Appunti di Teoria generale del diritto

Teoria generale del diritto

Anno 2022/2023

La filosofia del diritto

La filosofia del diritto può essere intesa in due modi:

• In senso stretto, è una vera e propria disciplina insegnata nelle università dalla fine del '700, nasce in Germania.
• In senso ampio, questa definizione include tutto: la stessa filosofia del diritto in senso stretto, ma anche tutto ciò che esisteva prima della nascita della disciplina filosofia del diritto, ovvero tutte le riflessioni fatte dall'antichità ad oggi del diritto, fino alla concezione moderna della filosofia del diritto. Include quindi quello che per secoli è chiamato diritto naturale, che coincide con giusnaturalismo antico e moderno, ma la filosofia del diritto comprende anche la giurisprudenza.

Tutte le materie filosofiche o teoriche che si riferiscono al diritto rientrano d'ufficio nella categoria "filosofia del diritto" in senso ampio. Quella che si chiama filosofia del diritto per prima però è quella nata a fine '700. Il concetto di filosofia del diritto dunque preesiste al nome "filosofia del diritto". La nuova locuzione designa una riflessione che c'era già. Dunque la riflessione sul diritto è antichissima, si è sempre discusso sul diritto. Invece, come disciplina nuova chiamata espressamente "filosofia del diritto", non esiste prima del '700.

La storia della teoria generale del diritto

La storia della teoria generale del diritto, che nasce in Inghilterra sotto il nome di jurisprudence, ha invece una storia davvero recente. È una materia che fa coincidere nome e concetto, dunque nome e concetto nascono assieme. La teoria generale del diritto nasce come materia giuridica, in contrapposizione alla materia filosofica. Nasce con un’esigenza scientifica precisa, dall’idea che può esistere una scienza del diritto (come biologia, fisica, …), può esistere cioè una materia giuridica che abbia come oggetto i concetti giuridici fondamentali (norma giuridica, sistema giuridico, ordinamento giuridico, coerenza, completezza, legittimità).

3 grandi correnti filosofico-giuridiche: giusnaturalismo, giuspositivismo, giusrealismo. Come la filosofia del diritto nasce nell’onda del successo del giusnaturalismo, poiché il diritto naturale esisteva già. La teoria generale del diritto nasce invece contemporaneamente alla concezione giuspositivista del diritto, in contrapposizione alla natura filosofica e a quella giusnaturalista. I giuristi non vogliono apprendere dai filosofi cosa sia il diritto. I filosofi del diritto seguono l’ideologia del diritto naturale, mentre la teoria generale del diritto pretende di essere una scienza positiva.

Accusa dei giuristi ai filosofi: di antiscientificità, siccome l’idea è quella di creare una scienza del diritto, il motivo di istituire una nuova disciplina delle materie si basa su ciò. L’unico sapere scientifico del diritto è la teoria generale. È chiaro che la nascita della teoria generale del diritto non poteva che coincidere con l’idea dell’esistenza del diritto solo come diritto positivo, ovvero posto dal sovrano: solo con la modernità può nascere una disciplina non filosofica ma scientifica del diritto, che segna una rottura definitiva con l’idea che il diritto positivo (le leggi del sovrano) sia il riflesso del diritto naturale. Il diritto fondamentale non può che essere quello che trovo prodotto dal sovrano (inteso a seconda della forma di governo).

Norberto Bobbio è il maggior filosofo del diritto che ad oggi c’è in Italia ed il primo grande giuspositivista italiano, una figura importante in ambito giuridico, politico e filosofico italiano.

La filosofia del diritto secondo Bobbio

La filosofia del diritto secondo Bobbio può essere divisa in tre filoni, tre grandi correnti:

• Dei filosofi, (giusnaturalismo)
• Dei teorici, (giuspositivismo)
• Dei sociologi, (giusrealismo), che adotta gli strumenti della sociologia per studiare il diritto disciplina: sociologia del diritto.

La filosofia del diritto dei filosofi per Bobbio è la semplice applicazione di una filosofia generale al diritto. I filosofi elaborano un sistema, con una parte dedicata alla conoscenza, una all’etica, una alla storia, una alla religione. In questa elaborazione del sistema non manca l’applicazione della filosofia generale al diritto, perché fin da quando esiste il diritto ci si ragiona sopra.

Il giusnaturalismo cerca il fondamento del diritto la domanda posta per secoli è “qual è il diritto giusto?” Il giusnaturalismo era dato per morto quando era nato il gius-positivismo. Una teoria giuridica (il gius-positivismo) si chiede perché il diritto è valido, non perché è giusto. Dopo gli eventi della 2 guerra mondiale però si è tornati a dare importanza al giusnaturalismo, alla giustizia del diritto. Al tribunale di Norimberga gli accusati si difendevano affermando che si erano limitati ad usare il diritto vigente. Ma il diritto vigente era giusto? È chiaro che questa questione torna.

Per poter dire qual è il diritto valido non era necessario tornare al diritto naturale. Infatti ad oggi la Costituzione presenta principi morali, ovvero anticorpi che non permettono che la legge violi i diritti fondamentali dell’uomo. I gius-positivisti inclusivi, quelli che accettano questi principi morali nella Costituzione, vincono. Cosa differenzia giusnaturalismo (filosofia del diritto dei filosofi) da gius-positivismo (filosofia del diritto dei giuristi)? Il rapporto tra diritto e morale, che è un rapporto necessario per i giusnaturalisti, mentre per i gius-positivisti no, semmai è un rapporto contingente, che si da storicamente.

Diventa gius-positivismo inclusivo quando deve ammettere che gli Stati europei, costituzionalizzando gli ordinamenti giuridici avevano anche costituzionalizzato quei valori morali che erano stati violati LEGALMENTE dai totalitarismi. Gli stessi gius-positivisti dicono non come deve essere il diritto, ma studiano il diritto come è. I giusnaturalisti invece vogliono dire come dovrebbe essere il diritto, non guardano solo com’è. Non solo le costituzioni post-belliche sono state rese rigide, ma persino le leggi promulgate da parlamenti in ordinamenti costituzionali NON possono essere incostituzionali. I teorici del diritto entrano un po’ in crisi ma poi tornano fondamentali.

La filosofia del diritto dei teorici si interroga sui concetti fondamentali del diritto, ma la questione principale è la validità di un sistema giuridico: non mi occupo più della giustizia, ma della validità. La loro riflessione è caratterizzata dalla necessità di dire cosa è diritto.

Come si distingue una norma giuridica da una morale? È giuridico un ordinamento valido in un determinato territorio. Dunque il diritto valido deve essere applicato: questo è l’approccio dei gius-positivisti precedente alla Prima Guerra Mondiale (basti vedere i condannati Norimberga, che hanno applicato un diritto validissimo). Il giurista è convinto di rispondere meglio perché parte dal basso, è un operatore del diritto. A lungo filosofi e giuristi si sono ignorati. Oggi non è più così, perché filosofi e giuristi accettano che gli strumenti ed i metodi interiorizzati siano giusti per il giurista: non li vivo più come calati dall’alto, ma li sento utili per fare al meglio il giurista.

Esiste una terza filosofia del diritto per Bobbio, quella dei sociologi: si fanno una domanda che riguarda l’efficacia, né validità né giustizia. Essi si dicono: puoi avere il diritto valido, ma se poi non è efficace? Se ci sono tantissime norme ma non sono rispettate, non possono essere definite norme valide. Solo nel caso in cui siano anche rispettate ho l’efficacia dell’ordinamento giuridico.

Metodi di interpretazione e applicazione del diritto

Il giudice ha una grandissima discrezionalità sull’interpretazione del diritto, tanto che noi aspettiamo tanto tempo le motivazioni della sentenza, perché solo lì capiamo i criteri interpretativi e la loro giustificazione. Ad oggi i filosofi del diritto fanno interpretazione e ragionamento giuridico. Vi è una grande frattura nell’’800 tra filosofia e teoria generale del diritto. Se torniamo alla filosofia del diritto in senso ampio, la frattura si ha quando nell’’800 nasce la teoria generale. Infatti in senso ampio esistono varie tappe della filosofia del diritto: la prima fase è quella in cui da lungo tempo la filosofia del diritto si è posta il tema della giustizia, per cui non esiste differenza tra diritto e morale, ma in quel periodo nasce la necessità di avere uno sguardo esterno giuridico.

Si arriverà in un secondo momento ad avere la consapevolezza che esistono tante morali quanti diritti (pluralità delle visioni nel mondo). (dunque non serve distinguere il diritto dalla morale, perché sennò non ci sarebbe questa pluralità). Nonostante le tante morali, la grande domanda della filosofia del diritto è “quando posso dire che il diritto è giusto? Non posso non partire dal problema della giustizia”. La seconda fase, che porta alla frattura, si pone la domanda “cosa distingue il diritto dalla morale?” Qui c’è la frattura, poiché ci si pone il problema di cosa distingue una norma giuridica da una norma morale.

Inizialmente si trova la specificità del diritto nella sanzione giuridica. La sanzione riporta il diritto dov’era una volta violata la norma: la norma resiste alla propria violazione. La norma morale invece resiste alla propria violazione? La morale regge sulla riprovazione morale della società, ma non regge alla propria violazione. È la riprovazione morale che cambia nei secoli in base al contesto storico-sociale, che si riflette nel diritto. Per i sociologi la norma è efficace se ad essa si accompagna alla riprovazione morale, laddove la sua validità coincide con l’accettazione morale della norma stessa.

Una volta scoperto che la sanzione non era sufficiente a distinguere la norma morale da quella giuridica, perché esistono norme giuridiche non sanzionabili, l’attenzione si sposta al sistema giuridico nel suo insieme per poter distinguere il sistema giuridico da quello morale. La terza e ultima fase della filosofia del diritto riguarda la filosofia che si concentra sul problema dell’interpretazione e del ragionamento giuridico: la filosofia in senso ampio comprende tutto. I filosofi secondo i giuristi non hanno gli strumenti adeguati per rispondere alle domande sull’applicazione e sull’interpretazione del diritto, che sono fondamentali per i teorici del diritto. I filosofi del diritto invece pensano di avere ragione perché guardano il diritto da un punto di vista più ampio, e pensano che il diritto non può essere ridotto alla sola fase interpretativa. Il filosofo tende dunque a chiedersi quali siano le relazioni del diritto con altre sfere del sociale e politico.

La teoria generale invece guarda a come si applica il diritto, si concentra nella sua validità e studia il diritto come è e non come dovrebbe essere.

Cronistoria della filosofia del diritto (FDD)

Quando il diritto naturale entra in crisi e nasce la dottrina gius-positivista? Quando il diritto inizia ad essere codificato. La visione giusnaturalistica entra in crisi, poiché tutto il diritto era nei codici, bastava conoscere i codici, non c’era più bisogno di sapere cos’era il diritto. Viene criticata la tesi giusnaturalistica, perché non si ritiene più che il diritto moralmente ingiusto non sia diritto: è diritto tutto ciò posto dal sovrano. Secondo Austin “il diritto è comando, sovrano, sanzionato”. Il diritto inizia ad essere studiato indipendentemente dall’etica e dalla filosofia generale.

Nasce il gius-positivismo, disciplina che esclude completamente il diritto naturale: la teoria generale del diritto (TGD), cercherà di definire cosa è un sistema giuridico nel suo insieme (infatti il criterio della sanzione, come visto prima, non aveva funzionato), guardando al rapporto tra le norme. La teoria generale del diritto diventa una materia scientifica, avalutativa, che permette una descrizione neutrale e fedele del fenomeno giuridico. Bisogna infatti escludere il momento valutativo o politico dall’analisi del diritto, perché devo limitarmi a scrivere in maniera neutrale il fenomeno giuridico. Per conoscere realmente il diritto devo assumere un atteggiamento avalutativo, un approccio neutrale. Non devo aderire eticamente ad esso, devo rimanerne fuori.

Io posso infatti avere un atteggiamento più disincantato se non aderisco eticamente, politicamente al diritto: devo tenere il punto di vista esterno, che mi permette, una volta descritto al meglio il fenomeno giuridico dall’esterno, di fare la critica del diritto. Quindi mentre la filosofia del diritto continua ad approcciare il diritto cercando in un diritto ideale la legittimazione di esso, i teorici del diritto questo non l’hanno mai fatto. L’idea è di approcciare il diritto attraverso l’ottica della giustizia o meno.

In conclusione il diritto viene definito in base al sistema giuridico, distinguendolo da quello morale o sociale, perché la norma non è più sufficiente a distinguere diritto da morale. Si potrà distinguere un sistema giuridico attraverso una serie di principi generali: coerenza, completezza, unione, se è prodotto di un’istituzione pubblica o statale. Sistemo il diritto tramite la sua sistematizzazione, quindi mettendo in relazione le diverse fonti del diritto.

Le maggiori filosofie del diritto

Le maggiori filosofie del diritto sono:

• Giusnaturalismo;
• Gius-positivismo;
• Realismo giuridico o gius-realismo.

Tesi che distinguono le filosofie del diritto

3 tesi che si trovano in tutte e tre e che permettono di distinguere le tre filosofie del diritto:

• Rapporto tra diritto e morale;
• Oggettivismo o soggettivismo etico, ovvero che posizioni hanno queste filosofie rispetto all’oggettività o alla soggettività delle norme morali e giuridiche;
• Teoria dell’interpretazione che queste filosofie adottano: oggi la filosofia del diritto è tutta interpretazione e ordinamento giuridico, ma non è sempre stato così. Per secoli queste teorie o avevano teorie di interpretazioni diverse o non avevano teorie di interpretazione.

Sono 3 tesi che mi aiutano a distinguere le tre filosofie.

Il giusnaturalismo e il rapporto diritto-morale

Come hanno affrontato queste tesi i giusnaturalisti?

1. Il giusnaturalismo ha una visione del rapporto diritto-morale come una connessione necessaria. Questa è la tesi che permette di distinguere per prima il giusnaturalismo dalle altre teorie. Diritto moralmente ingiusto NON è diritto: il diritto è tale solo se moralmente giusto. Già il giusnaturalismo antico, poi ripreso da quello moderno e contemporaneo, ci aveva detto che diritto e morale sono indistinguibili. Rapporto che tale e quale è stato ripreso dopo il processo di Norimberga, per cui si era visto che leggi manifestamente ingiuste erano state emanate e rispettate.

Per tutti i giusnaturalisti la connessione è necessaria, ma ci sono 2 modi diversi per vedere questa connessione tra diritto e morale:

• Connessione definitoria: l’uno è necessario alla definizione dell’altro, ovvero non possono definire diritto senza citare la morale, nella DEFINIZIONE. È un problema concettuale. Nel giusnaturalismo antico si pensava così, cosa che non c’è più in quello moderno.
• Connessione giustificativa fra i due fenomeni, che ha avuto più successo. Non è un problema di definizione, ma di obbedienza: giustificare la non obbedienza a un diritto moralmente ingiusto. Un diritto moralmente ingiusto non giustifica la sua obbedienza: io obbedisco solo al diritto giusto.

Però per loro anche il diritto moralmente ingiusto si può definire diritto, mentre per coloro che vedono nella connessione tra diritto e morale una connessione definitoria, il diritto moralmente ingiusto non si può neanche chiamare diritto.

All’interno della connessione giustificativa esistono due varianti della connessione:

1. Quella chiamata versione forte della connessione giustificativa, per cui quando il diritto viola la morale, viene meno l’obbligo: perché perde il carattere giuridico. Si intende una morale molto ampia, infatti la versione forte rischia di cadere nella connessione definitoria. Ogni qualvolta il diritto appare moralmente ingiusto perde caratteri di veridicità.
2. La versione debole, andata di moda tra i neogiusnaturalisti, i giusnaturalismi contemporanei, che hanno riproposto il problema diritto-morale dopo il processo di Norimberga. Radbruch, politico e giurista tedesco, sostiene che il diritto perde il suo carattere giuridico non per qualsiasi violazione della morale, ma solo per quelle che lui definì “VIOLAZIONI INTOLLERABILI”. Il diritto che viola la morale in maniera intollerabile come i crimini contro l’umanità perpetrati dal regime nazifascista: queste sono violazioni intollerabili. Questo perché siccome non era facile mantenere la versione forte della connessione giustificativa, perché voleva dire che qualsiasi violazione della morale toglieva giuridicità, e tra i popoli i valori morali nel ‘900 erano diversi e non si poteva definire una morale nel suo insieme, bisognava capire come impedire di nuovo le cose dei totalitarismi. La versione debole viene accettata perché secondo Radbruch non era invece difficile definire quali sono le violazioni intollerabili della morale. Non è quindi qualsiasi violazione della morale a togliere giuridicità al diritto.

Assunto che la maggior parte del giusnaturalismo assume la giustificatoria nella versione debole, non possiamo non tenere conto della tesi sull’etica del giusnaturalismo, la seconda tesi che distingue...