Appunti di teoria generale del diritto

Teoria generale del diritto

La natura dei fenomeni giuridici

Per prima cosa bisogna chiedersi in quale ambito di realtà sono i fenomeni giuridici, quali per esempio proprietà, testamento, legge, contratto etc. Innanzitutto sembra che la realtà dei fenomeni giuridici sia diversa dalla realtà dei fenomeni naturali, degli oggetti concreti, ma anche dalla realtà dei fenomeni sociali. I fenomeni giuridici appartengono infatti a un ambito diverso (non è possibile fotografare una proprietà o fare un film di un contratto), a una realtà peculiare. Il contratto, la proprietà, un testamento ecc. hanno sicuramente delle emersioni fisiche, come per esempio i relativi documenti, ma non sono una realtà fisica.

Consideriamo la realtà del possesso, il quale si può trovare nel nostro codice agli artt. 1140ss. Nel primo comma dell'articolo 1440 si dice: “il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale”. L'opposizione possesso-proprietà è centrale nel diritto: il possesso è una situazione di fatto, perché “di fatto” qualcuno possiede qualcosa. Chi possiede è colui che esercita sulla cosa il potere corrispondente a quello del proprietario, che quindi si comporta come se la cosa fosse sua; essa può essere effettivamente sua, ma può anche non esserlo. Infatti, sono possessori allo stesso titolo sia il proprietario legittimo sia il ladro (possessore in malafede). Il possesso è dunque una situazione di fatto che si può anche verificare empiricamente: se qualcuno ha un'automobile, la utilizza, la presta, la cerca di vendere, è un possessore che si comporta come proprietario (può darsi che lo sia o che non lo sia).

Per meglio comprendere i concetti di possesso e proprietà, il diritto ha introdotto anche una terza figura, quella della detenzione: situazione di possesso in cui chi possiede non si comporta come se fosse il proprietario, ma anzi riconosce di possedere per altri (se io presto un libro a un amico, costui normalmente ne è il detentore; se cerca di vendere il libro ne diventa possessore). Se quindi il possesso è una situazione di mero fatto, al contrario la proprietà non è in alcun modo riconducibile alla dimensione di fattualità. Da questa distinzione tra possesso e proprietà capiamo la peculiarità della proprietà giuridica rispetto al possesso: si può essere proprietario di una cosa anche senza averne il possesso perché la proprietà prescinde da un rapporto fattuale. Questo, dal punto di vista ontologico, introduce una domanda molto importante: in base a cosa si è proprietario, se la proprietà non si può dimostrare coi fatti? Questo tema colpisce tutti i giuristi e anche tutti coloro che fanno riflessioni teoriche sullo statuto del diritto.

Le riflessioni di Immanuel Kant

Per approfondire questa cruciale distinzione leggiamo alcune riflessioni di un grande filosofo, Immanuel Kant, che problematizza questa differenza e ci introduce all'ontologia del diritto; egli ha dedicato un'opera alla scienza del diritto, chiamata Dottrina del diritto (1790). Kant inizialmente dice che una persona non può essere ritenuta proprietario di una cosa corporea se non quando lo è anche se questa cosa non è nel suo possesso materiale: si è proprietari di una cosa per il diritto soltanto se lo si rimane anche senza possederla materialmente. La proprietà non è necessariamente un possesso fisico, ma è sicuramente qualcosa di più vincolante, detto possesso reale.

Kant propone un esempio molto elementare: una mela è mia non quando la possiedo, ma quando ne rimango comunque proprietario anche se è fuori dalla mia sfera. Lo stesso ragionamento, dice Kant, si può fare anche per un terreno: il fatto di coricarsi su di esso, occupandolo, è un mero fatto che si chiama possesso (non è diritto); se invece si è proprietari di un terreno, questa situazione di diritto permane indipendentemente dal fatto che ci si sieda sopra. Kant poi dice che, se io avessi il possesso empirico di una cosa (ossia se non ne fossi il proprietario, ma avessi solo un rapporto fattuale con essa) e qualcuno mi prendesse tale cosa con la forza, sicuramente ci sarebbe un reato di violenza alla libertà ma non ci sarebbe alcuna violazione al diritto rispetto a quella cosa (perché su di essa non ho alcun diritto) se ho una mela non mia e qualcuno me la prende, commetterebbe un reato contro la mia volontà ma non attaccherebbe nessun diritto reale.

Il diritto positivo italiano non è esattamente così, poiché esso tutela il possessore anche in malafede. In termini concettuali però è giusto quello che dice Kant: il possesso è sempre precario, l'unico possesso duraturo è quello del proprietario, che non è legato a una dimensione empirica. In una forma molto radicale Kant espone una distinzione fondamentale nella teoria dei diritti reali, ossia appunto la differenza tra possesso e proprietà. Questo pone però appunto la domanda: in base a che cosa si è proprietario? Cosa significa esserlo visto che la proprietà non è riducibile ad una situazione di fatto?

Il piano del diritto e i fenomeni naturali

Il piano del diritto è diverso da quello dei fenomeni naturali: l'ontologia delle cose concrete è diversa dall'ontologia del diritto. Kant nel testo utilizza due parole importanti: possesso intelligibile e possesso empirico. Il mondo del possesso e dei fatti empirici appartiene al mondo dei fenomeni che possiamo constatare (si può vedere che uno è possessore); la proprietà invece non appartiene allo stesso tipo di fenomeni: per poter dire che uno è proprietario non possiamo basarci solo su fatti concreti poiché la proprietà appartiene al mondo dei concetti, del pensiero, al mondo intelligibile, riusciamo a comprenderlo ma non ha l'evidenza dei fenomeni naturali. C'è quindi una netta differenza tra proprietà e possesso.

La realtà dei fenomeni giuridici

Ci sono due specie di possesso reale: possesso fisico e proprietà. Il possesso fisico viene indicato da Kant anche con altri nomi: possesso empirico oppure possesso nella sfera del fenomeno (possessio phaenomenon) “fenomeno” è tutto ciò che può essere percepito con i sensi, tutto ciò che appare e si mostra ai sensi. In questo senso il ladro è possessore allo stesso titolo del proprietario legittimo, perché tiene materialmente la cosa. Contrapposta a questo possesso abbiamo la proprietà, la quale non viene percepita con i sensi: non è un fatto di fenomeno, ma dal punto di vista del diritto è il vero possesso poiché è quella che viene tutelata nel modo più pieno; la proprietà è un rapporto con la cosa che non trova nei sensi alcun supporto. Ci sono 3 sinonimi di proprietà nel testo di Kant: possesso intelligibile (vediamo che uno è proprietario solo attraverso un atto del pensiero, ossia un atto conoscitivo che non ha nulla a che vedere con i sensi); possessio noumenon (pensabile, conoscibile), possesso semplicemente giuridico = il vero possesso che conta dal punto di vista del diritto è la proprietà.

Il problema principale dell'ontologia del diritto è quello di come capire allora se uno è proprietario o meno di una cosa. Questa natura intelligibile delle realtà giuridiche è anche la ragione per cui da sempre il diritto e la giustizia sono stati rappresentati da simboli; la loro realtà infatti è una realtà non essenzialmente fenomenica, quindi da sempre le entità giuridiche hanno avuto una rappresentazione simbolica: il simbolo dice qualcosa che va oltre, nel simbolo c'è sempre una eccedenza di significato, esso dice sempre qualcosa di più della semplice rappresentazione. Ogni simbolo è qualcosa di più del suo mero significato iconico, e in questo senso è diverso dal segno: tra segno e significato c'è rapporto 1:1 (per esempio il segno di una lettera alfabetica), mentre il simbolo collega sempre il fenomeno all'idea e quindi in questo senso sopravanza sempre il fenomeno.

I simboli della giustizia

Ecco perché nella rappresentazione della giustizia abbiamo simboli che vogliono rappresentare l'idea della giustizia. L'immagine fondamentale della giustizia è rappresentata dalla bilancia, e la seguente è una delle rappresentazioni più antiche della giustizia in forma di bilancia (risale all'antico Egitto). In questa immagine c'è una struttura verticale con due braccia e due piatti. Questa è una dea dell'antico Egitto che si chiama Ma'at: il contesto è quello della morte di una persona, quindi si tratta del giudizio finale. Le persone si presentano alla dea Ma'at e lei pone sul piatto della bilancia una piuma di struzzo (oggetto leggero), e sull'altro piatto il cuore dell'uomo morto: se il cuore è gravato da peccati è leggero, se altrimenti è un cuore puro è pesante. Se il cuore è più pesante della piuma, le persone sono condannate alla dannazione; se invece il cuore è più leggero le persone avranno una vita gloriosa nell'aldilà. Questa idea della pesatura delle persone la troviamo in molte parti del mondo: per esempio, in India, dove la bilancia è la metafora delle colpe.

In Germania, addirittura fino al 1754, veniva utilizzata la bilancia nei processi alle streghe: si prendeva l'imputata strega e la si metteva su un piatto della bilancia, mentre sull'altro si poneva un peso determinato. Se la strega era più leggera di quel peso, veniva bruciata, in caso contrario era fatta salva: questo perché l'essere leggera era la prova che la presunta strega potesse volare. Questo è un caso di ordalia, termine che indica il giudizio di Dio, che era un modo di risoluzione delle controversie tipico del diritto germanico. La bilancia era inoltre anche uno degli strumenti principali dell'antico diritto civile romano, poiché veniva utilizzata nei famosi atti negoziali che avvenivano per aes et libram, dove la libbra è la bilancia (mancipatio, nextum, solutio per aes et libram).

Però l'idea della bilancia come simbolo proprio della giustizia del diritto è più recente rispetto al periodo dell'antico Egitto. Le prime raffigurazioni che troviamo nella storia sono su antiche monete che risalgono al I sec. a.C.: sulla prima moneta c'è una cornucopia al centro, tra i due piatti della bilancia, ossia un contenitore a forma di corno che ha al proprio interno ogni tipo di ben di dio (indice di prosperità) le cornucopie sono tradizionalmente simbolo di abbondanza, e qua stanno a significare che la giustizia procura prosperità. Le monete romane fissarono un'immagine di giustizia legata alla bilancia in maniera irreversibile (aequitas Augusti a partire dal 22 o 23 d.C.).

C'è poi un'immagine di Giotto che raffigura la giustizia, la quale si trova a Padova nella Cappella degli Scrovegni e risale al 1305 nei due piatti della bilancia troviamo a sinistra la giustizia che premia e a destra la giustizia che castiga. Nella Cappella degli Scrovegni poi Giotto raffigura anche l'ingiustizia, che è molto più visibilmente armata della giustizia (la quale si basa più sulla misura che sulla forza).

Una bilancia consiste essenzialmente in un asse verticale e uno orizzontale, che rappresenta l'asse della bilancia cui sono collegati i piatti. Quando la dimensione orizzontale della bilancia è parallela al terreno, la bilancia è equilibrata. La bilancia funziona solo se c'è un asse verticale: questo asse dalla terra guarda verso l'alto, o per meglio dire “dall'alto guida la terra”. Questo spiega la persistenza del simbolo della bilancia, perché significa che relazioni equilibrate tra i soggetti possono esservi solo in presenza di un asse verticale che sia perpendicolare a quello orizzontale. In poche parole, la giustizia funziona solo se la terra è connessa al cielo. Togliendo l'asse verticale, la bilancia non può funzionare; infatti, quando l'asse non è più allineato abbiamo l'ingiustizia. La seguente opera è di Allora e Calzadilla, che sono tra gli artisti più importanti degli Stati Uniti; nell'opera, intitolata “La bilancia della giustizia”, a simboleggiare l'ingiustizia c'è il fatto che la terra non è salda e l'asse della bilancia non è verticale = il collegamento col cielo non è diretto, ma è storto. La precarietà di equilibrio è data dal fatto che l'asse verticale è piegato, quindi non si può fare giustizia tra gli uomini.

Altri simboli della giustizia

Un'altra immagine di giustizia è quella di Galschiot e Calmar, qui a destra, che rappresenta una critica: raffigura una donna molto grassa (che rappresenta l'Occidente) con una bilancia, che è sulle spalle di un africano molto magro. In questo modo viene rappresentata una giustizia che di fatto non è tale. Il titolo ironico dell'opera è “La sopravvivenza del più grasso”.

A un certo punto nella storia dell'Occidente appare un secondo simbolo associato alla giustizia, ossia il simbolo della spada: per esempio Rubens ha ritratto un'allegoria della giustizia, in cui essa calpesta il serpente del mare, in una mano ha una bilancia e nell'altra una spada.

La seguente è un'immagine di Raffaello Sanzio, dove la giustizia porta sia spada che bilancia; su di essa è inoltre riportata una frase famosa del Digesto, una definizione importante della giustizia scritta in latino: “dare a ciascuna cosa ciò che le è proprio”.

Anche a Pavia, nella chiesa di San Pietro in Ciel d'Oro, è conservata la seguente gotica raffigurazione della giustizia con bilancia e spada: il senso della spada è evidente: la giustizia, anche se meno armata dell'ingiustizia, dispone comunque della spada per affermarsi, per punire il colpevole, per raddrizzare i torti (la spada dà efficacia). Tuttavia, al di là della diversità di funzioni tra spada e bilancia, il simbolismo della spada è in realtà identico a quello della bilancia: tutti i commentatori dicono che la spada è tagliente da entrambi i lati, quindi è totalmente simmetrica. Il simbolo è molto simile a quello della bilancia, però la parte orizzontale è più corta e quella verticale più lunga (perché la spada colpisce). In molti casi infatti il simbolo è uno solo sia per spada che per bilancia; un esempio è il seguente simbolo, risalente alla fine del '400, per cui la spada funge da asse verticale della bilancia: la fortuna di spada e bilancia è enorme: ci sono anche altri simboli della giustizia, ma questi sono i due dominanti in tutte le culture. Ogni sovrano, anche tirannico, ogni qualvolta ha voluto essere rappresentato come uomo giusto, si è fatto ritrarre con spada e bilancia. A questo proposito consideriamo un'immagine (qui a lato) del capo dell'Iraq Saddam Hussein che, prima dell'invasione americana, si era fatto fare un gigantesco mosaico in cui regge sia spada che bilancia.

Ci sono poi altri simboli che danno altri sensi di cos'è la giustizia: il terzo più importante è quello della giustizia con la benda sugli occhi (la giustizia è un po' come la fortuna bendata). La rappresentazione è piuttosto strana, tanto che presso Einaudi è uscito un libro intitolato “Giustizia bendata” che si interroga su come mai la giustizia è raffigurata così. Uno studioso di nome Ernst von Moller nel 1905 ha scoperto la prima raffigurazione in assoluto della giustizia bendata, che risale al 1493/94 ed è stata prodotta da Durer e Brant: in questa immagine la giustizia ha bilancia e spada, ed appare come bendata.

Questo è curioso perché inizialmente la benda è stata interpretata come un simbolo negativo: nell'opera di Brant colui che mette la benda porta un copricapo particolare, che per tutto il Medioevo fino all'inizio della modernità veniva messo alle persone malate di mente (una conquista della modernità è stata appunto il fatto che sono stati eliminati i segni distintivi che si mettevano ad alcune categorie di persone per distinguerle dagli altri). I folli dovevano girare col copricapo in modo che tutti sapessero che erano pazzi: in questa rappresentazione dunque è un folle a mettere la benda alla giustizia. Quando è stata fatta questa raffigurazione il significato era negativo, poiché rappresentava una critica alla giustizia di essere una giustizia cieca, che procede a caso, quindi una non-giustizia. Molto presto però, già 30 anni dopo partire dal 1531, la benda ha assunto un significato positivo: la benda sta a significare l'imparzialità, per cui la giustizia non guarda in faccia a nessuno e non privilegia/svantaggia nessuno.

Quella a sinistra è una rappresentazione della giustizia ad opera di Gieng, conservata a Berna e intitolata “Fontana della giustizia”: si tratta di una delle prime raffigurazioni con significato positivo. Anche il gruppo musicale rock dei Metallica inserì nel disco “And justice for all” dell'88 tutti e tre i simboli della giustizia, come si vede qui sotto (bilancia, spada e benda).

Un altro simbolo meno importante della giustizia è lo sguardo di Dio; un ulteriore simbolo della giustizia è il fascio dei littori; quest'ultimo era molto frequente nel periodo rivoluzionario ottocentesco e settecentesco.