Lezioni: Appunti di Diritto privato comparato

Europa ed Inghilterra, mentre in Inghilterra i feudi assegnati sono molto piccoli e c'è un forte controllo

centrale, in Europa sono molto più ampi e le forze centrifughe sono molto più forti, la figura

dell'imperatore è assolutamente simbolica, manca un'autorità che soddisfi una richiesta di regole in

relazione alla nuova struttura economica. Due dati paralleli e coesistenti: poteri locali, municipali e

comunali con i loro statuti ma sono sempre regolamentazioni settoriali e specifiche. Si giustifica così la

supplenza che l'insegnamento accademico va a realizzare colmando un vuoto cagionato in ragione della

mancanza di un regolatore. Il fatto che la scienza giuridica e l'Università nascano in relazione alla

riscoperta di un testo è assolutamente rilevante perché consente di fare un parallelismo e di invocare una

autorevolezza del testo in maniera del tutto similare a quello che avviene con il testo biblico. Le

tecniche ermeneutiche utilizzate dai primi giuristi sono tecniche tratte direttamente dalla interpretazione

della Bibbia. Questo meccanismo porta all'attribuzione a favore degli accademici di grande

autorevolezza in quanto a loro è delegato il ruolo fondamentale di sviluppare tecniche argomentative per

cui la mancanza di legittimazione politica è sostituita da un appello alla scienza, la scientia juris. Due

idee fondamentali:

1. Il testo e la sua autorevolezza

2. Appello all'autorità della scienza

Lasciti di lungo periodo:

1. Diritto come applicazione di norme, idea di rule of law

2. Giurisprudenza (affermazione delle regole giuridiche in via interpretativa) come scienza

3. Dimensione della giustizia, idea che attraverso il metodo scientifico si giunga ad un ideale di giustizia

e di espressione di un sistema equilibrato attraverso l'interpretazione

È significativo il passaggio con la nascita dello stato moderno e il rinascimento. Concorrono due fattori,

uno storico-politico e uno filosofico. La centralità dell'individuo si sposa con le esigenze di rifondazione

del diritto dopo le grandi attività di esplorazione e di centralizzazione del potere. Necessità di rifondare

la giustizia sulla base non più di una autorità ufficialmente riconosciuta ma su un'etica comune e la

risposta a questa esigenza filosofica trova riferimenti filosofici ma che danno delle risposte che sono

direttrici fondamentali leggibili in chiave giuridica: atteggiamento scientifico con Galileo e razionalismo

sistematizzatore con Cartesio. Questi due fattori modificano il concetto di scientia juris e il ruolo delle

regole giuridiche che diventano espressione della razionalità umana. Non ci si accontenta più di glosse e

commenti ma la scientia juris richiede una giustificazione sulla base di un criterio di razionalità. Questa

è l'anticamera delle basi filosofiche che portano al giusnaturalismo, idea che esistano dei diritti naturali e

che i diritti non sono dati ma preesistono in natura e vanno semplicemente individuati ed organizzati.

1. Approccio naturalistico, l'uomo può regolamentare i fenomeni, conseguenza immediata sul piano del

diritto perché si passa da droit all'idea di loi. La legge è lo strumento attraverso il quale si esprime la

capacità umana di regolamentare i fenomeni e si esprime la volontà popolare. Nel mondo anglosassone

law indica sia diritto che legge. Ideologia della legislazione, potere da attribuire al sovrano illuminato e

capacità di regolamentare. Legge come strumento primario per l'espressione della regola giuridica.

2. Approccio nazionalistico, dal 600 forte affermazione politica, raccogliere finanze per investire in un

esercito e nella colonizzazione. Fenomeno politico ed economico ma anche fenomeno fondato su basi

filosofiche, la spinta percepita nel 700 in Francia era dovuta alla distinzione nord sud in cui erano

applicate regole giuridiche diverse. La spinta era di unificare attribuendo allo stato nazionale il ruolo di

mettere ordine nelle regole giuridiche. Conseguenza, dato del tutto nuovo nella storia del diritto,

frammentazione degli stati e delle regole giuridiche perché fino e quel momento idea che il diritto fosse

espressione di un diritto universale. Passaggio cruciale tra diritto e sovranità. Finché il diritto è

universale il sovrano non può cambiarlo, superiorità del sistema giuridico universale sul sovrano.

L'ideologia della legislazione e attribuzione di un ruolo creativo del diritto mette in crisi questo rapporto

e gli attribuisce il potere di decidere quale diritto implementare. Pone in una posizione superiore al

diritto la sovranità. Questo passaggio avviene nel momento di affermazione delle monarchie assolute. Si

perde l'idea dell'esistenza di un diritto universale e formazione degli stati nazionali dando luogo e

modificando un problema già affrontato nel passato, il conflitto di legge. Manca qualsiasi riferimento ad

una fonte superiore.

In questo contesto va letta la prima ondata delle codificazioni solenni,

1683 codificazione scandinava

1756 CC bavarese

1794 CC prussiano

1811 CC austriaco, in linea di continuità con i codici pre napoleonici, ancora oggi fa riferimento alla

necessità di fare applicazione del diritto naturale

1804 code civil/code napoleon CC francese, è l'esito della rivoluzione francese ma solo in una

situazione post rivoluzionaria voluta dallo stesso Napoleone.

Napoleone partecipa in prima persona perché voleva fortemente legare il suo nome ad una riforma della

legislazione. È necessario un potere forte e volontà di qualsiasi sovrano di legare il proprio nome ad un

momento di rifondazione del diritto. La codificazione francese è largamente innovativa ma le

innovazioni sono il punto di arrivo dei fenomeni storici dei secoli precedenti. Il code civil si caratterizza

per la volontà di presentarsi come un codice attento ad esprimersi con un linguaggio semplice

nell'aspirazione che ciascun cittadino potesse leggerlo. In linea con l'idea illuministica di fornire un

codice fruibile e accessibile.

Si divide in tre libri

1. Delle persone

2. Beni e della proprietà

3. Diversi modi attraverso i quali si acquista la proprietà.

Idea della centralità assoluta del diritto di proprietà, dichiarato sacro e inviolabile, espressione della

emergente classe borghese che attribuisce un ruolo centrale alla proprietà razionalizzandola, eliminando

le forme di diritti reali minori e tutelandola da possibili interferenze. Il CC francese in linea con gran

parte dell'Europa centrale si compone anche di altri codici tra i quali quello di commercio del 1807

perché ancora oggi (tranne Italia, Svizzera, Quebec) esistono tribunali di commercio distinti da quelli

civili e regole di diritto commerciale diverse da quelle civili in particolare nel ruolo dei commercianti. Il

codice francese è importante di per sé ma è un punto di svolta anche per la larghissima diffusione del

codice francese come modello inizialmente esportato con le armi, il codice preunitario italiano.

L'influenza del codice napoleonico non finisce nel 1815 a Waterloo ma continua in ragione della

autorevolezza e della modernità del codice idoneo all'esigenza di regolamentazione di grandi aree del

mondo. Modello per la legislazione del nord Africa, America Latina, est Europa e aree dell'Asia. Non

scevra dalla forza militare. Rimane il modello per il primo codice civile post unitario italiano del 1865,

codice che coesiste con un separato codice di commercio mentre l'odierno CC del 1942 pur rimanendo

visibile la matrice francese ha da un lato coniugato la tradizione francese con quella tedesca, dall'altro

ha adottato soluzioni non codificate in legislazioni precedenti es. Eccessiva onerosità sopravvenuta. Nel

42 scelta innovativa di fondere assieme CC e codice di commercio che mantiene la

commercializzazione di molte norme. Il modello francese ha una sua rilevanza anche in altri

ordinamenti.

Art 4 CC francese, omissione di giustizia, ideologia razionalizzatrice della rivoluzione francese, non ci

può essere una lacuna. Non è ammissibile la pronuncia di non liquet che invece è data nel common law.

Espressione della supremazia del potere legislativo su quello giudiziario.

Art 5 il giudice non deve farsi legislatore ma deve semplicemente individuare la regola ed applicarla.

Sinteticità delle sentenze della corte di cassazione francese oggi.

L'esperienza francese ci porta ad una serie di considerazioni, le caratteristiche di un codice. Alcuni dei

caratteri :

Autorevolezza, volontà di attribuirla chiamandolo codice

Completezza, esclusività cioè no altre fonti normative su quella materia, assenza di lacune cioè norma

di chiusura, onnicomprensività

Sistematicità è organizzato per libri, titoli, ecc.

Carattere riformatore, innova rispetto al passato, non è un testo unico

Strumento di unificazione del diritto nazionale, in periodi autoritari

Semplicità, tratto che parta dalle codificazione francese, rendere un servizio al cittadino

Seconda ondata delle codificazioni nel 900 con il BGB. Il CC tedesco si imposta su 5 libri in cui la

grande innovazione è il libro 1 sulle disposizioni generali, organizzazione che non è affatto uguale a

quella del CC italiano. Il CC tedesco vuole essere altamente sofisticato e tecnico.

05/03

1900 entra in vigore il BGB, 1911 cod. Obbligazioni svizzero. Thibaut vs von Savigny 1814

controversia sulla codificazione. Affermazione di una scuola storica in ambito filosofico e giuridico,

idea che la legislazione debba essere espressione dello spirito di un popolo. Incentrata sull'idea

nazionalistica, volkgeist. Questo è il frutto della unificazione tedesca molto difficoltosa, fase travagliata

fino al 1870, unica unificazione era quella doganale, dei rapporti commerciali e rilevanti giuridicamente.

La vittorie sulla Francia, l'unificazione, danno un'impronta diversa al BGB che anche per il dato della

elaborazione dottrinale e teorica molto avanzata. Questa elaborazione come strumento attraverso il

quale si esprime lo spirito del popolo si traduce in un tecnicismo molto sviluppato, si passa dai 3 libri

del code napoleon ai 5 e maggiore astrazione dei concetti che allontana la norma giuridica dal cittadino.

Nozione di negozio giuridico, il sistema francese si era fermato al livello del contratto come astrazione

della volontà creatrice, il BGB con il negozio giuridico che comprende il contratto e tutti gli altri atti in

cui si vede la nozione di volontà, rientrano anche matrimonio e disposizione successoria. Ipotesi di

negozi giuridici che distinguiamo rispetto al contratto, funzione è quella di creare regole applicabili ad

una categoria generale. Altra conseguenza ossia fase in cui il dogma della volontà di creare effetti

giurid