Lezioni: Appunti di Diritto privato comparato

DIRITTO PRIVATO COMPARATO

12/02

Comparazione di regole giuridiche: su quale lato della strada guidare? Ce n'è una migliore? Metodo

numerico che è un criterio quantitativo che non soddisfa. Quanto piú le regole vengono in contatto tanto

più ci sono costi sociali derivanti dalla diversità delle regole. Tema classico della comparazione cioè

benefici della diversità delle regole e della comparazione. Ha senso uniformare la regola? C'è un

vantaggio? Ha più senso un diritto unico della vendita o che ciascuno stato membro ne abbia uno

proprio? Meccanismo di competizione tra gli ordinamenti giuridici per crearne uno più efficiente. Qual é

l'origine della regola? Decreto papale ai pellegrini che invita a procedere sul lato sinistro della strada

1300 Bonifacio VIII, gli eserciti marciano continuativamente sulla sinistra fino al 18 secolo in Francia e

Stati Uniti che hanno forte economia agricola e sviluppo industriale. Carri di trasporto di grano di

dimensioni notevoli, il guidatore si siede sui cavalli e per poter utilizzare la frusta si sedeva sul cavallo a

sinistra. Durante la rivoluzione francese la nobiltà occupava il lato sinistro mentre il popolo procedeva

sul lato destro. Napoleone per primo marcia sulla destra portando con sé il codice del 1804, dalle

campagne napoleoniche si diffonde la regola e in Italia solamente nelle regioni occupate. Dall'800 si

espande nel continente e nelle zone d'Europa che non erano state occupate. Rapporto tra costi della

diversità: caso austriaco fino al 1938 nella parte occidentale a destra, a Vienna a sinistra. Svezia decide

nel 1967 decide di adottare la guida a destra perché ha due importanti case automobilistiche es. Volvo e

Saab, adotta un approccio prudenziale perché per un mese fu vietato circolare e furono abbassati tutti i

limiti di velocità. Ponte che da Hong Kong porta a Macao, cosa ha più senso?

Oggetto della comparazione cioè che cosa compariamo? Si distingue in macro e micro comparazione.

La macro comparazione ha ad oggetto i sistemi giuridici nel loro complesso ed è un approccio che ha

per oggetto il concetto di formante giuridico cioé ciascuna di quelle componenti che hanno un ruolo

attivo nella determinazione del diritto.Venendo da una tradizione giuspositivistica esistono almeno altri

tre formanti: giurisprudenziale, dottrinale e legislativo. Es. Erede apparente art 534 CC se guardiamo il

formante giudiziale capiamo che la teoria della vendita dell'erede apparente è stata sviluppata dale corti

francese e poi formalizzata nei codici come quello italiano. Non vale solo rispetto al formante giudiziale

ma anche quello dottrinale in momenti storici diversi e in ordinamenti diverso ma il diritto è un

fenomeno dinamico e non solo statico. Il formante dottrinale introduce ed enfatizza. La macro si basa

sulle famiglie giuridiche, rilevanza del demarcatore sistemologico es. Civil law e common law. La

ripartizione in famiglie è utile solo se viene reso esplicito il criterio utilizzato per distinguerle. I primi

comparatisti si basavano sulla distinzione di civil law e common law perché si concentravano sulle fonti

del diritto cioé di formazione giudiziaria. A partire dagli anni 50 con l'attenzione che si sposta al sistema

dei valoricon le nuove costituzioni riemerge l'idea di una unitarietà della tradizione giuridica occidentale

basata sulla rule of law che coincide col principio di legalità secondo il quale il potere può essere

esercitato solo sulla base e in conformità ad una norma di legge. Considerazione di tipo dinamico ossia

analisi dell'evoluzione e dei meccanismi di circolazione del diritto es. Codice di Napoleone circolato

attraverso le conquiste napoleoniche. Lo stesso codice civile francese ha continuato a circolare per

autorevolezza ed imitazione. Micro comparazione si focalizza sui singoli istituti giuridici analizzando

analogie e differenze anche mettendo in luce il ruolo non sempre agevole di coordinamento tra diritto e

lingua. Il diritto ha la caratteristica di essere basato su figure retoriche es. Sineddoche si utilizza un

elemento per descrivere un concetto più complesso. Il diritto ha un linguaggio tecnico che ha una

funzione essenziale che consente attraverso un solo termine di esprimere concetti molto piú articolati. Il

problema è che il concetto può avere un termine corrispondente ma non è detto che le regole giuridiche

siano corrispondenti es.contratto. Attenzione al dato linguistico.

13/02

H. Berman, Law and revolution, unitarietà della tradizione giuridica occidentale. Cambiamenti del

diritto come fenomeno dinamico A. Watson, legal transplants. Metodologia comparatistica ricondotta al

fenomeno di circolazione ed evoluzione del diritto, le modalità di mutamento sono due: l'innovazione

che è rara e l'imitazione che è diffusa. Il diritto muta ed evolve per imitazione di modelli già esistenti.

Questo tipo di analisi è utile per comprendere il modo di circolazione del diritto perché la circolazione

per imitazione avviene talvolta tra formanti omologhi es. Italiana-francese ma nella maggior parte dei

casi avviene tra formanti non omologhi es. Italiano-giurisprudenza francese cioè l'imitazione può

percorrere strade diverse in cui ciascun formante può essere visto sotto molteplici punti di vista e

soluzioni. Microcomparazione: rapporto tra diritto e lingua, problema di traduzione, di multilinguismo e

pluralità di significati, di linguaggio da utilizzare nei contratti internazionali. Peculiarità del vocabolo

giuridico data dal fatto che il termine giuridico sottende un concetto e 8na modalità comportamentale

che varia nei diversi ordinamenti. Anche termini assonanti sottendono concetti giuridici tra loro non

coincidenti. Possesso: in Svizzera esiste una codificazione trilingue e il possesso indica la detenzione in

assenza di animus possidendi. In Germania il concetto di besitz corrisponde al possesso italiano. Come

tradurre correttamente? Trust con fiducia? È simile ma non ha effetti obbligatori. In Quebec si traduce

con fiducie, snaturando il concetto di fiducia e ha prevalso l'aspetto di somiglianza linguistica. Il profilo

contrattuale poiché le parti nel contratto internazionale non possono beneficiare del vantaggio dato

dall'esistenza del linguaggio tecnico. Diversità di sottostante concetto nei diversi ordinamenti. La più

tipica via d'uscita è di specificare che cosa significa ciascun termine, contratti molto più lunghi e

dispendiosi. Tuttavia questo è la diretta conseguenza dell'impossibilità d'uso del linguaggio tecnico.

Riscontro storico, fino all'800 in Europa si è fatto riferimento al diritto romano e si è utilizzato per secoli

il latino come lingua del diritto che era diventato il linguaggio tecnico. Mentre in una fase ristretta il

francese ha preso il posto del latino, l'inglese pur essendo oggi la lingua dei rapporti internazionali non

sono passati tuttavia i concetti giuridici di common law, no identificazione tra lingua e concetto.

Situazione di non fruibilità del linguaggio tecnico. Metodi della comparazione: 3 filoni principali

1. Approccio funzionalistico, strumento per trovare le soluzioni migliori, funzione largamente pratica.

Molte iniziative partono da uno studio comparative ed utilizzano il sistema di law and economics cioè

conseguenze prodotte nel lungo periodo. Confrontano le varie soluzioni proposte in base all'economicità

ed è applicata da istituzioni internazionali es. FMI e banca mondiale che erogano finanziamenti sulla

base dell'adozione di un programma economico e di riforme che riguardano gli ordinamenti interni. La

difficoltà è quella di avere un'attenzione all'aspetto economicistico e di non considerare altri valori che

trovano una loro espressione nelle norme legislative. Questo approccio molto spesso non considera gli

effetti del legal transplant, trapianti giuridici avvenuti nel corso della storia. Es. In Turchia esiste un

codice civile che è la traduzione del cc svizzero, il cc giapponese è la traduzione del BGB tedesco. Il

Giappone decise di dotarsi di una codificazione e il modello in voga nel tempo era il code napoleon,

aveva creato una commissione che stava lavorando all'adattamento ma Bismark sconfigge i francesi e

quindi il Giappone decide di adottare il modello tedesco. Qualsiasi trapianto giuridico porta ad esiti

diversi nel luogo di destinazione rispetto al paese di origine. Quali sono e come operano gli altri

elementi i grado di influenzare il diritto vivente? L'elemento religioso determina il modo in cui viene

applicata la regola giuridica. Montesquieu citava anche il fattore climatico. Best solutions non è detto

che siano il criterio migliore, deve essere coordinato con altri sistemi di valori.

2. Determinismo causale, causal inference

3. Diritto e contesto

Perché comparare?

Funzione epistemologica: funzione di mera conoscenza del ricercatore e le dinamiche di mutamento del

diritto che sono attualmente in corso, il diritto comparato si avvicina alla storia del diritto

Funzione politologica: regolatore, de iure condendo, diritto comparato come strumento per la

predisposizione di regole giuridiche, istituto di ricerca del Parlamento che effettua una comparazione

diffusa, diritto utilizzato a supporto dell'azione politica, spesso è una cattiva comparazione

Funzione professionale: prospettiva dell'operatore, funzione di crescente importanza, questioni in cui

viene applicato un diritto diverso da quello nazionale, è legata alla nozione di diritto internazionale

privato ed emerge in molteplici contesti. Un giudice italiano deve applicare il diritto straniero in un

numero significativo di casi. In virtù dei meccanismi di diritto internazionale privato può applicare il

diritto di un ordinamento diverso dal proprio. Il diritto da applicare viene stabilito sulla base di criteri di

collegamento costanti es. Rapporto tra coniugi il diritto è quello del domicilio della famiglia, in materia

di vendita se commerciano il giudice applica la legge del venditore. Negli ultimi decenni all'inizio nei

rapporti commerciali si è data la possibilità di scegliere il diritto da applicare. Dal 2001 in poi questa

facoltà di scelta si è estesa alla responsabilità extracontrattuale, ai rapporti familiari, ecc. È il

meccanismo fondamentale che mette in atto ossia il meccanismo di competizione tra gli ordinamenti

giuridici. Le parti sceglieranno le regole dell'ordinamento che offre soluzioni più adeguate alle loro

esigenze. Abbandono del rapporto di sovranità ma contrattualizzazione del rapporto tra singolo e diritto

con il problema di trovare dei meccanismi che evitino una corsa al ribasso. Armonizzazione e creazione

di un minimo comune denominatore non derogabile es. UE, il principio di sussidiarietà. La

comprensione di questo meccanismo dimostra l'allargamento molto rapido ad est dell'UE, alzare il

livello di tutela e renderli paragonabili a quelli di altri paesi dell'Unione.

14/02

Funzione epistemologica, origine storica dei diversi ordinamenti. Distinzione tra civil law europeo

continentale e common law, evoluzione giuridica inglese ed espansione coloniale. Tendenziale

coincidenza tra diritto e lingua. Common law angloamericano. La comparazione giuridica è nata proprio

in ragione dello stupore suscitato dal sistema giuridico anglosassone, che operava in assenza di leggi

scritte, considerazione che il sistema si reggeva interamente sula vincolatività del precedente

giudiziario. Il giudice è tenuto a considerare altre pronunce giudiziali. Etimologia ed origine storica.

Common law rappresenta profili e concetti diversi a seconda del contesto, può essere compreso appieno

solo in negativo. Common law vs civil law, differenza delle fonti e del loro ruolo nei diversi

ordinamenti. Questa contrapposizione va rivalutata e ridefinita in arte alla luce della considerazione

unitaria dei valori sottesi alla tradizione giuridica occidentale della rule of law. Sia il common law che il

civil law trovano un punto di partenza in un momento coincidente. Data di partenza 1066 battaglia di

Hastings, Guglielmo il conquistatore con esercito normanno/ 1088 fondazione dell'università di

Bologna, nascita che coincide con la riscoperta del corpus iuris civile, riscoperta del diritto romano che

diventa la base del diritto comune. Tesi di Berman: questo dato deriva dalla comune origine dei sistemi

entrambi espressione di una tradizione giuridica comune che trova espressione nella riforma gregoriana

1050. Perché? Perché è il punto di arrivo di una debolezza politica che si traduce nell'incapacità dei due

poteri principali di prevalere l'uno sull'altro con scontri accesissimi e con un esito di grandissima

rilevanza, si stabilisce che papato e impero abbiano ciascuno un proprio ambito di competenza sulla

base di un principio di competenza. La distinzione del potere per la prima volta formalizza l'idea che il

potere è esercitabile entro i limiti posti da una regola giuridica, base dell'idea del costituzionalismo che

la sovranità è subordinata al principio di legalità. Vari attentati a questo principio che sono sempre

rientrate es. Rivoluzioni. Differenze con origine divina del potere. Prima dicotomia è una dicotomia che

guarda a differenziazioni nella consapevolezza di un sistema valoriale sottostante comune. Common law

vs english law. Nell'idea del common law è insita un'idea di universalità del diritto che caratterizzava il

diritto comune e che si è persa ed è stata osteggiata nelle codificazioni ottocentesche, si è radicata l'idea

della statualità del diritto. Si passa ad un'idea di nazionalità del diritto che comporta un'idea di

frammentazione che porta dalla metà dell'800 ad una ricomposizione progressiva di questi frammenti. Il

fenomeno della frammentazione è meno accentuato nei sistemi di common law , Napoleone non è

arrivato 9n gran Bretagna e perché l'idea di universalità del diritto è ancora vissuta ed è frequente

trovare una sentenza che si basi su un precedente australiano di quanto non avvenga tra ordinamenti

europei continentali. Divisione tra diritto e politica, non applicabile ai rapporti tra soggetti privati. Il

riferimento al precedente straniero è considerato vincolante. Common law vs statutory law si

identificano testi legislativi, common law regole giurisprudenziali/provvedimenti legislativi. Il common

law sta al cc come lo statutory law sta alle leggi speciali. Es. La legislazione dell'amministrazione

Obama, intervento pubblico eccezionale in economia sono possibili solo attraverso lo strumento

legislativo e vengono percepiti come un'ingerenza del potere politico. Common law/equity non si

riferisce a una distinzione tra applicazione di regole già esistenti o a contenuto discrezionale, corpus che

si è sviluppato in una fase storica e consolidato successivamente. Allude alla diversa origine storica

della regola giuridica applicata.

1066 battaglia di Hastings: Guglielmo il conquistatore attraversa la manica e conquista l'Inghilterra. La

situazione che segue si creano dei problemi concreti che determinano l'evoluzione storica. Il problema è

di ricompensa dei cavalieri. Il territorio è piccolo rispetto al numero di cavalieri e nel sistema feudale la

ricompensa è data in termini feudali, quindi investitura su un territorio. Territorio ripartito tra i cavalieri.

L'esiguità del territorio comporta che i feudi siano piccoli rispetto a quelli continentali. Nel lungo

periodo la corona resiste meglio alle spinte centrifughe rispetto a ciò che avviene all'imperatore. In

Europa non si afferma un sistema di organizzazione del potere feudale mentre in Inghilterra sì. Ancora

oggi per i terreni c'è solo un diritto di uso perché il territorio è di proprietà della corona. Nel sistema

inglese c'è una linea di continuità evidente. Guglielmo applica l'impostazione normanna, ha il problema

di organizzare l'amministrazione della giustizia attraverso cui i sovrani incrementano le casse della

corona. L'investitura comporta l'amministrazione della giustizia ma i sovrano continua ad occuparsi di

questioni importanti attraverso la curia regis che opera all'inizio accompagnando il sovrano e poi si

stabilisce a Westminster. Sistema in cui l'amministrazione è ripartita tra i vassalli e il re che si occupa

solo delle prime investiture/ king's peace, pace del regno. Le competenze della corona sono ristrette. Il

re inizia però ad avvalersi dei chierici che hanno capacità rare per l'epoca cioé sanno leggere e scrivere e

far di conto. Fenomeno di una tecnocrazia, chi lo detiene ha capacità tecniche che altri non hanno.

Questa capacità si traduce nello sviluppo di un meccanismo efficiente, i chierici iniziano a predisporre

dei modelli preformati in cui ciascun modello è una missiva con cui il sovrano da un ordine writs. I

chierici sviluppano una molteplicità di writs, incassano la somma dovuta e creano un meccanismo di

amministrazione della giustizia. I sudditi preferiscono la curia regis, quindi progressivamente la quantità

di questioni aumenta. Il concetto di king's peace viene a comprendere qualunque fattispecie. I vassalli

sono penalizzati e per questo conflitto di ruoli scoppia la rivolta dei baroni con Simone di Monfort, ossia

un conflitto di competenze. Tutto ciò porta al primo documento costituzionale della storia Magna Charta

1215. Di lì a poco ci sono le provisions of Oxford 1258, specificazioni della carta ossia viene bloccata

l'emanazione di nuovi writs. La conseguenza è l'effetto della scissione tra legalità e politica. Il blocco

dei writs arriva fino al 1875, sistema che si basa sulle forms of action. 1873-75 judicature acts,

abolizione delle forms of acts. Fino al 75 le corti inglesi erano chiamate ad applicare la form of action

prevista nel writ. Diritto che part