraversato delle epoche rappresentate dalle due

scuole: 132

1.La scuola della esegesi legata ad una interpretazione grammaticale, logica, letterale del

testo e che trascurava la giurisprudenza è quella che si afferma ne XIX secolo con

TROPLONG, AUBRI, RAU che tra l’altro sono i formulatori del principio della unità del

patrimonio delle persone giuridiche che non può essere separato, principi che per anni

hanno ostacolato l’introduzione della separazione patrimoniale che può determinarsi per

esempio in caso di società unipersonale per cui non si ammetteva potesse esservi una

persona la quale potesse separare una parte del patrimonio e destinarla all’impresa. In

Francia è stata introdotta nel ’85 la società unipersonale che di fatto utilizzando il

meccanismo della società non fa altro che utilizzare la separazione patrimoniale per

l’imprenditore individuale e da poco è stata introdotta la figura dell’imprenditore individuale

a responsabilità limitata per cui all’opposto di quanto affermato da AUBRI e RAU, fattore di

grande novità nell’ordinamento francese e che probabilmente creerà molte discussioni

anche nel nostro ordinamento;

2. Si passa invece dalla fine dell’Ottocento ad una interpretazione più libera, più creativa,

con la scuola della libera ricerca scientifica ma siamo in un’epoca che si allontana da

quella che storicamente era vicina alla entrata in vigore del testo.

Della entrata in vigore anche già abbiamo detto cioè viene diffuso prima da Napoleone ma

resta in vigore in molti Paesi anche dopo la sua sconfitta e ne troviamo traccia in Belgio,

Olanda, Italia, Spagna, Portogallo, Messico, Bolivia, Canada ed anche naturalmente in

Luisiana ma anche in molti Stati africani ed asiatici.

Il code civil è sicuramente il codice che ha avuto la maggiore diffusione rispetto a tutti

quelli che studiamo.

Non c’è tempo di parlare della professione legale in Francia ma è sufficiente che tu sappia

almeno queste notizie.

IN Francia sopravvive ancora la distinzione tra AVOCAT e AVOUE: l’avocat ci ricorda un

po’ il barrister è quello che svolge la parte orale del procedimento è considerato libero

professionista mentre l’avoue non è come il solicitor perché viene considerato una sorta di

funzionario del tribunale (vi è un numero chiuso di avoue per ogni tribunale) e redige,

come il solicitor, gli atti scritti introduttivi del giudizio però ha un ruolo quasi di pubblico

funzionario ed ha la rappresentanza comunque del cliente per cui è una figura intermedia

tra pubblica funzionario e libero professionista.

Nel 1971 vi è stata una riforma in Francia che ha creato la figura del NOUVELLE AVOCAT

il quale può svolgere tutta l’attività completa davanti ai tribunali di primo grado.

Occorre invece, così come peraltro avviene anche in Italia, una qualifica specifica per

difendere davanti al consiglio di Stato e alla corte di cassazione.

Quali sono le corti francesi?

In primo grado abbiamo quella che era l’articolazione più o meno nostra tra pretura e

tribunale (sulla base soprattutto del valore delle controversie) perché abbiamo il tribunaux

d’istance ed il tribunal de grande istance, poi abbiamo ancora i tribunax de commerce che

sono un curioso ma importante fenomeno che sopravvive dal medioevo.

Nei tribunali di commercio, infatti, non ci sono giudici professionisti, non ci sono giudici

togati ma ci sono i giudici consolari che sono i rappresentanti delle diverse professioni di

artigiani, commercianti e imprenditori per cui non sono giuristi qualificati, possono anche

esserlo ma non sono i giudici che hanno fatto tutto il percorso di formazione dei giudici

perché appunto nel tribunax di commerce - che si occupa di tutto ciò che riguarda contratti

commerciali, diritto societario e diritto fallimentare quindi stiamo parlando di una grossa

fetta di contenzioso - vi sono giudici specialisti del settore ma non sono giuristi ed infatti

133

spesso viene criticata la qualità delle sentenze dei tribunax de commerce tuttavia viene

data la possibilità di appellare davanti alle corti di appello.

Bisogna però spiegare che le corti di appello, dove siedono giudici togati e che sono

competenti anche in materia commerciale, a volte ma a volte confermano le sentenze dei

tribunax de commerce però questa è una specificità importante che devi conoscere perché

tutto il diritto societario, tutto il diritto fallimentare in primo grado sono gestiti da giudici non

professionisti, non togati.

Ancora come tribunale di primo grado c’è il Conseil de prud’Hommes che si occupa della

giustizia del lavoro ed anche qui vi sono i rappresentanti delle diverse categorie di

imprenditori e lavoratori che gestiscono tutto il contenzioso del lavoro.

In secondo e terzo grado abbiamo giudici sempre professionisti come quelli del tribunaux

d’istance e de grande istance, ed abbiamo la corte di appello e la corte di cassazione con

tutte le loro articolazioni e divisioni similmente al nostro sistema.

Poi c’è l’importantissima tradizione amministrativa francese che noi come altri abbiamo

copiato ma in Francia, a differenza che nel nostro ordinamento, vi sono 3 gradi di giustiziai

amministrativa perché mentre noi abbiamo solo TAR e consiglio di Stato, in Francia invece

i tribunali sono tre:

1. Tribunax amministratif come i nostri Tar

2. Consiglio di Stato che non è soltanto la suprema magistratura amministrativa che ha

creato con la propria giurisprudenza tutto il diritto amministrativo francese ma svolge

anche funzioni consultive nel confronti del legislativo ed è quello che spesso suggerisce

di rivolgersi al conseil costituzionel nell’iter di formazione delle leggi

3. E 5 corti amministrative di appello

Questi sono dei flash per darti almeno il quadro generale dell’ordinamento francese

nell’ambito del quale muoverti per qualunque lavoro più approfondito.

Nella prossima lezione parleremo di diritto tedesco, della riforma del codice delle

obbligazioni tedesche e nel tempo che rimane faremo dei cenni agli altri ordinamenti che

dovremo studiare.

BGB E ZGB

La lezione è tenuta dalla dott.ssa Giorgiani, ricercatrice di diritto comparato alla

Sapienza.

Iniziamo con un breve cenno alla formazione storica del modello tedesco partendo dalla

recezione del diritto romano in questo modello.

Come sai nel medioevo tutti i popoli europei ebbero contatti con il diritto romano ed in

Germania la recezione del diritto romano fu relativamente tarda.

Questo fu dovuto ad alcune ragioni di carattere storico:

1. Innanzitutto l’indebolimento del potere centrale ed il corrispondente rafforzamento da

parte degli Stati territoriali e da parte delle città;

2. In secondo luogo mancava una corte centralizzata sul modello delle corti regie di

Westminster o sul modello del parlament de Paris.

Infatti in quell’epoca né l’imperatore né il tribunale supremo dell’epoca avevano una sede

fissa ma erano itineranti e ciò comportava l’impossibilità di costruire un sistema giudiziario

134

centralizzato ed inoltre i giudici non erano togati, non erano professionisti, non avevano

avuto una formazione giuridica specifica.

Soltanto alla fine del ‘400 viene creato un tribunale centrale dell’impero che era composto

da giudici professionisti che erano esperti di diritto romano.

Tuttavia ormai era troppo tardi per formare un diritto privato comune tedesco a differenza

di quanto invece era avvenuto sia nella commonlaw inglese sia nel diritto francese grazie

alla evoluzione delle costumes.

In questo periodo si verificò inoltre una forte affluenza da parte degli studenti tedeschi

nelle università del nord Italia e successivamente furono fondate delle università proprio in

Germania con delle cattedre di diritto.

Quello che bisogna chiarire è che oggetto della recezione in Germania non fu il diritto

giustinianeo quanto piuttosto il diritto romano come era stato elaborato dalla scuola dei

commentatori.

Inoltre la recezione non fu omogenea in tutto l’impero: in alcune parti il diritto romano fu

recepito in complesso mentre in altre parti invece il diritto romano venne fuso con il diritto

consuetudinario locale creando il cosiddetto usus modernus pandectarum.

Il giusnaturalismo e l’illuminismo che portava con sé l’idea della codificazione crea una

nuova concezione fondata sulla ragione e le prime codificazioni illuministiche del territorio

germanico furono il CODEX MASSIMILIANO BAVARICUS CIVILIS e l’l'Allgemeines

Landrecht prussiano che sono il primo della metà del ‘700 ed il secondo del 1794 e

quest’ultimo in realtà non è un vero e proprio codice civile perché unisce materie diverse

ed eterogenee ma rappresenta comunque il primo tentativo per costruire una legislazione

nazionale unitaria.

Arriviamo alla fine del XVIII e all’inizio del XIX secolo con la corrente del romanticismo che

mette in luce le forze irrazionali della vita umana e nasce così in Germania la scuola

storica che è fondata da Savigny che fu autore di varie opere ed un’opera in particolare va

ricordata ovvero sia La vocazione del nostro secolo per la legislazione e la giurisprudenza

e proprio quest’opera fu oggetto di dibattito fra Savigny ed un altro importante giurista

tedesco - TIBOT - che a sua volta era autore di un’altra importante opera che atteneva alla

necessità di un codice civile generale per la Germania.

TIBOT, quindi, prospettava la necessità di una codificazione sull’esempio del code civil

mentre Savigny riteneva invece che non fosse arrivato ancora il momento, i tempi non

erano ancora maturi e l’unico modo per arrivare ad una unificazione del diritto tedesco era

il diritto romano.

La scuola storica aveva iniziato a valorizzare il diritto consuetudinario tedesco che ha

natura opposta rispetto a quella della legge scritta per cui valorizzando il diritto

consuetudinario ed andando a studiare la storia delle consuetudini tedesche si studia un

diritto in continuo divenire il che è contrario al fissare il diritto, a scriverlo, a cristallizzarlo in

una legge, cosa che invece sarà necessaria col passare del tempo ma in questo momento

prevale questa impostazione.

Alla scuola storica succede la scuola pandettistica che fu iniziata da PUCTA un allievo di

Savigny ed importante di PUCTA è la teoria della piramide dei concetti: si parla di

giurisprudenza dei concetti e oltre a PUCTA i maggiori esponenti della scuola panteista

sono WINDSHIELD ed altri.

Critico di questa impostazione di stampo rigidamente concettuale e dogmatica fu, come è

noto, JERING il quale crea, fonda la scuola della cosiddetta giurisprudenza degli interessi

contrapposta appunto alla giurisprudenza dei concetti e questa scuola è diretta a mettere

in rilievo gli interessi effettivamente in gioco in una controversia concreta per cui si vuole

distaccare dalla tipica concezione astratta della pandettistica e rappresenta la corrente più

realistica che con il tempo avrà spazio poiché dopo questa epoca della scuola

135

pandettistica formale e dogmatica riaffiorerà l’epoca del realismo giuridico e che

corrisponde a quel discorso fatto per il diritto Usa dove pure le idee della dottrina tedesca

hanno circolato molto ed hanno condizionato la configurazione degli orientamenti della

dottrina e pure lì si è passati da un formalismo ad un realismo giuridico che poi ha trovato

espressione nelle scuole dell’analisi economica del diritto e critical legal studies,

La giurisprudenza degli interessi sfocia poi nella giurisprudenza dei valori con la

costituzione nel 1949 in Germania quando la giurisprudenza degli interessi trova uno

sbocco nell’armonizzazione dei valori costituzionali.

Arriviamo così ai lavori preparatori del BGB che iniziarono nel 1874, nel 1887 venne

approvato il primo progetto dove un componente della commissione era WINDSHIELD e

questo progetto fu ampiamente criticato in quanto si riteneva fosse un trattato sulle

pandette.

Il secondo progetto è del 1895 e doveva apportare grandi modifiche al primo progetto ma

in realtà ne ha avute poche, molte di tipo linguistico e aggiunse qualche goccia di olio

socialista al primo progetto.

Si tenga presente avvio della unificazione del diritto privato era stato preparato e

preceduto, come abbiamo visto che avviene in tutti gli ordinamenti, da una precedente

unificazione della normativa soprattutto in materia commerciale per cui così come

avvenuto con le ORDANNANCE DE COMMERCE E DE LA MARINE di epoca

Colbertiana, così in Germania si sente l’unificazione del diritto tedesco tanto per

cominciare per facilitare gli scambi commerciali e così prima che si possa metter mano al

codice troviamo già una legge organica sui titoli di credito nel 1848 ed il primo codice di

commercio del 1861 che è un codice di commercio che per la verità di uno Stato non

ancora unificato per cui è una legge adottata dai singoli Stati ma facendo riferimento ad un

modello comune perché l’unificazione della Germania avviene soltanto nel 1870.

Per consentire questo lavoro di preparazione del codice occorre - e qui ci rifacciamo a tutti

i discorsi sullo stato federale Usa diverso dallo Stato federale tedesco - dare allo Stato

federale, al parlamento federale i poteri di legiferare su tutta la materia del diritto civile per

cui realizzata questa modifica costituzionale allora il legislatore federale (perché è quello

che approverà il codice civile tedesco) può iniziare a mettere in cantiere questi progetti di

cui abbiamo iniziato a parlare.

Vi era infatti una costituzione precedente a quella attualmente in vigore che è del ’49 che

non strutturava il sistema federale tedesco in modo tale di riservare tutta la legislazione in

materia civile e commerciale al legislatore federale.

Tieni presente che nel diritto Usa, che ha una configurazione tale da dare molto potere

legislativo e giudiziario agli Stati, abbiamo un determinato assetto costituzionale che è

diverso da quello tedesco.

La Germania, analogamente agli Usa, è uno Stato federale e la competenza legislativa è

ripartita tra il BUND (Stato federale) e i LAND (Stati federati) e i land partecipano all’attività

legislativa ordinaria nel modo stabilito dalla costituzione cioè dal GRUNDGESETZ (cioè

dalla legge fondamentale) e secondo la costituzione i land hanno diritto di legiferare nella

misura in cui la costituzione non riservi al bund delle competenze per cui la costituzione

elenca una serie di materie che sono di competenza esclusiva dello Stato federale

(concernenti, per esempio, gli affari esteri, la difesa, la cittadinanza, il sistema monetario).

Accanto alla competenza esclusiva del bund vi è una competenza concorrente fra bund e

land e questa competenza concerne il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento

giudiziario, il diritto del lavoro, l’assistenza pubblica.

Quando vi è competenza concorrente i land hanno competenza solo e nella misura in cui il

bund non faccia uso del suo diritto di legiferare così come avviene nel diritto Usa dove il

diritto fallimentare lì è riservato alla competenza federale ma finché lo Stato federale non

136

ha legiferato avevano legiferato gli Stati salvo poi rivedere la propria normativa per

renderla coerente con quella federale quando finalmente lo Stato federale cominciò a

legiferare in questa materia.

In Germania la costituzione espressamente prevede che il diritto federale prevale sempre

sul diritto dei land per cui alla fine la competenza dei land è abbastanza limitata e quindi in

questo vediamo il sistema federale più sbilanciato verso i poteri federali che verso i poteri

statali mentre nella costituzione Usa il X emendamento statuisce che tutti i poteri sono

degli Stati tranne quelli vietati agli Stati o riservati agli Stati Uniti a livello federale.

Come vedi vi è una impostazione completamente diversa che deriva dalla diversa storia

dei due Paesi.

Anche con riguardo ai rapporti tra diritto europeo e diritto nazionale nel momento in cui la

Germania deve attuare la normativa europea nel diritto interno si segue la ripartizione di

competenza tra bund e land così come prevista dalla costituzione.

Arriviamo alle caratteristiche del BGB, alla sua struttura e allo stile del BGB.

Il BGB presente uno stile ed una struttura proprie e particolari che lo differenziano molto

dal code civil francese, con una premessa e cioè che mentre il code civil si caratterizza

come codice nato dalla rivoluzione, come un codice fondato su principi di eguaglianza e

libertà ed è un codice che apre il XIX secolo (1804), il BGB invece si presenta al contrario

come un codice conservatore, individualista, un codice consolidatore che ha consolidato il

pensiero giuridico dell’epoca.

L’idea era quella - facendolo entrare in vigore il 1.1.1900 - di fare iniziare una nuova epoca

con questo codice ma in realtà il BGB più che aprirsi al nuovo secolo chiude quello

precedente e quindi non ha la portata innovatrice del codice civile francese anche perché

dietro al BGB non vi erano quelle istanze ideologiche e politiche, non vi erano quei valori

che erano rappresentati dal codice francese un secolo prima per cui è un codice che

chiude un secolo ma che comunque ha un valore ed un prestigio anche se arriva in un

momento in cui la codificazione si è già diffusa, sarà anche un modello importante, sarà

comunque un modello che sia come modello dottrinale che come modello codicistico verrà

recepito in altri Paesi.

Per quanto riguarda lo stile del BGB mentre il code civil parla con il linguaggio comune

della gente, è a tutti comprensibile, veniva letto da STENDAL il quale diceva che Pour

prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du code civi invece il BGB non è

niente di tutto questo perché è il frutto della pandettistica e quindi di conseguenza parla il

linguaggio tecnico dei professori, non è rivolto al cittadino ma al giurista di professione,

non è il codice che i contadini dovevano tenere sul comodino insieme alla bibbia come

nell’enfasi che aveva seguito il code civil si voleva dire, questo era un codice complesso

per esperti giuristi.

D’altra parte però si è detto che in realtà la lettura di un codice civile, anche se chiara e

semplice, è rivolta sempre al giurista e sarà sempre difficilmente comprensibile a tutti i

cittadini anche se è chiaro, comprensibile come il code civil.

Il BGB, invece, ha un linguaggio molto asciutto ma in compenso è estremamente preciso, i

termini tecnici sono infatti usati sempre nello stesso significato e si evitano le ripetizioni ma

per evitare le ripetizioni si fa un eccessivo uso del rinvio per cui per leggere un articolo

bisogna leggerne tanti altri per cui non vi sono le ripetizioni ma vi è un eccessivo uso dei

rinvii ad altre norme.

Quanto alla struttura del BGB, a differenza del code civil che ha accolto la ripartizione

gaiana in persone rex e azione e ha posto al centro la proprietà per cui sia i contratti che i

fatti illeciti che i regimi patrimoniali tra i coniugi erano tutti modi di acquisto della proprietà,

si presenta suddiviso in 5 libri e la caratteristica del BGB è il primo libro che è costituito

dalla parte generale che racchiude in sostanza l’opera pandettistica. 137


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2011-2012

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher albertovadala di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof De Donno Barbara.

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