Appunti Di tutte le lezioni di Storia del diritto medievale e moderno - 2023/2024

BARTOLO DA SASSOFERRATO E BALDO DE UBALDI

Alcuni giuristi di questo commento diventano dei personaggi di riferimento, tra cui abbiamo

Bartolo da Sassoferrato, da cui nasceranno delle cattedre di bartolismo, e Baldo de Ubaldi.

➢ Bartolo da una definizione di Iurisdictio (giurisdizione). La giurisdizione per Bartolo era

l’auto governo, entro i limiti delle proprie specifiche competenze ciascun organismo può

autoregolarsi.

È l’attività di darsi un diritto in relazione al fatto che le civitates superiorem non

recognosces. Il potere pubblico, dice Bartolo, è il potere originario in mano al popolo, è

quella potestas di dichiarare il diritto. Il governante è delegato del popolo; la pubblica

utilitas è sacra, impone l’amministratore di seguire ciò che il popolo vuole e ciò si

concretizza nella potestà di emanare gli statuti.

➢ Baldo invece segue le impronte di Bartolo e si occupa di iurisdictio. Recupera quel

frammento di Gaio (Primo 1-9 del Digesto) in cui è definito in concetto di ius gentium.

Riferendosi alla Omnes populi, Baldo ribalta il concetto; dall’universale arriva al

particolare, il diritto diventa diritto di ogni singolo popolo. Il diritto di autoregolamentarsi

dipende dalle singole comunità.

GLI STATUTI MUNICIPALI

Lo statuto è una sorta di codice che comprende tutta la materia legislativa riferita ad una

determinata entità.

Diviso in due parti:

1. Brevia: decisione delle magistrature, che in assenza di un potere forte legislativo,

diventano legge.

2. Statuta: statuti che riguardano l’amministrazione vera e propria.

Ogni entità autonoma ha il proprio diritto e l’attività dei glossatori è quello di entrare nella realtà

con il metodo romanistico con un atteggiamento diverso.

TRANSIZIONE DALLO STATO MEDIEVALE A QUELLO MODERNO

Il XIV è stato un secolo di cambiamento radicale.

Il rapporto tra natura e uomo cambia in quanto la natura diventa matrigna. Il 300 vede la nascita

dell’individualismo, concetto che riguarda la concezione individualistica del potere. Il 300

scardina l’universalismo a favore dell’individualismo.

Cambia il concetto di proprietà, che nel medioevo era affidato al fatto che la proprietà era un

concetto che fattualmente non poteva avere rilevanza; con il tempo, e l’indebolirsi della

concezione universalistica, per cui il potere spettava solo per grazia divin ai due poli, si arriva al

concetto di iurisdictio, “dire il diritto”, perché il diritto è ancora quella cosa che si scopre ma

non si inventa. 40

Il concetto di dominium in senso politico afferente al concetto di proprietà, in senso privato,

cambia. Gradualmente il dominium diventa un concetto finalizzato al pubblico: il dominium

pubblico. Il 300 è il secolo che quindi apre la via per questa concezione politica per cui il princeps

sarà sempre meno dipendente dall’imperatore e sempre più attinente al proprio ruolo, che è

quello insito nella sua comunità di riferimento. Nascono gradualmente i principati e le

monarchie assolute, proprio in relazione a questi cambiamenti di prospettiva.

Dall’impero in senso universalistico si passa, attraverso una fase di transizione, che è quella della

permissio, fino alla iurisdictio, che è la facoltà di autogoverno. Autogoverno significa che i

governanti trovano legittimazione in un potere che non deriva più dall’alto ma in sé stessi.

Nascono così gli stati, ovvero le autonomie che gradualmente si staccano dal contesto

universale e che gradualmente non rispettano più quel potere, quello in capo ai due poli.

Dal 300 fino al 500 cambia il concetto di sovranità. La sovranità medievale è improntata ad un

modello pattizio signorile: il potere, quindi, è un fatto di patti tra signori, tra il sovrano e il suo

vassallo. La sovranità moderna invece rispetta un modulo burocratico ministeriale. I sovrani

dominano in virtù di un diritto proprio, non più delegato; questa sorta di cambiamento di

modulo richiede una modernizzazione delle strutture. Il sovrano nel momento in cui accentra

tutti i poteri in sé ha bisogno di funzionari che amministrano in sua vece, funzionari che non

vengono più necessariamente riconoscibili come fidelis ma viene formato in quelle università

che sono centri di potere pubblico.

Lo Stato centrismo autocrato prende corpo dal 400, si afferma nel 500 e si dispiega nel 600. Il

diritto comune diventa sussidiario all’interno dello Stato principesco.

La statalizzazione del diritto nazionale è un fenomeno che riguarda l'assorbimento interno allo

Stato delle autonomie di origine medievale a favore dei nuovi ordinamenti sovrani, principio che

costa di due fasi successive:

1. fase del superamento esterno dell’universalismo: la formazione delle entità politiche

porta con sé una formazione di vaste entità territoriali. L’universalismo cede al

pluralismo giuridico.

2. Superamento interno: superamento di quegli elementi residuali del medioevo, di quella

concezione pattizio-signorile, negli stati che nascono.

Punti emblematici di queste due fasi:

• Erosione programmata delle libertà comunali. I comuni nel momento in cui affermano

la loro auctoritas pretendono che gli vengano ricosciute le proprie libertà, libertà di

governo. Esso si traduce nella neutralizzazione delle antiche istituzioni rappresentative,

tra cui i parlamenti e le assemblee cittadine; giudicare significa anche amministrare

giustizia e creare diritto. Il princeps è personificazione dello Stato, è l’unico in grado di

decidere (decidere: tagliare con il passato).

• Controllo sistematico dei poteri della chiesa all’interno dei singoli Stati: mentre il Papa

nel medioevo stabilisce il potere, nella modernità la chiesa viene incorporata all’interno

degli Stati dando vita alle chiese di Stato. 41

• Compressione dei privilegi, tra cui quelli feudali. Il monarca non può più permettersi di

riconoscere suoi pari i feudatari.

• Cambiano i rapporti con l’impero: il princeps non ricorre al riconoscimento

dell’imperatore o del Papa ma si autolegittima: è la fonte primaria del diritto. Appare

dunque come suo dicitore, interpreta l’ordine. Il nuovo re fa la legge e in quanto ciò il

sovrano è sovra legem.

DISTINZIONE TRA DIRITTO E LEGGE

➢ Diritto: insieme di consuetudini, ordinamenti.

➢ Legge: provvedimenti volontaristico, è un comando da parte del sovrano. Creare la legge

significa che il diritto esiste solo per volontà del sovrano.

Il diritto non è più valido perché ragionevole, ma adesso il diritto è autoritario, frutto della

volontà del sovrano.

Lo iussum (ciò che è imposto) prende il posto dello iustum (ciò che è ragionevole).

Il vero protagonista del diritto è colui che fa la legge. Fare le leggi non è l’unica prerogativa del

sovrano: infatti può anche abrogarle e dunque porsi al di sopra del diritto consuetudinario

decidendo se esso valga o meno in base al suo volere. La legislazione dello Stato si frappone tra

lo ius comune e gli ordinamenti particolari e ciò comporta il problema dell’organizzazione di

questo potere.

Il sovrano ha bisogno di nuovi funzionari e di corti di giustizia, che non decidano più in modo

autonomo ma in funzione del diritto imposto dal sovrano stesso. Le nuove corti di giustizia

devono creare una “giurisprudenza uniforme “, la giustizia va amministrata in nome del principe.

Lo ius comunque viene completamente esautorato? Assolutamente no, semplicemente vige per

recezione; mentre prima lo ius comune erano quelli per cui veniva deciso il potere, adesso

invece è valido ma solo per scelta del sovrano.

Vi è una fase intermedia in cui il diritto imperiale diventa suppletivo.

Nella terza fase invece il diritto imperiale è valido solo per volontà del sovrano.

Il diritto comune non muore bensì si trasforma, diventa un diritto funzionale. È il principio della

nazionalizzazione del diritto comune.

L’ universalismo sopravvive attraverso i giuristi: il sovrano decide ma è necessario qualcuno che

interpreti la legge.

COMMUNIS OPINIO

Finita l’esperienza dei glossatori comincia ad andare in crisi quel modo di studiare il diritto

romano in quanto il diritto va spostandosi dalle aule delle università alle aule di giustizia.

Agli inizi del 300 iniziano ad apparire questi nuovi indirizzi di studi, uno in Italia e l’altro in

Francia. Ad Orleans viene fondata la scuola di Orléans e uno dei maestri più illustri di questa

scuola inizia a discostarsi, ad operare in modo più libero e personale la tecnica della glossa.

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L’altro indirizzo che va affermandosi in Italia è la cosiddetta scuola dei commentatori e il

commento si delinea come un commento interpretativo, con una propria identità del diritto

romano. Il capostipite di questa scuola è Cino da Pistoia, il quale riesce a collegare la scuola dei

glossatori e quella di Orleans. Tra i commentatori di spicco abbiamo Bartolo da Sassoferrato,

uno dei maggiori giuristi europei, il quale compone numerosi trattati e anticipa tutta una serie

di soluzioni giuridiche attuali. Egli delinea in maniera chiara il rapporto tra ius commune e iura

propria. A Bartolo segue Baldo degli Ubaldi, che si occupa sia del diritto civile, sia del canonico.

In età moderna si iniziano ad affermare due nuove forme di scritti giuridici:

1. trattato: studio specifico su uno statuto che va a coprire quelle materie non trattate dal

diritto comune o che comunque non avevano una regolamentazione specifica (come la

materia processuale penalistica, materia commercialistica).

2. consilia: pareri che alcuni giuristi rendevano su determinate tematiche. I consilia

raccoglievano i pareri dell’autore ed erano raccolti per materia. Questi pareri erano resi

fuori da un contesto universitario.

I consilia potevano essere di vario tipo:

• consilium sapientis iudicialia

• Consilia pro parte, richiesti dalla stessa parte per sostenere le due tesi. Un parere

non vincolante per il giudice ma potevano avere un particolare peso a seconda

dell’autorità dello scrittore

• Consilia pro veritate, chieste ad un giurista anche al di fuori di un giudizio avanti

al giudice. Il giurista si impegnava ad esprimere tali pareri oggettivamente.

Questo fiorire di questi due generi, caratterizzati da maggiore originalità, è agevolato dal

contesto storico in cui vengono a prodursi; questo studio giuridico si indirizzava allo studio del

testo classico e alimentava perciò il dibattito culturale.

Questo approccio critico agli