Teoria generale del diritto - Appunti

Corsi di laurea in scienze politiche, studi internazionali e governo delle amministrazioni

Teoria generale del diritto

Professori: Guido Morgoni, Elena Mariotti

Indice generale

• Introduzione...............................................3
• 1. Hans Kelsen ed il Giuspositivismo........4
• 2. Herbert Hart............................................6
• Dalla piramide alla rete.....................8
• 1. François Ost ...........................................8
• 2. John Austin ed il Diritto Internazionale 8
• 3. Ius Cogens e Principi Generali dell'ordinamento Internazionale...............................................11
• 4. L'Ordinamento Comunitario................13
• Il soft law...................................................15
• 1. Effetti e Funzioni .................................15
• Government e governance...............17
• 1. Le Forme proprie della Governance ed il rapporto con la democrazia partecipativa................17
• 2. Le Funzioni della Governance.............19
• 2.1. Il Contratto...............................19
• 2.2. La Governance Giudiziaria......19
• 2.3. La World Trade Organization...20
• 2.4. Soft law in governance and regulation, il Global Compact...............................................20
• Governance e soft law........................22
• 1. Lex Mercatoria.....................................22
• La self-regulation.................................25
• 1. I Sistemi di Certificazione ed Auto-certificazione.....................................................................25
• La tutela dei diritti umani ...............27
• 1. The Organisation for Economic Co-operation and Development Guidelines............................28
• 2. L'azione delle UN................................28
• Conclusioni................................................29

Introduzione

Storicamente si ha una identificazione tra diritto e legge, ed una statualizzazione del diritto stesso, in un contesto in cui si ha una subordinazione del diritto alla politica. Ciò, sebbene dall'inizio il diritto dovesse essere uno strumento di controllo della politica. Da qui una concezione molto volontaristica delle norme giuridiche. Il potere è sovrano.

Questa concezione statualistica del diritto è spesso causa del non riconoscimento di norme esterne ai confini nazionali, come il diritto internazionale. Una norma che non proviene dall'autorità centrale ha difficoltà ad affermarsi come norma giuridica. Tali problemi trovano vie di risoluzione con lo sviluppo del diritto costituzionale, strumento che sconvolge il sistema delle fonti, in quanto livello di norme giuridiche con il compito di controllare/arginare la legge in senso formale. Tale controllo inerirà sia la forma che il contenuto della legge.

Il fallimento dello stato di diritto si supera quando si comprende la rilevanza della normatività giuridica non legata unicamente alla legge ma anche ad altre differenti caratteristiche: forma, contenuto (espressione di principi), ecc. Da qui il fatto che la normatività giuridica è tale in quanto incorpora dei contenuti necessari, da attuare/rispettare in un certo ordinamento giuridico-politico.

Il giusnaturalismo inaugura il sistema di diritto da rispettare per la tutela dei diritti "naturali". Tale fine dà un senso alla funzione della legge che è uno strumento di esercizio del potere politico, meno arbitrario di altri, che garantisce la certezza del diritto, la separazione dei poteri e l'eguaglianza, quantomeno formale. Ciò che si è voluto molto affermare in modi molto interessanti, da parte dei giusnaturisti, ovvero l'autonomia del diritto dalla politica, sarà la causa della non affermazione dei diritti naturali, che non saranno riconosciuti dai giuspositivisti.

Nel moderno modello di diritto vi sono delle caratteristiche dalla legge:

• Generalità, che garantisce che le leggi siano universali rispetto ai destinatari e quindi l'eguaglianza formale;
• Astrattezza, garantisce l'universalità della norma rispetto all'azione e quindi la certezza del diritto.

Nella immagine moderna della legge e nella ideologia della codificazione si voleva che le leggi fossero: poche, chiare, semplici, pubbliche e scritte. Chiaramente ciò fu possibile solo all'inizio del periodo della codificazione. Con gli anni '70 inizia un processo di decodificazione del diritto, in quanto ci si rende conto che tali requisiti si stanno perdendo ed a scrivere le leggi non saranno più i filosofi del diritto, ma i civilisti: i codici saranno sostituiti dalle leggi speciali.

Per i napoleonici il diritto civile è il codice napoleonico, unicamente le leggi/norme da cui è composto. Il codice moderno ha una sistematicità interna, al punto che non si possono estrapolare norme fuori dal quadro del codice. La normatività giuridica, secondo lo schema moderno, è caratterizzata dal fatto che la validità di una norma è definita da altre norme, del medesimo ordinamento. È, per questo, centrale una gerarchia delle fonti del diritto, una focalizzazione sul momento produttivo, e la normatività è definita in ottica intra-sistemica.

Dalla concezione odierna della normatività giuridica scaturisce una sorta di "pluralismo" giuridico (globale), sia orizzontale (tra ordinamenti) che verticale (da domestico a comunitario), e la coesistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici che sono in perenne interazione reciproca attraverso meccanismi formali, ma anche informali. Si ha una riduzione delle norme prodotte dallo stato, in favore di norme di derivazione non statale, ma anche una tendenza alla diffusione su scala globale delle norme.

Nel panorama della regolazione (legislazione, forme di normazione diverse) contemporanea vi sono dei concetti-chiave emergenti. Tra questi vi è la soft law, insieme di norme non dotate di vincolatività giuridica formale, ma con effetti pratici assimilabili a quelli delle norme giuridiche. Le consuetudini sono norme giuridicamente e formalmente vincolanti, fonti-fatto, e pertanto nulla hanno a che vedere con le soft law. L'assenza di formalità delle soft law è legata al tipo di autorità che le produce, sebbene questa non avrebbe titolo per farlo.

Circolano norme che potrebbero non avere alcun effetto, data la loro fonte, ma che hanno effetti parificabili a quelli di una norma giuridica formalmente vincolante. Esempio sono le linee-guida o le raccomandazioni di organi istituzionali (ma anche le dichiarazioni, a livello internazionale), le norme promosse da organizzazioni internazionali (ma anche di attori privati) o il diritto transnazionale (diritto del commercio internazionale), ove vi è una sorta di auto-legittimazione, i codici di condotta e, infine, i sistemi di certificazione (norme standard, elaborate da agenzie private, e quindi strumenti di autoregolamentazione), inerenti qualità di prodotto/produzione, sicurezza, tutela del lavoro e dei diritti umani.

Il ricorso alle norme di soft law è frequente sia negli ordinamenti interni, sia in quello comunitario, sia in quello transnazionale. Nel diritto internazionale il soft law è sempre stato presente con una certa importanza, il senso in cui esso emerge anche nel diritto internazionale riguarda la fonte delle norme, nel senso che si stanno creando dei "regimi" da parte di organizzazioni intergovernative e attori non statali. Parlando di regime intendiamo un insieme di norme procedure ed istituzioni. I regimi creano organi, definiscono poteri e procedimenti, sviluppano sistemi per il trattamento interno delle controversie, con organi giudicanti propri. Le decisioni di questi organi tendono ad essere sempre più prese in considerazione dalle giurisdizioni internazionali.

Da qui l'apertura dell'ordinamento nazionale alla produzione di norme da parte di attori non statali, il diritto trans-statale. Si parla spesso di global administrative law, in relazione all'emersione di norme con carattere regolatorio, ma senza riferimento diretto ad un piano giuridico che le legittimi.

La governance è un approccio regolativo e normativo, non basato sull'azione del governo, ma strettamente connesso con questa. Si propone come livello di azione ulteriore rispetto al piano governativo, servendosi anche di soft regulation, tende a mettere insieme normatività diverse (politiche, giuridiche, legali), al fine di consentire l'interazione di soggetti diversi (es. pubblici e privati).

Soft law e governance sfidano la concezione tradizionale del diritto, perché portano a superare i problemi connessi allo sviluppo di strumenti di definizione e concettualizzazione del diritto, in favore della definizione di una identità del diritto globale. In tale quadro, difficoltoso sarà andare alla ricerca del diritto e riconsiderare la definizione della normatività giuridica. Da qui numerose difficoltà di concettualizzazione, legate a problemi formalistici ed anti-formalistici.

1. Hans Kelsen ed il Giuspositivismo

Parlare di diritto vuol dire parlare di stato. Nella teoria del diritto, il diritto stesso, era rappresentato come volontà del legislatore. Hans Kelsen è il teorico diritto più importante del '900. Egli critica tale visione, pensando che il diritto non debba essere sottomesso allo stato. Kelsen vuole fare del diritto una scienza e per farlo elabora la "dottrina pura del diritto". Pura perché depurata da elementi religioso-morale-metafisico-politici, da un lato, e differente dalla sociologia del diritto, dall'altro.

Tale teoria non è legata ad un ordinamento in particolare, ma applicabile al diritto in generale. Essa risponde alla domanda "cos'è e com'è il diritto?" (e non come debba essere). Kelsen distingue essere e dover essere. La scienza del diritto è del "dover essere", di norme, e pertanto si distingue dalla sociologia, ma anche da politica, religione e morale. Kelsen teorizza la norma giuridica, con una teoria fortemente formalistica. Non vuole portare contenuti fondamentali, valori particolari. Egli sostiene che la norma giuridica (non sia più volontà del legislatore, ma) sia uno schema di qualificazione (se si verifica x, allora deve avvenire y).

Una legge di natura esprime un rapporto necessario (essere), mentre il diritto non ha nulla di naturale, non ha contenuto imposto per necessità (che avrebbe per i giusnaturisti), ma ha carattere sanzionatorio (dover essere). La sanzione è esterna e formale. Per Kelsen la norma giuridica è, dunque, un sistema di qualificazione (es. omicidio ed esecuzione capitale, empiricamente identici, ma differenziati dalla norma giuridica, che qualifica la seconda), non sono specificati dei contenuti, ma unicamente una forma. L'autore non parla di contenuti, perché sostiene che la giustizia sia un ideale irrazionale, non determinabile scientificamente. La stessa teoria del diritto è a-valutativa.

Il diritto è, per Kelsen, una tecnica sociale volta al perseguimento di un comportamento mediante coercizione (minaccia di sanzione). Così un atto illecito non è contrarietà di un comportamento ad un valore, ma semplicemente implicazione di una sanzione prevista dall'ordinamento. La sanzione diventa elemento indispensabile affinché vi sia il diritto, e non più una norma secondaria volta unicamente al rispetto dello stesso. Mentre nella visione comune i destinatari della legge sono i cittadini, per Kelsen essi sono i giudici, e solo di riflesso i cittadini. La teoria di Kelsen ha accreditato l'idea che il funzionario giuridico sia un tecnico del diritto, non compromesso dai contenuti. Il diritto non ha fine, ma è un mezzo per il conseguimento di un fine.

Quella discussa fino ad ora è la parte nomostatica della teoria di Kelsen, legata alle norme, ma vi è anche una parte nomodinamica, legata agli ordinamenti. Egli distingue sistemi statici (tra le norme vi sono rapporti di deduzione logica, es. la morale, tutto è già stabilito ed è difficile che cambi, inoltre centrale è il contenuto) e sistemi dinamici (tra le norme vi è un rapporto di "delegazione", le norme sono messe su livelli diversi, non per il contenuto, ma per la forma). Una norma è valida se adottata in conformità con una norma superiore che ne delega la produzione. Non si parla di contenuto, ma di competenza. Tale sistema di rinvii è legato ad una norma fondamentale, non posta, ma presupposta, che ne fonda la legittimità, la Grundnorm. L'esistenza di una norma giuridica e la sua validità coincidono.

Qui ha origine l'idea della "piramide", con alla base le norme "individuali" (sentenze ed atti amministrativi, legate a sfere individuali) ed al vertice la norma fondamentale (presupposta). La funzione di tale norma è metodologica. La sanzionarietà del diritto non è fondata da Kelsen, ma dal giuspositivismo. Per giuspositivismo si intendono tutte le correnti di pensiero che hanno ad oggetto il diritto positivo. Si distingue dal giusnaturalismo.

Il giusnaturalismo riconosce una connessione tra il diritto positivo e quello naturale. Esso afferma che i contenuti del diritto positivo debbano rispettare quelli del diritto naturale. Oggi ci sono ancora numerose tesi giusnaturaliste (es. matrimonio omosessuale). Il diritto naturale non è fondato nella scrittura ed è, spesso, si origine "divina", mentre il diritto positivo è quello fondato dal legislatore umano. Il giuspositivismo è una corrente di pensiero che comincia a svilupparsi dalla codificazione napoleonica, ma che si ritrova anche in sistemi di common law. Per tale teoria l'oggetto della ricerca deve essere solo il diritto positivo e non quello naturale.

Ciò, nel momento storico della codificazione, non era scontato come può apparire oggi, vista l'egemonia delle realtà di diritto comune, romano o canonico, con frequenti riferimenti al diritto naturale (non-scritto). Con la nascita degli stati vi è la crisi del diritto naturale e la necessità di legittimare queste nuove realtà con un diritto codificato. A livello teorico, il giusnaturalismo, incentrando il diritto sulla ragione, ha preparato alla codificazione. Tale codificazione ha portato ad una monopolizzazione della produzione del diritto da parte dello stato, sormontando diritto naturale e consuetudini. Il giuspositivismo è anche metodo. Visto che tutto il diritto sta nel codice, questo non risulta più essere un ordinamento (non organizzato), ma un sistema (organizzato sistematicamente) di norme. Si voleva che il sistema giuridico fosse coerente (privo di contraddizioni) e completo (privo di lacune, ogni caso è previsto).

Kelsen è importante nella teoria del diritto perché ha sviluppato il giuspositivismo teorico, che ha formato le categorie per pensare e descrivere il diritto. La scienza del diritto di Kelsen deve essere pura proprio perché lontana da valori e consuetudini. Egli parla di scienza del diritto perché accusa gli approcci giusnaturalisti, basati su valori e valutazioni, di soggettività. Da qui la visione delle norme come schema di qualificazione (e non come palese volontà del legislatore) e del diritto come meccanismo di coercizione privo di qualsiasi valore etico o morale. Quasi tutte le teorie giuspositiviste sono sanzionatorie, da qui il loro tendenziale non-riconoscimento del soft law come fonte normativa.

Il maggiore contributo di Kelsen è stata la teoria del sistema giuridico, della nomodinamica, e della "Grundnorm". Nei sistemi statici si possono dedurre delle norme da altre norme a nostra disposizione, in modo deduttivo. Tali sono i sistemi giusnaturalistici. I sistemi giuridici contemporanei non sono statici, sia perché il diritto può mutare, sia perché il diritto disciplina la propria stessa creazione. Pertanto tali sistemi sono dinamici, perché le norme sono organizzate secondo una gerarchia, non di deduzione logica, ma di delegazione. Questo ci consente di verificare la validità delle norme, scopo ultimo della nomodinamica.

Tale meccanismo di giustificazione della validità delle norme tende all'infinito. Kelsen è molto attaccato per questo punto della sua teoria, e lo giustifica con l'affermazione dell'esistenza di una norma fondamentale che da fondamento all'ordinamento. Tale norma non è posta, ma presupposta.

2. Herbert Hart

Herbert Hart è stato un teorico del diritto inglese contemporaneo di Kelsen. Egli opera nell'ambito della common law e della "jurisprudence". Si potrebbe pensare che la sua teoria sia limitata, ma in realtà mira a dare una visione complessiva del diritto, arrivando a darne una definizione generale, prescindendo da particolarismi. Oggi, Hart, è attualissimo, in quando fornisce una teoria più feconda di quella di Kelsen. Ha scritto un testo, "The Concept of Law", tradotto in italiano come "Il concetto di diritto". Anche lui aveva degli interlocutori, tra cui Kelsen, ma alle spalle aveva il modello anglosassone che dava un'immagine del sistema giuridico come insieme di comandi sanzionati.

Dove Kelsen ha voluto elaborare programmaticamente una teoria del diritto, applicando il metodo della purezza della teoria (dagli aspetti etici, morali, valoriali e fattuali), Hart guarda al diritto come ad un fenomeno sociale complesso, connesso con la politica e con la morale. I contributi fondamentali di Hart sono stati: la differenziazione tra punto di vista interno ed esterno alle norme, la teoria del diritto e la teoria dell'interpretazione del diritto. Egli guarda a diritto, morale e coercizione come tre fenomeni sociali diversi ma strettamente connessi tra loro. Per tale connessione egli distingue due differenti approcci:

• Punto di vista esterno, di chi osserva comportamenti, ovvero regolarità di comportamento. Ciò non consente di cogliere l'essenza del fenomeno giuridico perché le motivazioni di tali comportamenti sono norme che divengono ragioni per il loro agire.