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alla possibilità di conoscere il bene), e un suo rappresentante e maestro è Pirrone: secondo costui, riguardo ai valori, noi non

sappiamo mai che cosa è completamente bene. Da questa considerazione di carattere teologico derivante dall'influenza di Agostino

D'Ippona, Pascal arriva a concludere che il diritto non si potrà mai basare su valori la cosa migliore dunque è seguire ciò che

viene seguito normalmente, le consuetudini e le norme locali, il diritto che tutti seguono, senza porsi ulteriori domande. Essendo

inconoscibili la verità e la giustizia, e non essendo possibile che ognuno faccia come vuole, la scelta più ragionevole è quella che

ciascuno segua i costumi del proprio Paese (nella consapevolezza che i propri costumi sono radicalmente diversi da quelli di altri

Paesi). Se noi sapessimo cos'è la giustizia, non prenderemmo a modello diritti di altri Paesi (ad esempio nell'antichità un modello era

il diritto della Persia, oppure già nell'epoca di Pascal quello della Germania), non seguiremmo i costumi di un Paese, ma vedremmo

tale giustizia radicata in tutti gli Stati del mondo. Invece, dice Pascal, “nulla si vede di giusto o di ingiusto che non muti di qualità al

mutare di clima” = il giusto cambia secondo i vari popoli, ma la cosa migliore è seguire ciascuno il proprio diritto nella

consapevolezza che questa non è la giustizia (è però un fatto meritevole di essere seguito). La giustizia umana è una giustizia che

varia sia al variare dello spazio (un fiume o un confine segnano ciò che è giusto da un lato e da un altro; questo vale anche ai giorni

nostri, per esempio per il fatto che in Svizzera è lecito il suicidio assistito mentre in Italia no) sia al variare del tempo (es. a seguito

del crollo di un regime tutto l'ordinamento cambia). Pascal ammette che esistano delle leggi naturali uguali per tutti, ma noi non le

conosciamo; esiste effettivamente la giustizia, ma questa si manifesterà in un altro mondo, nella città di Dio (non nella città degli

uomini) quando saremo nella città di Dio sapremo cosa è bene e cosa è male. Parlare quindi di leggi naturali qui e ora è arrogarsi

una conoscenza a cui gli uomini non possono accedere. I rivali di Pascal ritengono che la giustizia non stia nei costumi (così come

Pascal), ma pensano che essa risieda nelle leggi naturali comuni a tutti i paesi (idea che già i romani avevano = ius gentium, diritto

comune). Però Pascal dice che non c'è nulla di comune in tutti gli spazi e tutti i tempi, non c'è alcuna legge universale il furto,

l'incesto, l'uccisione dei figli dei padri, tutto ha trovato il proprio posto tra le azioni virtuose. Il diritto secondo Pascal è il fatto che

molte consuetudini, tutte diverse tra di loro, non possono che essere seguite, altrimenti il danno sarebbe peggiore. Pascal è uno

scrittore molto complesso: da un lato egli sembra il più grande critico dei diritti vigenti, dall'altro è anche il più grande conservatore

delle consuetudini (da un lato ritiene che il diritto positivo sia pieno di difetti, dall'altro è contrarissimo al fatto che vengano emanate

norme sulla base di ideali e valori che nessuno possiede). Per Pascal la cosa migliore è seguire le consuetudini in cui ci si trova a

vivere, nella consapevolezza che sono molto relative. Il pensatore aggiunge però una riflessione: la cosa che bisogna garantire per

l'ordine pubblico è che nessuno si interroghi troppo sulla validità e sulla giustizia del diritto, perché se lo si facesse si scoprirebbe

presto che nessun diritto è valido, che ogni diritto riposa su un atto di violenza originario. Questa è una tesi interessante, complessa

e controversa una legge italiana è sicuramente valida se conforme alle norme sulla produzione normativa, le quali sono a loro

volta valide se previste dalla Costituzione; ma chi dà validità alla Costituzione? Il discorso sulla validità porta a un continuo regresso

in cui all'inizio troviamo un sopruso, una violenza, una rottura dell'ordine legale (non continuità) la Costituzione della Repubblica

Italiana è effettivamente nata sulla base di una guerra, della rottura di un ordine giuridico. Allo stesso modo anche il regime

precedente era nato sulla base di una violenza, e così via tutti gli altri: Pascal dice che, se noi ci interroghiamo sulla radice di ogni

ordinamento, troviamo sempre un atto di violenza originario. In questo contesto occorre non dire in giro questa cosa, altrimenti le

Michel de Montaigne

persone non obbedirebbero al diritto e non ci potrebbe essere ordine. Il diritto quindi si basa su quello che

mistico dell'autorità”

aveva chiamato “fondamento (espressione ripresa precisamente da Pascal) = significa che ogni ordinamento

giuridico, ogni diritto, non ha un titolo pienamente valido (se noi andiamo a ritroso, non troviamo un atto valido all'origine di ogni

ordinamento). Ecco che allora si deve credere alla legittimità dell'autorità, anche senza prove razionali l'autorità del diritto è basata

su un atto di fede, per cui si crede che essa sia legittima anche senza argomenti razionali che la giustifichino (è lo stesso tipo di

atteggiamento che si ha nei confronti della religione). L'unico modo per preservare l'ordine e far sì che le società funzionino è che le

persone credano nel diritto senza analizzarlo razionalmente: ogni argomento razionale infatti dissolve l'autorità del diritto, perché

riflettendoci si comprende che all'origine degli ordinamenti c'è un atto di forza (un atto addirittura contrario al diritto). Non c'è un solo

giudizio che noi facciamo sulla base della nostra ragione che abbia una validità intemporale, perché tutto crolla col tempo; la

consuetudine fonda tutta l'equità, il diritto si basa sull'accettazione sociale, sulla credenza dei consociati che quel diritto sia valido. La

legge non ha un fondamento valoriale, essa vale per la sua accettazione da parte di tutti: se noi andiamo a vedere il fondamento di

un ordinamento giuridico, lo troviamo così debole che ­ se ci basassimo solo sulla ragione ­ ci stupiremmo che un secolo gli abbia

tanto procurato solennità e rispetto. Pascal sulla base di ciò dice che il modo migliore per fare una rivoluzione, verso la quale lui è

contrario, è quello di dire che il diritto non ha una base significativa. Pascal dice “la moda, come determina i gusti, così determina la

giustizia”: il fatto che le persone credano che degli indumenti vadano di moda non ha alcun fondamento razionale, e la moda cambia

nel tempo e nello spazio, così come la giustizia.

Antigone

I tre brani letti (Erodoto, Platone, Pascal) pongono il problema della stessa validità dell'esistenza del diritto; queste sono questioni

fondamentali, che troviamo in tutta la storia della cultura giuridica e che ora sviluppiamo attraverso la lettura di un'opera di Sofocle

molto celebre, ossia l'Antigone (l'opera più importante per il diritto e per la cultura giuridica, attualmente la più rappresentata al

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mondo); essa risale alla cultura greca, e al suo interno troviamo due cose fondamentali la prima, che solo in parte è vera ma così

è stata recepita, è che nell'opera si pone in una forma netta e radicale l'antitesi tra giuspositivismo e giusnaturalismo: la questione

non è posta esattamente in questi termini, ma sicuramente queste idee sono presentate nel testo e come tali sono state recepite

dalla cultura giuridica (l'Antigone è stata presa come modello del conflitto tra le leggi del diritto positivo e le leggi della natura, della

morale, del cuore, insomma le leggi giuste). In ogni frangente drammatico della storia umana, l'Antigone è stata così rappresentata;

in effetti sono anche moltissime le rivisitazioni dell'opera, per esempio nel secolo scorso durante il periodo nazista l'Antigone è stata

riscritta da parte del grande scrittore tedesco Bertold Brecht (ma non solo): Antigone rappresenta la ribellione delle leggi del cuore a

quelle leggi che, anche se valide, erano ritenute ingiuste. Due correnti fondamentali sono il giusnaturalismo e il giuspositivismo, le

quali hanno trovato storicamente i loro due campioni (anche se in forma imperfetta) nei due personaggi principali di quest'opera:

rispettivamente, Antigone rappresenta il giusnaturalismo (primato delle leggi del cuore, della natura), mentre il re di Tebe Creonte

rappresenta il giuspositivismo (primato delle leggi della città, delle leggi poste e valide). È frequentissimo anche oggi il richiamo ad

Antigone tutte le volte in cui si tratta di affermare il primato dei valori rispetto al primato delle leggi poste, quindi ogni volta che si

tratta di criticare il diritto positivo: ovunque ci sia un'istanza di critica, Antigone rappresenta il personaggio positivo (come un'eroina)

che ha il coraggio di ribellarsi alle leggi valide ma ingiuste, in nome di leggi non valide ma giuste. Creonte è invece un personaggio

che rappresenta il primato delle leggi della città, con le sue buone ragioni (è una tragedia perché entrambi i personaggi hanno le

proprie ragioni valide da difendere). L'aspetto più interessante però è il fatto che in quest'opera vediamo la nascita di un istituto

giusto processo.

fondamentale per il diritto, ossia il Nell'Antigone, pur essendo stata rappresentata la prima volta nel 442 a.C.

(quasi 2500 anni fa) troviamo in modo analitico tutti i requisiti del giusto processo = termine ormai tecnico nel linguaggio giuridico,

infatti si trova anche nella Costituzione italiana (art.111: la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato da leggi). Il

giusto processo è stato introdotto in Italia molto recentemente, nel 1999, ma nell'opera si trovano tutti i suoi requisiti tecnici. Le

caratteristiche del giusto processo sono le seguenti:

terzietà del giudice = il giudice non deve identificarsi con nessuna delle due parti (in questo principio è compresa anche la

• precostituzione del giudice). In questo senso la vendetta non è mai un istituto totalmente giuridico, anche se alcune società

lo prevedono (es. il diritto tradizionale albanese anche oggi prevede la vendetta), perché in essa non vi è terzietà del

giudice. La vendetta, nelle culture giuridiche che la ammettono, non è un diritto ma un dovere: chi non si vendica viene

meno ad un dovere, in quanto colui che si vendica esercita il ruolo di giudice esecutore (dunque il non vendicarsi è un

rifiuto a contribuire alla pace sociale). Il fatto che il giudice non sia terzo ha delle importanti conseguenze, per esempio la

difficoltà della valutazione della vendetta rispetto al torto subito.

principio del contraddittorio = si esprime anche tramite la formula latina “audiatur et altera pars” (venga ascoltata anche

• l'altra parte). Tale principio infatti consiste nel fatto che le parti partecipano in modo contemporaneo e contrapposto a tutte

le fasi del processo. Spesso il principio del contraddittorio è correlato al principio di oralità, cioè al fatto che le parti si

contrappongano in maniera orale. Il principio del contraddittorio implica anche il diritto alla difesa di ogni parte

definizione dell'oggetto del giudizio = un processo, per essere giusto, non può essere indeterminato; l'accusa deve essere

• precisa, deve far riferimento a comportamenti o omissioni effettivamente attribuibili ad un soggetto. La stessa

configurazione dei reati non può essere generica: ad esempio il reato di plagio è stato dichiarato incostituzionale proprio

perché vago. Non ci possono essere processi perché qualcuno è poco collaborativo con la giustizia, piuttosto che perché è

negligente (sono concetti troppo vaghi per essere oggetti di un giusto processo)

principio della pubblicità del dibattimento = principio che si contrappone a dibattimenti segreti: tutta la comunità deve poter

• assistere al processo, come garanzia per le parti e per l'intera comunità

favor rei (o in dubio pro reo) = “nel dubbio a favore dell'imputato”. Si tratta di un favore processuale all'imputato, di una

• presunzione di innocenza nel dubbio (oppure favor accusati o favor innocenti)

ragionevole durata = durata che sia adeguata alla causa del processo (non nel senso di un processo più rapido possibile).

• L'accento non è dunque posto sulla velocità del processo, anche se spesso ci si appella alla “ragionevole durata” per

processi troppo lunghi, perché un'eccessiva enfasi sulla rapidità porta al fatto che il processo diventi irragionevole (persone

condannate troppo velocemente)

principio della definitività del giudicato (intangibilità della cosa giudicata o ne bis in idem) = il processo deve poter

• concludere la contesa, deve poter ristabilire la pace. Un processo che duri in modo indefinito, in cui ogni sentenza può

essere appellata, in cui la questione si prolunga per anni, è contrario ai principi costitutivi del processo. L'innocente dopo il

processo deve poter chiudere la questione, non avere più pericoli di essere giudicato riguardo alla medesima questione

Nell'Antigone troviamo tutti questi principi, istituiti dalla dea Athena, la quale in questo modo lascia agli uomini un dono molto

prezioso per la vita sociale. Athena fa questo dono in un'opera, precedente all'Antigone, di cui quest'ultima è l'antitesi: si tratta di

un'opera, intitolata “Euripide” in cui si supera totalmente la tragedia dell'Antigone. Antigone però è l'opera in cui si presenta la

tragedia del processo, in cui emerge l'assenza dei principi visti prima. Operiamo quindi un'inversione logica e leggiamo prima cosa

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capita se gli uomini si dimenticano del dono di Athena, ossia della possibilità del giusto processo Antigone è un'opera

fondamentale perché, oltre al contrasto tra giusnaturalismo e giuspositivismo, presenta anche l'antitesi di tutti gli elementi del giusto

processo (che sono sullo sfondo della tragedia anteriore dell'Euripide). Iniziamo pertanto a vedere la tragedia del giusto processo,

cioè l'assenza del giusto processo. La vicenda è ambientata nella città di Tebe; il personaggio principale della tragedia è Antigone, la

quale ha una sorella (Ismene) e due fratelli (Polinice e Eteocle). Questi 4 fratelli appartengono a una famiglia particolarmente

sfortunata, in quanto sono frutto dell'inconsapevole incesto di Edipo con la madre Giocasta. La loro è una famiglia molto nobile, che

ha sempre regnato sulla città di Tebe (perché discendono da Labdaco, fondatore della città). Edipo però viene allontanato dalla città

perché si scopre l'incesto, e a quel punto sale al potere Creonte: egli è lo zio di Antigone e dei suoi fratelli. La moglie di Creonte è

Euridice, mentre il figlio si chiama Emone (fidanzato di Antigone). Creonte regna per un certo periodo, finché diventano grandi

Polinice ed Eteocle e dunque rivendicano i diritti al trono: Creonte, essendo essi due fratelli, propone che regnino ad anni alterni.

Eteocle inizia a regnare per primo e, allo scadere dell'anno, si rifiuta di consegnare il suo trono a Polinice; quest'ultimo quindi si allea

con la città nemica di Tebe, cioè Argo, e muove guerra alla sua città contro il fratello. I due fratelli si affrontano in un duello e

muoiono entrambi: Polinice stava attaccando la sua città (anche se lo faceva perché il trono spettava a lui stesso), mentre Eteocle la

difendeva. Nella guerra comunque Tebe riesce a superare l'assalto, dunque diventa re Creonte perché Edipo non aveva altri figli

maschi. Creonte a questo punto emana un bando: è qua che inizia la tragedia, in cui vediamo tutti gli elementi che Athena aveva

donato per il giusto processo, ma che qua emergono per contrasto (infatti sono assenti, e la loro assenza porterà ad un finale

tragico). Creonte nel bando stabilisce che Eteocle deve essere sepolto con tutti gli onori (perché ha difeso la città), mentre Polinice

deve essere lasciato insepolto, preda degli animali; la sorella Antigone si ribella a questo bando. Non appare in questa tragedia la

figura del giudice terzo, in quanto Creonte sarà parte e giudice; il contraddittorio è limitatissimo, perché non c'è dialogo ma piuttosto

ci sono singoli monologhi; non v'è alcun favor rei, poiché Antigone viene immediatamente vista come colpevole; non v'è alcun diritto

alla difesa, e in generale mancano tutti gli elementi del giusto processo.

Leggiamo ora questa tragedia nelle parti di interesse filosofico­giuridico; l'inizio è quello del dialogo tra Antigone e sua sorella

Ismene, in cui Antigone cerca l'appoggio della sorella per la sua ribellione al bando di Creonte. Antigone usa la parola tecnica

“bando” perché non vuole usare la parola molto più nobile “legge”, a significare quasi che si tratta dell'ordine di un'autorità

amministrativa. Sin dall'inizio, nelle parole “sorella nel sangue comune”, si afferma uno dei motivi della tragedia, ossia il fatto che

Antigone si muove perché in questione c'è il sangue comune (un rapporto di parentela). Questo è un filone non banale per cui

Antigone non è un personaggio nobilissimo né modernissimo, quindi non è a pieno titolo rappresentante del diritto naturale: infatti

molte sue motivazioni sono guidate dall'appartenenza famigliare, dunque sono molto lontane dal diritto naturale in tutte le sue forme

(poiché appunto lei si appella sì a delle norme superiori, ma lo fa spesso perché a monte c'è una questione di parentela). Per questo

Antigone cerca la complicità della sorella, non degli altri cittadini. Antigone racconta alla sorella il senso del bando e sottolinea il fatto

che Creonte abbia osato proclamarlo a lei, che è sorella dei due morti; Antigone è inoltre anche la fidanzata di Emone, figlio di

Creonte, il quale fa di tutto per lei (muore anche per lei), mentre invece Antigone non lo nomina mai nell'intera tragedia. Ismene in

questo momento della tragedia è molto titubante, ha timore; Antigone invece è molto decisa ad andare contro al bando, e dice alla

sorella che Creonte non ha alcun diritto di impedirglielo Antigone esprime l'idea che ci siano delle leggi che sono superiori ad ogni

→ diritto naturale:

autorità, e che quindi anche le autorità debbano rispettarle. Questo anticipa le teorie del ogni sovrano, su alcune

tematiche, non ha il diritto di andare contro alcuni valori fondamentali. Quindi Creonte, di fronte al valore fondamentale di onorare un

cadavere e seppellirlo, non ha alcun diritto di impedirlo (perché questa è una legge universale, superiore). Ismene cerca però di

convincere la sorella ad obbedire all'ordine di Creonte, e conclude il suo discorso con le parole “obbedirò a chi comanda: non ha

alcun senso fare cose troppo grandi”. Il discorso di Ismene tradisce certamente una certa paura, ma non è un discorso totalmente

vile: la sua frase finale è la tipica espressione della cultura aristocratica, dominante in Grecia, ma anche della cultura delle poleis (più

generale) per cui l'uomo non poteva fare cose eccessive rispetto alla sua natura (“niente di troppo”): il peccato è quello

dell'arroganza. Antigone sa che, seppellendo il fratello, va contro l'ordine del sovrano, però dice che il suo sarebbe un “santo crimine”

= questo ossimoro sta a significare che il gesto di seppellire Polinice è sicuramente un crimine se letto con le categorie del diritto

positivo, ma se letto con le categorie di ciò che è superiore, questo è santo. In questa fase della tragedia Creonte ha l'appoggio della

città, e la città ha l'appoggio di Creonte; in effetti gli argomenti del re sono abbastanza solidi, perché da un lato è vero che Eteocle

non ha ceduto il trono al fratello, ma comunque Polinice ha commesso un reato gravissimo (quello di muovere guerra alla propria

città). Quindi Creonte riconosce la diversità delle situazioni: Eteocle ha sbagliato ma ha comunque difeso la città, mentre Polinice è

stato offeso ma ha fatto un attacco violento alla città stessa. Per questo Creonte, in base al principio di eguaglianza (per cui bisogna

trattare in modo diverso situazioni diverse), ritiene ingiusto trattare allo stesso modo i due fratelli. Nel corso della tragedia comunque

Ismene cambierà posizione e si avvicinerà di più ad Antigone, ma in questo momento le due sorelle riflettono valori profondamente

diversi Antigone è guidata innanzitutto dai valori della propria famiglia, dal rispetto che si deve ai fratelli, mentre Ismene è guidata

dal rispetto dell'autorità legittima.

In seguito abbiamo il re Creonte che va di fronte alla città di Tebe a fare il proprio discorso di presa del potere legittima: una volta

morti Eteocle e Polinice, in linea di successione spetta a lui il trono. Questo passo è famoso come la rhesis (termine greco per

indicare il discorso) di Creonte; è molto interessante per il diritto e per la politica, perché Creonte pronuncia un discorso molto nobile

qui si scontrano la nobiltà del sangue di Antigone e la nobiltà civica di Creonte. Quest'ultimo infatti è il prototipo di un sovrano

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giacobino, pienamente cittadino, in quanto è nemico assoluto del cosiddetto familismo (il fatto di prediligere i propri famigliari agli

altri); è in questo senso un sovrano integerrimo, rigorosissimo, che non guarda in faccia nessuno. Creonte vuole essere corretto e

mirare alla salvezza della città, anche se i due morti sono suoi nipoti e anche se Antigone (sua nipote e fidanzata di suo figlio) gli

chiede di cambiare opinione. Creonte sbaglia qualcosa nel capire cosa salvi la città, ma i valori che egli afferma hanno un certo

fascino; la lettura che facciamo di Creonte è un po' diversa da quella stereotipata, per cui egli si addossa tutto il male e Antigone

tutto il bene. Antigone e Creonte infatti sono entrambi rappresentativi di due diversi modi di concepire la politica, il diritto e i valori.

Creonte fa quindi questo discorso di grande nobiltà civica, in cui dice che lo scopo è la salvezza della città e che per questo mai farà

un favore a un suo famigliare, se tale favore potesse danneggiare la città. Innanzitutto Creonte appartiene alla linea meno nobile di

coloro che aspirano al trono di Tebe, e in effetti accede al trono solo dopo la morte di tutti i possibili eredi dell'altra linea (ossia quella

che inizia con Labdaco) Creonte dunque dice di essere consapevole che i cittadini sono sempre stati fedeli ad altri, ed apprezza il

fatto che ora lo siano a lui; Antigone comunque non mancherà di fare presente il fatto che lei è più nobile di Creonte (come vediamo

la figura della ragazza ha anche aspetti negativi). Nelle successive parole del sovrano “posseggo io il trono e tutto il potere” c'è già

poi il senso della tragedia di Creonte e in generale di ogni potere giacobino, perché il potere di Creonte (anche se animato da virtù

nobilissime di assenza di corruzione e perseguimento del bene pubblico) è un potere che rompe i rapporti col resto della comunità,

che si separa dagli altri e si configura come potere assoluto (nel senso di non relativo agli altri). In seguito Creonte dice “non tengo in

alcun conto chi stima più importante della propria patria una persona cara” = la prima cosa che conta per Creonte è la salvezza di

Tebe, mentre i rapporti famigliari vengono dopo (tanto che manderà a morte la fidanzata del figlio, nonché nipote). Nelle seguenti

parole “mai i cattivi cittadini avranno da parte mia più onore dei giusti” c'è anche un'applicazione del principio di uguaglianza, che

significa trattare in modo uguale situazioni uguali e trattare in modo diverso situazioni diverse. Già qua emerge il fatto che questa

tragedia si può sviluppare perché si svolge nella totale assenza di un luogo in cui si possa comporre questa lite, ossia non ci sono né

terzietà (il giudice è lo stesso Creonte), né dibattimento, né altri principi del giusto processo. Nell'Antigone c'è quindi una

contrapposizione a livello embrionale tra il diritto positivo e il diritto naturale.

Il discorso di Creonte è improntato alle cosiddette virtù repubblicane = termine tecnico della filosofia e soprattutto della politica, che

fa riferimento proprio al momento fondativo dello Stato moderno (ossia appunto la Repubblica nata con la rivoluzione francese); con

“spirito repubblicano” si intende il meglio degli ideali rivoluzionari di uno Stato laico, basato sul principio di uguaglianza, in cui è

importante l'appartenenza civica Creonte in questo senso anticipa le idee tipiche dello Stato repubblicano, ossia uno Stato che

non è monopolio né di una famiglia né di una parte, ma è teso allo sviluppo delle condizioni generali del progresso senza patologie

(come la corruzione oppure il familismo). Il familismo è una patologia di alcuni sistemi di potere per cui i valori fondamentali non sono

né il merito né l'uguaglianza, ma piuttosto l'appartenenza di parte (soprattutto quella così contingente e necessitante che è la

parentela). Creonte è nemico di ogni familismo, quindi i suoi valori sono positivi: si tratta appunto di valori dello spirito repubblicano,

di virtù civiche che mettono al primo posto il bene dello Stato e della comunità. Qui la questione riguarda strettamente i parenti di

Creonte, perché chi chiede che questa persona venga seppellita è Antigone, ossia la nipote di Creonte e prossima al matrimonio col

figlio di Creonte. Se Creonte fosse sensibile alle lusinghe della parte cederebbe, ma invece egli fa un discorso di grande rigore.

Creonte è l'intera parabola di tali virtù, sia nel loro aspetto positivo (uguaglianza, rifiuto del familismo, senso dello Stato) sia

nell'aspetto negativo il suo spirito può diventare spirito giacobino, totalmente isolato e esterno al sentire del popolo (ciò sarà che

poi capiterà ai rivoluzionari francese, come Robespierre): l'interesse dello Stato può così arrivare a contrastare con l'interesse dei

cittadini. Infatti Creonte all'inizio ha un grande appoggio popolare, ma poi questo viene meno; nonostante ciò egli continua a

perseguire la sua idea di una giustizia rigorosa. Creonte si basa sull'assunto del principio di uguaglianza, che ha due facce: 1.

trattare in modo uguale situazioni uguali e 2. trattare in modo diverso situazioni diverse, che è un'idea complementare alla prima.

Creonte quindi dice che non si possono trattare in modo eguale situazioni tanto diverse (non può mettere sullo stesso piano chi

voleva distruggere la città e chi invece l'ha difesa fino alla morte, pur essendo entrambi suoi nipoti). Antigone si ribella a questo in

nome di qualcosa che ritiene superiore alle diversità, cioè in nome del fatto che c'è un meta­valore che non si può rifiutare nemmeno

al peggiore nemico (non seppellire una persona significa violare qualcosa che è profondamente connesso alla dignità umana). A

questo punto leggiamo un altro passo molto celebre della tragedia, ossia il primo stasimo: “stasimo” designa nella tragedia il

momento in cui il coro entra sulla scena e si ferma, non si muove più. Il coro rappresenta in questo caso i cittadini di Tebe, che

dicono la loro. Questo stasimo è celeberrimo, e soprattutto ha a che fare col tema della tecnica: questo è il primo luogo

centralità per

dell'Occidente in cui si elaborano due idee molto importanti la prima idea che si trova in questi versi è quella della

l'uomo della tecnica; è la prima volta che tale idea viene espressa con cotanta chiarezza per definire l'uomo, il quale si distingue

dagli altri esseri viventi anche per il fatto che sa usare la tecnica (ossia gli utilizzi pratici delle conoscenze scientifiche). Gli altri esseri

viventi infatti non conoscono la tecnica, e anche l'uso degli strumenti negli altri animali è assente o comunque estremamente limitato.

della tecnica:

La seconda idea, molto importante per il diritto, è l'ambivalenza essa, vista come conoscenza applicata, è

strutturalmente ambivalente. Questo significa che, in quanto tale, è indifferente agli utilizzi (può essere utilizzata per il bene o per il

male, non orienta il suo uso). Questa è un'idea che i Greci avevano molto forte: c'è una parola greca “pharmacon”, che significa sia

“medicina” che “veleno” = la stessa parola designa due cose che hanno finalità opposte. I greci poi avevano un aggettivo che stava a

significare proprio questo elemento di ambivalenza, ossia deinòs esso significa insieme “pauroso” e “meraviglioso”, e può essere

reso in italiano con l'aggettivo “tremendo” (come sintesi dei due aspetti positivo e negativo). Questo incipit del primo stasimo è una

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delle parti più commentate di tutta la letteratura occidentale: c'è una definizione molto interessante dell'uomo, come colui che è

capace di cose straordinarie nel bene e nel male. Non c'è infatti nessuno di più ambivalente dell'uomo, che può essere la fonte

massima della paura o della meraviglia; questo perché l'uomo è l'unico essere vivente che possieda la tecnica. Ciò che fa orientare il

timone dell'uomo verso lo straordinariamente positivo o negativo è il rispetto della giustizia (importanza del diritto): qua c'è una

modernità incredibile. Oggi emerge con evidenza che la scienza dà una serie enorme di possibilità all'uomo, e occorre che esse

siano orientate più verso il bene che verso il male; questo è dunque il ruolo del diritto, quello di fare una selezione dei possibili utilizzi

della tecnica. In questa tragedia c'è un'evocazione del diritto, che è completamente assente nei suoi esiti tragici.

Continuando a leggere il primo stasimo, vediamo che ci sono una serie di esempi di cose mirabili che l'uomo fa grazie alla tecnica.

Innanzitutto l'uomo solca i mari nonostante tutte le tempeste, e inoltre doma la terra; l'uomo inoltre cattura gli animali (anche quelli

più feroci) e li riesce a domare, non grazie alla sua forza fisica ma grazie al fatto che è ingegnoso. In seguito si mette in luce come

l'uomo possa volgere la tecnica verso l'elemento positivo soltanto v'è un rispetto delle leggi e del diritto; l'unico limite dell'uomo è la

morte, che non può essere sconfitta con la tecnica (la medicina però può avanzare grazie alla tecnica, e infatti ha trovato rimedio a

moltissime malattie). Questo stasimo è un po' fuori contesto rispetto alla vicenda di Antigone, perché non si accenna minimamente

ad essa; è comunque molto importante proprio perché esprime il tema della tecnica e la necessità di un riferimento al diritto per far sì

che la tecnica serva a elevare la poleis e non a distruggere la comunità.

Leggiamo ora il confronto drammatico tra Creonte e Antigone, il quale solo formalmente è un dialogo: in realtà appare più come un

intreccio di monologhi, perché i due personaggi non si rapportano l'uno all'altro ma procedono sulla base delle proprie convinzioni

personali (non c'è ascolto dell'altro). Questo dialogo consente di comprendere una famosa caratterizzazione di Creonte e Antigone

fatta dal grande filosofo Hegel, il quale parla di loro come di due personaggi perfettamente morali. Questo significa che essi sono

interamente mossi fino alla fine dalle loro esclusive opinioni, dai loro esclusivi valori (solo alla fine Creonte sembra cambiare un po'

idea, quando ormai tutto si è consumato, ma è un cambiamento più di facciata che reale); entrambi dunque non sono figure del

giuridico, ma invece lo evocano negativamente. Infatti il giuridico ha sempre a che fare con la figura della terzietà, cioè si tratta di un

luogo in cui si esce inevitabilmente dai valori personali dei soggetti, per cercare valori in cui entrambi si possano riconoscere (anche

se non interamente = mediazione) il diritto cerca un luogo comune, uno spazio condiviso. Antigone e Creonte sono in un certo

senso molto nobili, perché interamente dedicati alle loro convinzioni profonde.

Il secondo episodio inizia con il confronto tra il re Creonte e la guardia che doveva impedire che si seppellisse Polinice (Creonte per

far rispettare il bando aveva ordinato a delle guardie di controllare il cadavere in modo che nessuno si avvicinasse per seppellirlo o

onorarlo). La guardia però si lascia sorprendere e Antigone riesce in qualche misura a onorare il fratello (si parla della cosiddetta

“prima sepoltura di Polinice”, poi ce ne sarà una seconda solenne); dopo che questo onore è stato tributato a Polinice dalla sorella, la

guardia riesce a prendere Antigone e portarla da Creonte. C'è quindi questo confronto tra la guardia e il re, molto arrabbiato per

l'accaduto, in cui la guardia racconta come è andata: questa dice che stavano vegliando il cadavere, ma ad un certo punto si è alzata

una folata di vento che ha costretto tutte le guardie a chiudere gli occhi (e Antigone ha approfittato di ciò) il vento non è casuale,

ma è il primo segnale nella tragedia che gli dei stanno dalla parte di Antigone. Il vento ha così anche coperto il cadavere con la

sabbia (una specie di sepoltura simbolica) e poi Antigone è riuscita ad onorare il corpo del fratello usando una bella anfora di bronzo

(strumento adeguato alla condizione regale della famiglia). Antigone subito è stata catturata dalle guardie, ma si è comportata da

eroina: non era infatti impaurita, perché sapeva di farlo in nome di valori che sono al di là di ogni imposizione. Le guardie avevano

molto paura a consegnare al re come colpevole sua nipote, che non negava il fatto commesso. Finisce così il dialogo tra la guardia e

Creonte, perché quest'ultimo capisce che chi ha cercato di seppellire Polinice è Antigone; inizia quindi il dialogo con la ragazza. Nel

gesto nobile di Antigone viene messa in luce l'idea del diritto naturale, ossia che esistono valori fondamentali dell'uomo che nessun

sovrano (neanche se legittimo) può scavalcare: Antigone dice infatti che la validità della legge non è mai condizione sufficiente

perché la legge sia giusta. La validità è solo un indice, ma non è sufficiente (idea del giusnaturalismo) questa idea si trova anche

nel giudizio di costituzionalità delle leggi, il quale è una sorta di secolarizzazione dell'idea giusnaturalista. Antigone dice che c'è un

primato della giustizia sulla validità. Creonte nella tragedia è nello stesso tempo legislatore e giudice, e nel rivolgersi alla ragazza

si comporta da pubblico ministero (pubblico accusatore), chiedendole di ammettere o negare di aver compiuto quell'atto: Antigone

ammette di averlo fatto. Creonte congeda la guardia, e subito dopo chiede ad Antigone se sapeva che era vietato farlo, la quale

risponde di sì perché il bando era pubblico. Creonte dice “E dunque hai osato trasgredire questa legge?” notiamo che egli usa la

parola “legge”, in greco “nomos”, mentre Antigone non usa mai questo termine (usa i termini “bando” e “decreto”). Infatti per Antigone

ciò che ha emanato Creonte è un atto di importanza minore alla legge, un atto amministrativo, perché le vere leggi sono quelle che

ha seguito lei stessa (in particolare la legge che impone di onorare i morti). A questo punto Antigone risponde, con delle parole che

sono celeberrime: dice che né Zeus né la giustizia hanno stabilito una tale legge, e fa riferimento al potere di Creonte rispetto a

quello degli dei (perché Creonte pretende di trasgredire le leggi degli dei). Antigone dice che, al di là del diritto positivo (e spesso

scritto), c'è un diritto non scritto e non positivo che è superiore a ogni altro questa è l'altra tesi giusnaturalistica, che è

complementare alla prima (per cui la validità non è condizione sufficiente per la giustizia). Il diritto positivo, se vuole essere diritto,

deve innanzitutto rispettare il diritto superiore che vale in tutti gli spazi e in tutti i tempi (leggi che non saranno mai abrogate, che

sono incrollabili). Questa è l'istanza tipica del giusnaturalismo, e per questo Antigone è sempre stata richiamata quando ci sono

critiche a regime che appaiono ingiusti (es. nella Germania degli anni Trenta). Antigone poi dice che queste leggi superiori

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provengono degli dei, quindi lei non vuole dover scontare una pena al cospetto degli dei. La ragazza si rende conto che il suo

comportamento può essere visto come eccessivo, ma sa che esso è necessario perché chi governa la città è un folle (infatti solo un

folle può andare contro leggi che sono al di sopra delle sue competenze). A questo punto il corifeo, ossia un rappresentante dei

cittadini, inizia a simpatizzare per Antigone: i cittadini saranno sempre più dalla parte della ragazza. Creonte ovviamente è arrabbiato

per questo e vuole affermare in tutti i modi la sua autorità, che non è personale ma è repubblicana (un'autorità della città). L'accusa

che Creonte muove ad Antigone è di andare contro le leggi della città e di commettere un atto di arroganza, una forma avvertita

come una grave scorrettezza: infatti la ragazza va oltre la misura, si comporta in maniera eccessiva essendo infatti soggetta a

Creonte, pecca di arroganza se si ribella ad egli. Questa è la tragedia perfetta perché è totalmente incomponibile, sia Creonte che

Antigone muovono verso il disastro, e inoltre abbiamo tutti i possibili conflitti: i due personaggi riflettono molte polarità diverse

(maschio­femmina, giovinezza­maturità, Stato­famiglia, leggi degli dei­leggi degli uomini) i due personaggi sono i poli di termini

antitetici, e non avverrà nessuna composizione (l'esito sarà quindi tragico). In particolare l'elemento maschile­femminile è un

elemento molto presente, perché Antigone ha il coraggio di ribellarsi anche se il genere femminile è avvertito dalla società come

genere debole. Creonte inoltre pensa che anche Ismene fosse d'accordo con Antigone, anche se non è così. Antigone mette in luce

la positività del proprio personaggio dicendo che non è nata per l'odio, ma per condividere l'amore.

Notiamo che la nostra Costituzione all'art. 2 non pone i diritti fondamentali dell'uomo (che non diventano tali per un atto di

imposizione legislativa), ma piuttosto si limita a riconoscerli. In questo riconoscimento c'è una matrice giusnaturalistica che risale in

ultimo alle parole di Antigone di questo dialogo, che anticipano le teorie del diritto naturale. Tradizionalmente inoltre il

giusnaturalismo ha sempre rivendicato la liceità morale della obiezione di coscienza, cioè la liceità di non conformarsi a delle norme

seppur esse siano valide. L'obiezione di coscienza è appunto il fatto che un soggetto, di fronte a una norma valida, ritenga in

coscienza doveroso non conformarsi ad essa. L'obiettore porta all'estremo la sua disobbedienza, ed è disposto anche a pagarne le

conseguenze dal punto di vista giuridico; in questo senso Antigone è il prototipo dell'obiezione di coscienza, e questo è il significato

tecnico di tale espressione. Spesso si sente parlare di obiezione di coscienza relativamente all'aborto, per cui dei medici non si

prestano ad eseguire l'interruzione della gravidanza: questa non è però propriamente un'obiezione di coscienza. Lo è invece quella

che coinvolgeva chi, per ragioni ideali (es. pacifisti) rifiutava di prestare il servizio di leva obbligatorio. La differenza è molto semplice:

l'obiezione del medico è infatti prevista dalla legge stessa sull'interruzione della gravidanza (quindi il medico è obiettore solo in senso

metaforico, perché il suo gesto non ha alcuna conseguenza giuridica), mentre chi non si prestava al servizio militare finiva in carcere

per alcuni mesi. Per questo Antigone è esemplare per l'obiezione di coscienza, appunto perché disposta a pagare le conseguenze

del proprio gesto. Allo stesso modo, chi non paga le tasse non può essere considerato obiettore di coscienza perché fa di tutto

affinché non si scopra la sua evasione; invece Antigone cerca di rendere pubblico il suo comportamento. Il giusnaturalismo ritiene

che non sia solo un diritto, ma anche un dovere obiettare quando una norma è formalmente valida ma materialmente ingiusta.

Leggiamo ora un altro grande dialogo della tragedia, ossia quello tra Creonte e suo figlio Emone, promesso sposo di Antigone.

Questo dialogo è molto denso di problematiche filosofico­giuridiche e politiche. Inizialmente il dialogo parte con una dichiarazione di

umiltà di Emone, il quale cerca di conquistare il padre confermandogli la propria obbedienza filiale (cerca di persuadere Creonte

dicendogli che è un figlio devoto). Emone in seguito diventa assertore di una tesi molto importante per il concetto di diritto, perché

natura intersoggettiva della giuridicità

sostiene la = il diritto è un fenomeno sociale che non può essere monopolizzato da un

singolo. Emone dice al padre che Creonte stesso non può governare, emanare editti e far prevalere la sua volontà, se essa è solo la

sua volontà. Abbiamo visto che sia Creonte che Antigone restano fedeli ai loro valori per tutta la tragedia, tra i due non c'è

mediazione (cosa che porterà ad un esito tragico); Emone invece è più coerente con la ragione d'essere del diritto, perché egli

ricorda che il diritto non è la morale (nella quale ogni singolo è chiamato a decidere ciò che è bene o male) il diritto è un fenomeno

intersoggettivo, di cui può impossessarsi interamente; Creonte deve dunque essere il sovrano della città, non del deserto. All'inizio

del dialogo, Creonte capisce che Emone è venuto a parlargli per difendere la fidanzata Antigone; Creonte dice a Emone che però

deve averlo caro comunque egli agisca, perché rispetto a Emone ha una duplice autorità (quella del padre e quella del re). Emone

cerca inizialmente di rassicurare il padre di essere obbediente, ma ben presto manifesterà tutta la sua personale convinzione. Nelle

seguenti parole di Creonte emerge molto bene il suo valore della coerenza: quando egli aveva emanato il bando, non sapeva che

colei che avrebbe disobbedito sarebbe stata Antigone (anzi non poteva immaginare che una ragazzina vi si ribellasse) una volta

scoperto che invece la colpevole è proprio Antigone, deve trattarla come tratterebbe chiunque altro, perché se le riservasse un

trattamento diverso verrebbe accusato di fare favoritismi per la nipote/fidanzata del figlio (vuole comportarsi verso tutti allo stesso

modo); Creonte quindi si comporta con estremo rigore, che da un lato è positivo ma dall'altro si può convertire nella cecità dei

giacobini. Creonte è anche rappresentante della autonomia del politico (come si vede dalla frase “invochi pure Zeus, protettore dei

congiunti”), cioè del fatto che la dimensione politica è autonoma rispetto a pretese di dimensioni altre, per esempio quelle religiose.

Creonte dunque afferma la totale autonomia della dimensione politica da quella religiosa, cosa che all'epoca non era affatto scontata

(anzi la credenza nell'Atene del tempo era praticamente opposta). Creonte poi esprime l'idea che il male peggiore di una città sia il

disordine, l'anarchia, intesa come confusione e perdita di centro (non come ideologia politica); è un'idea molto interessante e forte

per il diritto. Infatti un valore fondamentale che il diritto deve tutelare è quello dell'ordine sociale: questo è un criterio tanto importante

da essere quello più utilizzato per il riconoscimento di uno Stato infatti, nel diritto internazionale, uno Stato viene riconosciuto

quando riesce a mantenere l'ordine nelle zone su cui ha il controllo (mantenere la regolare convivenza, controllare la criminalità,

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garantire gli affari e la quotidianità). Il problema che incontrerà Creonte è che l'ordine da lui immaginato è il risultato della sua

volontà, quindi è un ordine molto egotico e autocratico (proiezione del suo ego, della sua volontà) e non nasce dalle relazioni

intersoggettive delle persone; infatti si tratta di un ordine che crea disordine, perché non è condiviso dalla società. Il coro a questo

punto del dialogo è ancora dalla parte di Creonte, ma lo sarà per poco perché Emone mostrerà che il discorso del padre non è

affatto saggio: si tratta infatti di un discorso che può fare un idealista o qualcuno che combatte per ideali personali, e come tale non è

adatto ad un sovrano che si occupa del bene della collettività. Il dialogo tra i due personaggi procede con le parole di Emone, il quale

invoca nel padre la ragione, considerandolo un folle. Emone introduce poi la intersoggettività, cioè l'idea che “potrebbe accadere

anche a un altro di essere nel giusto” = invito al padre ad ascoltare le ragioni anche degli altri. In queste parole abbiamo l' evocazione

non accolta del principio del contraddittorio, che è alla base del giusto processo. A questo punto della tragedia il popolo incomincia a

non essere più sostenitore cieco e fedele del sovrano (il destino di Antigone ha commosso ormai il popolo), quindi se Creonte

ascoltasse le parole di Emone potrebbe capire: infatti il gesto di Antigone non è più visto come atto di ribellione all'ordine di Creonte,

ma piuttosto come un gesto nobilissimo. Emone cerca ancora di compiacere il padre, ma poi questo viene meno quando capisce che

il padre non è disposto in alcun modo a riconsiderare la propria decisione di mandare a morte Antigone. C'è poi una ripresa del tema

della intersoggettività, in contrasto con l'autocrazia della verità (per la quale il giusto per Creonte è soltanto la propria opinione

personale). Creonte invece ritiene di possedere solo lui la verità e non capisce che invece essa si dà nella relazione: il pensiero del

sovrano è quello dedito al modello inquisitorio del processo, in cui l'inquisitore possiede la verità e cerca di evidenziarla attraverso il

suo potere (es. tortura). Il modello invece del contraddittorio è l'antitesi di questo, perché si ritiene che nessuno possieda più la verità

= essa si dà nel contraddittorio, dove le parti espongono le proprie ragioni e la verità emerge successivamente. Emone è figura della

giuridicità in questo senso, perché sostiene quest'ultima tesi per cui è la relazione che rende la verità per un uomo, anche se

saggio, non è disonorevole apprendere la verità tramite l'ascolto anche degli altri soggetti. C'è poi una metafora molto famosa, per

cui un albero flessibile riesce a resistere nella foresta mentre uno rigido non è duraturo: il giulco infatti riesce a sopravvivere perché si

adatta, mentre la quercia viene travolta dalla tempesta. La stessa cosa accade quando si naviga in mare, perché se ci si oppone alle

onde si viene travolti (mentre se ci si adatta si riesce a resistere alla tempesta). Emone dice che, siccome l'uomo non può avere la

sapienza assoluta, deve saper apprendere anche dagli altri.

A seguito di queste parole di Emone, il popolo inizia a considerare il fatto che il sovrano non ha ragione in modo assoluto: infatti il

corifeo dice a Creonte che è giusto ascoltare anche ciò che dice il figlio, ma l'uomo non sente ragioni. Emone ormai parla in maniera

molto aggressiva, e definisce il padre “infantile”: il rivoluzionario russo Lenin ha scritto un libro molto famoso che riprende nel titolo

questo pensiero di Emone (“L'estremismo malattia infantile del comunismo”) Creonte, come sovrano, non può estraniarsi dalla

comunità e comportarsi con un estremismo per cui alla fine si ritroverà solo. La virtù della coerenza, se portata all'eccesso, si

traduce in una forma grave di ingenuità infantile per un politico. In seguito Emone pronuncia un'altra frase celeberrima per affermare

l'intersoggettività del diritto, ossia “non esiste la città che è di un solo uomo”: il diritto è distinto dalla morale proprio per la sua natura

intersoggettiva, quindi in questo senso vale la massima ubi societas ibi ius = dove si dà una società umana, lì c'è il diritto. Vale anche

il contrario, perché il diritto è necessariamente un fenomeno sociale: esso diventa tale nel momento in cui si incarna e vive in una

società. La stessa cosa non si può dire per la morale, perché essa è legata alle convinzioni personali e può vivere anche in un

singolo soggetto. La posizione di Emone quindi è molto interessante, ed in essa sono contenuti tanti elementi concettuali sul diritto.

Andiamo ora verso la fine della tragedia, quando Creonte decide di mandare a morte Antigone per fame e sete; la ragazza anticiperà

però la propria fine suicidandosi. In questo passo della tragedia Antigone si avvia verso la sua tomba, misera e sola: è un momento

molto struggente, perché sa che non vedrà più la luce del giorno ha anche la tristezza che nessuno la piangerà, perché tutti i suoi

cari tranne Ismene sono morti; Creonte è totalmente insensibile a questo, e ordina di portarla via. La ragazza viene condannata a

morire di fame e sete in un sotterraneo perché, per varie ragioni rituali, era complesso ucciderla (per il fatto che è una minorenne,

una parente stretta etc.). C'è a questo punto una parte interessante dal punto di vista della ricostruzione dei valori di Antigone, che è

un personaggio sia di luci sia di ombre (ma generalmente nelle rappresentazioni della tragedia prevale l'aspetto positivo). Le ombre

di Antigone però emergono se leggiamo attentamente alcuni versi della tragedia, che sono un po' nascosti infatti Antigone

pronuncia una frase realmente strana, ossia dice che ciò che ha fatto per Polinice non l'avrebbe fatto né per suo marito né per suo

figlio. Da questi versi c'è la base dell'idea per cui Antigone non può essere considerata una pura rappresentante del diritto naturale,

ma semplicemente la rappresentante di un'idea di morale arcaica (visione molto antica dei doveri): in questo senso è quasi

“peggiore” di Creonte. La motivazione che dà la ragazza è che, morti un figlio o un marito, avrebbe potuto averne altri, mentre dopo

la morte di Polinice non avrebbe più potuto avere un nuovo fratello al suo posto (in quanto i suoi genitori sono morti). Queste frasi

hanno molto fatto discutere, ma sono il senso di una morale arcaica in cui non si è ancora scoperta la persona individuale la

ruolo sociale

persona è infatti ancora un secondo questa morale tipica dei greci e di molte popolazioni del Mediterraneo. È solo

molto più tardi che si arriva a scoprire la dignità di ogni individuo, mentre Antigone ragionava ancora per ruoli sociali non conta il

fratello Polinice, ma conta che sia occupato il suo ruolo sociale di fratello; non conta un figlio con nome e cognome, ma conta che

quel ruolo di figlio sia ricoperto (e lo stesso per il marito). Ovviamente questo non smentisce gli altri punti in cui Antigone anticipa il

diritto naturale e il giusnaturalismo, però in questi versi il suo personaggio tradisce una matrice arcaica e non moderna (e in questo

punto Creonte è molto più moderno) qui la ragazza rappresenta il potere arcaico, lontanissimo nel tempo, famigliare, femminile

(nel senso delle dee femminili che spesso vengono prima degli dei maschili). La figura di Antigone dunque si ritrova in molte aree

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dell'uomo: in particolare c'è un riferimento in un libro molto particolare della Bibbia, il libro di Giobbe costui è una persona

fedelissima a Dio, ma il diavolo tenta Dio e gli dice che Giobbe gli è devoto soltanto perché è una persona felice. Dio allora inizia a

mandare su Giobbe ogni maledizione (malattie, campi distrutti, tutti e sette i figli morti etc.), ma egli gli resta comunque fedele. Dio

allora, per ringraziare Giobbe della sua fedeltà, gli ridà altri 7 figli per rimpiazzare quelli che gli ha tolto. Qui si vede ciò che si trova

anche nell'Antigone, ossia il fatto che quel che conta non è quel figlio con nome e cognome, ma il ruolo sociale (il fatto che ci siano

sette figli). Questa è l'idea di una morale che rispetta la persona come ruolo sociale, non come individuo in sé considerato.

A questo punto nel finale della tragedia Antigone si suicida; Emone, dopo aver cercato in ogni modo di impedire la morte dell'amata,

appena apprende quanto è accaduto decide anch'egli di suicidarsi. Morto Emone, la madre Euridice (e moglie di Creonte) si uccide

per il dolore. Creonte si ritrova così da solo sia nella sua famiglia sia in una città di cui ha perso il consenso, e dunque sta male e

desidera soltanto la morte. In extremis alla fine Creonte comprende di essere stato un folle ad aver causato la morte dei suoi parenti

più prossimi. L'ultima parola spetta la corifeo, che termina la tragedia con la parola “phronesis” (in latino “prudentia”) =

conoscenza pratica, saggezza pratica. Al termine dell'elogio della virtù si parla quindi non di una saggezza astratta, ma di

un'intelligenza concreta, di chi sa capire le circostanze.

Eumenidi

Ora leggiamo una seconda tragedia, la più importante in assoluto dal punto di vista del diritto: infatti qua abbiamo in positivo quello

Eschilo

che in Antigone troviamo solo ex negativo, ossia il modello del giusto processo. Questa tragedia di viene prima, seppur di

poco, dell'Antigone (infatti è del 458 a.C.) ed è intitolata Eumenidi; essa c'è stata trasmessa interamente all'interno della trilogia alla

quale appartiene, che è chiamata dal nome del personaggio principale Oreste. La tragedia delle Eumenidi è quella

Orestea

conclusiva dell'Orestea, mentre le due tragedie precedenti sono l'Agamennone (dal nome del condottiero greco che andò a fare la

guerra a Troia) e la Corestea. Lo sfondo della tragedia che leggiamo riguarda il personaggio di Oreste, figlio di Agamennone e di sua

moglie Clitennestra. In pratica i greci devono partire per la guerra di Troia, comandati da Agamennone, ma le navi non riescono a

salpare per una serie di ragioni Agamennone dunque chiede agli dei perché non c'è vento. La risposta è che gli dei sono adirati

per vari motivi, e l'unico modo per calmare la loro ira è quello che Agamennone sacrifichi sua figlia Ifigenia. La ragazza allora viene

almeno apparentemente sacrificata (in realtà sarà in qualche modo salvata dagli dei) e per questo motivo la madre Clitennestra è

enormemente adirata nei confronti di Agamennone, che ha preferito il suo ruolo di condottiero a quello di padre. La donna dunque

giura vendetta al marito: la guerra di Troia dura una decina d'anni, periodo in cui Clitennestra consuma l'inizio della propria vendetta

verso Agamennone tradendolo con un altro uomo di nome Egisto. Quando poi Agamennone torna nella città di Argo, in cui la prima

parte della trilogia si svolge, trova la moglie con l'amante. A questo punto Clitennestra conclude la sua vendetta uccidendo il marito

con l'aiuto dell'amante, il quale diventa così re della città di Argo. In questo momento entra in scena Oreste, che riceve da Apollo

l'ordine di vendicare il padre c'è un dissidio enorme e tragico del povero Oreste, al quale un Dio ha ordinato di uccidere la propria

madre: Oreste è per questo molto combattuto, però sa anche che ciò gli è chiesto dagli dei e ne capisce le ragioni (perché

comunque la madre aveva tradito e ucciso il marito). Oreste dunque, con l'aiuto della sorella e dei propri amici, uccide la madre e

uccide anche Egisto. Quindi la tragedia delle Eumenidi si apre con questa scena di un Oreste matricida, il quale è però inseguito da

Erinni.

dei personaggi che hanno una funzione molto importante nella tragedia, ossia le Le Erinni sono l'equivalente greco delle

Furie romane, ossia divinità antichissime e anteriori addirittura allo stesso potere di Zeus: infatti il potere di Zeus non è originario,

perché egli l'ha preso sconfiggendo una precedente generazione di dei (il padre Cromo e tutta una serie di divinità più legate alla

Terra). Le Erinni sono ancora le superstiti del periodo anteriore agli dei olimpici, e sono delle divinità molto legate al sangue, alla

vendetta, all'elemento femminile e alla Terra. Le Erinni reclamano vendetta, cioè inseguono Oreste e chiedono la sua testa (perché

egli aveva ucciso la propria madre) Oreste quindi chiede protezione alla dea Atena, che si trova nella città di Atene, la quale

sceglie di decidere tale questione istituendo il processo. Atena dunque ferma la vendetta delle Erinni, istituisce un giudice terzo (una

giuria di cittadini ateniesi) e stabilisce regole determinate per cui le Erinni ed Oreste si trovano in una situazione di contraddittorio

(Oreste sarà poi anche sostenuto da una sorta di avvocato, cioè il dio Apollo).

Le Eumenidi sono una tragedia importantissima nella storia della cultura giuridica, perché segnano il passaggio dall'età della

vendetta all'età del processo, quindi a una soluzione delle controversia pienamente giuridica. La vendetta in senso proprio non è un

atto arbitrario, ma addirittura l'esercizio di un dovere: molte società, anche alcune contemporanee, sono basate sul sistema della

vendetta, in cui la vittima deve vendicarsi (perché manca un giudice terzo). Persino nei nostri territori, ad esempio nell'alto medioevo,

il diritto longobardo prevedeva la vendetta. Quest'ultima però ha molti inconvenienti, innanzitutto perché manca un soggetto terzo e

quindi non si ha un giudizio chiaro sull'adeguatezza delle conseguenze: il vero problema è che è molto difficile terminare il ciclo della

vendetta, perché vendetta chiama vendetta. Infatti quasi mai la parte che subisce la vendetta la giudica proporzionata al fatto

compiuto, cosa che le dà il diritto di vendicarsi a sua volta per l'eccesso di vendetta, quindi nelle società che la prevedono il ciclo

delle vendette può durare secoli. Invece in presenza di un giudice terzo c'è un vantaggio dal punto di vista della pace sociale, perché

il giudice sa stabilire il giudicato, cioè il fatto che una certa decisione non venga infinitamente messa in discussione. Quindi dal punto

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di vista anche della storia del diritto le Eumenidi rappresentano il passaggio ad una fase di diritto nuova, in cui chi vuole vendicarsi

diventa una parte del giudizio (l'equivalente del pubblico ministero). Per quanto riguarda il modello di diritto disegnato da Atena nelle

Eumenidi, la dea disegna e anticipa fin nei dettagli tutti i requisiti del giusto processo. Basti pensare che in Italia la legge del giusto

processo è stata introdotta nel 1999, cosa che mette in luce la profonda capacità profetica dell'opera di Eschilo. Quella delle

Eumenidi è una tragedia molto meno drammatica dell'Antigone, perché in questo caso le Erinni vengono convinte a entrare in una

logica processuale (seppur a fatica): esse in qualche modo perdono così la loro ragione d'essere, e questa è la spiegazione del titolo

dell'opera perché “Eumenidi” è il nome che le Erinni prenderanno al termine della tragedia: non saranno infatti più dee della vendetta

ma dee benedicenti, propiziatrici del bene. È però un dato di fatto che le Erinni escono totalmente snaturate e sconfitte, anche se

recuperate in un'altra dimensione. Le Erinni hanno però sempre delle buone ragioni per le loro vendette e le loro richieste di giustizia

sono sempre fondate: nel nostro caso siamo comunque in presenza di una persona che ha ammazzato la madre e l'amante della

madre la grandezza di Atena sarà proprio quella di recuperare la domanda di giustizia delle Erinni in una dimensione superiore,

quella del processo.

Iniziamo la lettura della tragedia dal verso 408: qui a parlare è la dea Atena, che ha offerto protezione ad Oreste e che ora si rivolge

alle Erinni (il coro della tragedia è rappresentato dalle Erinni stesse) come già detto le Erinni sono esseri mostruosi che non

appartengono agli dei olimpici, perché sono di un tempo molto più antico: a quell'epoca la figura principale era la donna, quindi le

Erinni appartengono a un potere matriarcale anteriore al potere fondamentalmente maschile degli dei olimpici (anche se Atena è una

donna). Atena dice che non conosce le Erinni, però sa che vogliono accusare una persona senza argomenti; costoro dunque

iniziano a spiegare ad Atena chi sono e che cosa vogliono fare. Le Erinni dicono di abitare sottoterra, quindi sono divinità legate alla

terra e alla riproduzione (quindi all'elemento femminile) e dicono che Atena presto saprà quali sono le loro competenze. Le Erinni

dicono poi che il loro compito è quello di bandire gli assassini ricordiamo che nel diritto romano c'era l'istituto della sacertà, dove il

sacer era colui che poteva essere ucciso impunemente. Con questa idea del bando, dell'esilio, le Erinni si rifanno al medesimo

istituto giuridico: nelle società arcaiche, quando una persona commetteva un grande delitto, era considerata sacer (bandita,

allontanata dalla sua casa e dalla sua città). Le Erinni effettivamente bandiscono le persone dalle loro case e le uccidono: infatti

Atena chiede loro dove sta la fine dell'esilio, ed esse rispondono che sta nella morte, nell'oltretomba. Tra l'altro ricordiamo che le

Erinni vengono presto concepite dai greci come le dee del rimorso che porta gli uomini alla malattia mentale, alla follia = gli uomini

infatti hanno il rimorso del fatto tremendo che hanno compiuto, e questo li fa impazzire (presenza perpetua delle Erinni che

rappresentano il rimorso, come un sibilo continuo). Le Erinni dicono poi che Oreste ha ucciso la madre e quindi è stato da loro

condannato, ma Atena solleva un dubbio dicendo che magari egli l'ha fatto perché temeva l'ira di Apollo (che glielo ha ordinato);

secondo le Erinni però nulla giustifica l'assassinio della propria madre. A questo punto Atena afferma per la prima volta il principio

del contraddittorio, per il quale si dice “audiatur et altera pars”: infatti, rivolta alle Erinni, dice “due son le parti qui presente; invece la

discussione è solamente a mezzo”. Questo significa che le parti che si contrappongono sono due, ma finora hanno parlato soltanto

le Erinni e dunque è necessario sentire anche l'altra voce, quella di Oreste. Le Erinni rispondono a ciò facendo riferimento ad istituti

del diritto arcaico: qua importante è il riferimento al giuramento decisorio, che è ancora presente nel codice civile è quell'istituto in

base al quale una questione si può deferire al giuramento di una parte su un determinato fatto. Il giuramento è un'antica struttura non

basata sul principio del contraddittorio, perché affidata interamente alla decisione di una sola parte che fa il giuramento.

Atena procede a definire il contraddittorio, chiedendo se ad iniziare per prima è l'accusa o la difesa. Le Erinni non capiscono questa

domanda di Atena perché è una novità per loro trovarsi a discutere con la vittima della loro vendetta, quindi non comprendono

questa storia dell'accusa e della difesa. Qua comincia il convincimento delle Erinni, che ovviamente non sono così disposte a venire

meno al loro potere assoluto di vendicarsi e di uccidere nella prospettiva del processo (perché nel processo le Erinni sono solo una

delle parti, e chi decide è un terzo). Atena dice che coi giuramenti quanto è giusto non ottiene vittoria, ma il modo che lei propone è

quello del processo (non basato sul giuramento); a questo punto allora le Erinni si affidano ad Atena, entrano nel processo pur

restando molto diffidenti e sicure che le loro ragioni verranno assoldate. Ora inizia il ruolo di Atena in questa istruttoria prima del vero

e proprio processo, prima della istituzione del tribunale. Atena fa dunque un invito ad Oreste ad iniziare ad esporre le proprie ragioni,

sulla base del principio del contraddittorio, e Oreste sostiene di aver ammazzato la madre per obbedire all'ordine di un Dio; inoltre

dice che dopo l'omicidio si è purificato ritualmente ed è venuto supplice al tempio di Atena prima di poter avere di nuovo dei

rapporti con l'essere umano, l'omicida doveva fare una purificazione rituale che consisteva nel prendere un maialino appena nato,

ucciderlo, farsi versare il suo sangue in testa e lavarsi via il sangue. Questo significava poter di nuovo per esempio parlare con altri

esseri umani, e da lì iniziava il rito del processo; se uno non si fosse purificato non poteva nemmeno accedere al processo. Questo è

importante dal punto di vista simbolico, perché fa leva sulla necessità che prima di accedere al processo una persona abbia

compiuto una revisione del proprio comportamento. Dopo l'esposizione di Oreste, Atena stabilisce anche il principio per cui a

decidere debba essere un giudice terzo: non sono gli dei, le Erinni o un giuramento a decidere, ma un giudice che ascolti le parti e

che sia caratterizzato da terzietà. Atena dice che la questione è troppo grave e dunque servono delle modalità adeguate al problema

(lei stessa non vuole agire d'impulso), per questo serve l'istituzione di un tribunale. Atena dice poi una cosa molto interessante: se le

Erinni non ottengono soddisfazione dall'esito del processo, si diffonderà la peste, una malattia non scelta a caso e molto

emblematica se le Erinni non sono soddisfatte viene meno la questione sociale, salta la società (la pesta è il simbolo di rottura

sociale). Se dunque non si realizza la giustizia, l'omicida non viene condannato e il diritto non afferma la propria forza, salta la città e

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si spezzano i legami sociali. Entrambe le soluzioni sono problematiche: se Oreste viene condannato, si condanna una persona che

ha obbedito a un dio; se non viene condannato però viene meno la questione sociale. Allora bisogna che Atena trovi una soluzione

creativa qua si evidenzia l'aspetto della creatività del diritto: i grandi giuristi, quando hanno la capacità di trovare una soluzione

non banale, usano sempre il requisito della creatività. Atena istituisce così il tribunale, composto da 12 tra i migliori cittadini di Atene

e di cui la dea sarà il presidente; c'è ancora un giuramento, ma ha un ruolo soltanto di garanzia (non decisorio). Le Erinni, in

risposta, commentano che le nuove leggi potranno portare molte sventure se grazie ad esse un matricida sarà messo in libertà. In

seguito esse si richiamano ai valori tradizionali del rispetto delle leggi, dei genitori e degli ospiti (riferimento a valori tipici delle società

arcaiche): genitori e ospiti devono essere rispettati come sacri se le nuove leggi faranno questo saranno positive, ma se invece

consentiranno a un matricida di essere libero sarà la rovina della città.

Atena in seguito introduce un altro principio del giusto processo, ossia quello quello della pubblicità del dibattimento: da un lato la

dea ha cura di preservare la tranquillità del dibattimento (ci saranno le guardie che impediranno alla folla di ostacolare il

dibattimento), ma dall'altro chiunque potrà assistervi. C'è poi una persona che suona una tromba gigantesca in modo che tutti

vengano a conoscenza del giudizio in corso. Il processo assume anche un valore di modello, perché attraverso esso Atena vuole

insegnare a tutti gli uomini come si risolvono le controversie (che non si risolvono né con lo scontro, né con la guerra, né con la

vendetta) in base a idee che hanno qua la loro sorgente si è arrivati alla modifica dell'art. 111 della Costituzione. In seguito Atena

nomina Apollo, il quale però non è invocato come dio ma come colui che assume il ruolo dell'avvocato (il primo avvocato della

storia): qua si afferma il principio (che fa da corollario al principio del contraddittorio) per cui ogni parte, per poter esporre

adeguatamente le proprie ragioni, può essere supportata da un tecnico. Apollo quindi è una sorta di avvocato di Oreste, ed è anche

colui che ordinò ad Oreste di uccidere la madre per rispetto del padre Agamennone. Il dio ricorda a questo punto l'elemento della

purificazione: infatti nella Grecia classica (rappresentata qua dal mito), prima di poter essere giudicati, occorreva purificarsi in modo

da lavare via simbolicamente il sangue. Questa purificazione è una metafora per un'idea estremamente attuale, ossia il fatto che

anche colui che ha commesso un delitto deve comunque mettersi in condizione di essere di nuovo integrato nella società (la

purificazione era un simbolo per mostrare la propria volontà a reintegrarsi nella società) preliminare allo stesso processo era l'idea

che l'omicida diventasse degno del processo; ecco che allora prima della purificazione una persona non poteva essere avvicinata,

non poteva parlare con nessuno ed era tenuta fuori dalla città. Oreste si è purificato dopo aver commesso l'omicidio della madre, che

gli era stato ordinato da Apollo: l'ordine ricevuto però non fa venir meno la responsabilità di Oreste, perché ad agire è stato lui

stesso. Infatti la responsabilità penale non è esclusa nemmeno per il fatto che a comandare un determinato reato sia stato un dio.

Questo è un tema antichissimo ma ancora molto attuale: una persona, quando commette un delitto, lo fa liberamente o meno? Oggi

gli studi della scienza del cervello ritengono che vi possa essere una significativa predisposizione al crimine dovuta a particolari

conformazioni genetico­celebrali; Cesare Lombroso fu il primo ad affermare la tesi per cui la responsabilità penale fosse da

riconsiderarsi qualora vi fossero particolari caratteristiche fisiche (possibilità che una particolare conformazione del cranio o del

corpo possa portare ad essere un criminale “nato”). Comunque per Atena l'ordine del dio Apollo non è sufficiente per escludere una

responsabilità penale nel caso di Oreste; la dea in seguito dà la parola alle Erinni, esprimendo così l'idea per cui il primo a parlare

nel dibattimento sia l'accusa (idea che è rimasta nel giusto processo contemporaneo); qui abbiamo anche l'affermazione di un altro

principio, connesso a quello del contraddittorio, che è quello della definizione dell'oggetto del giudizio (definito dall'accusa) =

qualcuno deve essere processato non per un'accusa generica, non per alcune sue caratteristiche personali, ma perché accusato di

un comportamento determinato. È connesso a questo principio anche quello di legalità della pena e di previsione del reato, per cui

uno può essere processato solo per un fatto considerato reato anteriormente al momento in cui l'ha commesso. A questo punto

prendono la parola le Erinni, che formulano l'accusa: c'è qui il tipico interrogatorio di un processo accusatorio esemplare (queste

caratteristiche processuali sono state recepite nell'Occidente attuale da pochi anni). Il processo accusatorio si contrappone a quello

inquisitorio, in cui c'è un'attività investigativa di raccolta delle prove e di formazione di un pregiudizio, che non coinvolge la parte. Le

Erinni quindi fanno questo interrogatorio e chiedono per prima cosa ad Oreste se ha ucciso la madre, e lui conferma la sua colpa; le

Erinni rispondono “ecco che al primo assalto della lotta hai già perduto” questo è un riferimento alla lotta libera, per cui l'avversario

viene sconfitto dopo una serie di schienate (le Erinni dicono che già dopo la prima accusa Oreste ha già fatto una caduta, proprio

perché ha ammesso l'omicidio, quindi ormai ha già perso). Oreste però dice che non è ancora caduto del tutto a terra, quindi non ha

ancora perso definitivamente il processo. Le Erinni poi gli chiedono come ha ucciso la madre, e lui risponde che l'ha colpita al collo

con la spada; le Erinni dunque domandano chi ha ordinato un tale crimine, e Oreste risponde che è stato Apollo a dare l'ordine ma

che lui stesso condivideva le ragioni (infatti Oreste medesimo è convinto che la madre avesse fatto una cosa ignobile e che il padre

andasse vendicato: anche per questo c'è una responsabilità penale). Le Erinni dicono che se egli verrà condannato nel processo,

non sarà più contento di ciò che ha fatto e di dove è giunto. In seguito Oreste dice che la madre era colpevole di infamanti crimini

contro due persone, mentre in realtà aveva ucciso soltanto Agamennone: le Erinni chiedono di spiegare il senso di questa

affermazione Oreste risponde che Clitennestra ha ammazzato solamente Agamennone, ma egli era al tempo stesso marito di lei

e padre di Oreste: ha dunque ucciso una sola persona ma due ruoli sociali. In seguito c'è un punto molto interessante: Oreste

giustamente dice che le Erinni gli stanno dando la caccia, ma si domanda perché esse non hanno dato la caccia anche a sua madre

(essendo anche lei un'assassina). Il coro risponde che la madre non era consanguinea dell'uomo che assassinò il significato è

che la donna non ha ucciso un suo parente, ma semplicemente suo marito (che non è parente di sangue); infatti la giustizia di cui le

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Erinni era portatrici è una giustizia estremamente arcaica, che si muove unicamente in base al fatto che vittima sia un

consanguineo. Si tratta dunque di una giustizia che divide nettamente il mondo in due parti, i parenti da un lato e gli altri dall'altro. Se

vengono colpiti dei parenti o dei concittadini, la vendetta è lecita; invece ammazzare un non­parente, uno di un'altra città o di un'altra

nazione (persona più distante) è di gran lunga meno grave. In questo senso le Erinni sono molto simili ad Antigone, che aveva un

atteggiamento familistico. Le Erinni rappresentano questo tipo di giustizia che discrimina tra i tipi di vittima: l'uccisione di un estraneo

o di un nemico non è grave. Questa concezione di giustizia è molto distante dalla nostra. La colpa di Oreste dal punto di vista delle

Erinni era proprio quella di aver ucciso la madre, la consanguinea per eccellenza; Clitennestra invece non aveva ucciso un parente

così stretto, ma semplicemente suo marito, che tra l'altro era un maschio infatti la dimensione arcaica della consanguineità

privilegia la linea femminile: i ruoli sociali sono dei ruoli matriarcali molto forti, perché la linea del sangue è molto legata alla funzione

simbolica e sociale della donna. Invece le nuove divinità sono di tipo maschile, in cui il senso di appartenenza non è dato dalla

generazione ma dalla cittadinanza (appartenenza alla città); le Erinni esprimono una concezione arcaica, così come Antigone.

Oreste dubita della consanguineità con la madre e chiama ora in sua assistenza Apollo, il quale si rivolge in modo solenne al

tribunale che ha istituito Atena questo tribunale giudica i crimini di sangue, però non distinguendo tra consanguineità o meno

(giudica tutti i crimini di sangue che vengono commessi). Questo è un passaggio importante nella storia della civiltà, in cui la qualità

della vittima non dipende più da un rapporto di parentela. Apollo fa riferimento a questo cambiamento di valori, di cui lui stesso è

rappresentante e di cui Zeus è il supremo garante; c'è un nuovo tipo di giustizia, che è olimpica e basata su valori diversi da prima.

Apollo rovescia totalmente la gerarchia, e in lui c'è una marcata connotazione maschilista tutto il mondo del mito è così importante

per noi proprio perché racconta della complessità della vicenda umana, fatta di luci e ombre; il discorso di Apollo rovescia tutta la

concezione rispetto alle Erinni, ma con esiti che non sono lineari in senso positivo. Infatti egli arriva a dire che tutto sommato è più

grave il crimine commesso da Clitennestra perché ha ucciso un uomo, un grande eroe. Questo rovesciamento si trova ai vv. 625 e

seguenti. Il crimine non viene valutato da Apollo col parametro del rapporto di sangue, ma con quello della cittadinanza: vi è

differenza tra i cittadini in base a chi contribuisce maggiormente alla gloria della città e a chi invece non vi contribuisce affatto →

Agamennone aveva contribuito molto compiendo gesta eroiche e guidando i greci nella guerra a Troia, mentre sua moglie non ha

dato un apporto positivo alla città perché l'ha ammazzato vigliaccamente mentre faceva il bagno (non l'ha neanche ucciso

combattendo, da amazzone). Abbiamo quindi due figure che non sono parimenti nobili per il loro carattere e il loro modo di agire

(non per questione di sangue). Nei vv. 638­639 è affermato il principio della definitività del giudicato, o anche detto principio della

intangibilità della cosa giudicata = quando una sentenza viene pronunciata e ha esaurito tutti i vari gradi del giudizio, ciò che tale

sentenza ha deliberato è intangibile. Il principio viene poi detto anche ne bis in idem (cioè “non due volte per la stessa causa”) =

divieto di un secondo giudizio. Questo principio è estremamente importante in termini di pace sociale, e in questo senso il diritto è

molto diverso dalla storia: infatti, mentre il giudizio storico è costantemente rivedibile perché i nuovi documenti e fatti portano a

interpretare diversamente vari episodi, il giudizio giuridico è definitivo. Spesso quindi può capitare che si scopra colpevole chi era

stato assolto, ma questo è ininfluente laddove il procedimento si è già esaurito. Questo è di grande importanza sociale, perché il

diritto privilegia la pace alla verità (il diritto vuole terminare le controversie): qui la differenza tra il giusto processo istituito da Atena e

la vendetta delle Erinni, la quale difficilmente porta a una intangibilità della cosa giudicata. Apollo ai vv. 656 e seguenti introduce e

descrive per la prima volta nell'umanità la cosiddetta prova scientifica, che è una parte del processo anche contemporaneo (es.

prova del DNA o altre prove acquisite tramite gli strumenti di indagine che si avvalgono delle tecnologie e delle conoscenze

scientifiche e tecniche). Le prove scientifiche sono dunque prove cui si accede non attraverso le conoscenze comuni dell'uomo,

quelle sulla quale si sono basati per secoli i processi (es. testimonianza orale), ma attraverso conoscenze tecniche. Questa prova

introdotta da Apollo riguarda un tema già evidenziato da Oreste al vv. 606 (sono io del sangue della madre mia?) Apollo utilizza le

conoscenze scientifiche dell'epoca per dire che in realtà le Erinni non sono competenti a giudicare Oreste perché egli non sarebbe

consanguineo della madre (ma solo del padre); le Erinni infatti hanno la competenza, qui messa in discussione, di giudicare i crimini

di sangue commessi tra consanguinei. Le teorie scientifiche più aggiornate dell'epoca risalivano al grande scienziato Anassagora

(che in quegli anni si trovava proprio ad Atene): costui sostenne l'idea che la madre non contribuirebbe alla formazione dell'embrione,

quindi al feto, ma ospiterebbe solo il seme paterno. In altre parole la madre non sarebbe direttamente coinvolta nel trasmettere i

propri caratteri e il proprio sangue, ma sarebbe semplicemente un luogo in cui il seme del padre si svilupperebbe; Apollo dice, in

base a questo, che nessuno è consanguineo della propria madre e che quindi le Erinni non sono competenti a giudicare in quel

processo. Questo ragionamento non avrà un grande effetto, ma è molto interessante. Apollo utilizza una frase molto dura, ossia

“come straniera a uno straniero salva il germoglio”, per dire che il feto che si sviluppa sarebbe straniero rispetto alla madre. Apollo fa

anche una captatio benevolentia ad Atena, dicendole che anche lei è nata senza una madre direttamente dalla testa di Zeus: la dea

stessa dimostra che non è necessaria una madre per venire al mondo. Inoltre Apollo dice anche Oreste è stato mandato da Atena

per istituire un'alleanza tra la città di Argo (quella di Oreste) e la città di Atene.

Vediamo ora ai vv. 681 e seguenti il discorso che fa Atena e che accompagna l'istituzione del tribunale. Questo tribunale viene

istituito sull'Areopago, un colle che esiste ancora (colle di Ares, dove c'è la parte più centrale della città di Atene). Questo tribunale

sorveglierà l'ordine e amministrerà la giustizia per sempre. Ai vv.696 e seguenti c'è l'ideale democratico tipico di Atene: la polis

meritevole è quella in cui da un lato non vi sia anarchia (come mancanza di ordine, confusione), dall'altro non vi sia tirannide la

democrazia ateniese vuole essere uno stato governato dal diritto, amministrato attraverso un giusto processo. In questo senso il

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tribunale dell'Areopago ha anche la funzione di proteggere i cittadini che vivono nella città (rif. vv. 706).

A partire dal vv. 731 abbiamo il momento del giudizio, dove troviamo due principi del giusto processo ancora da ricordare. Il primo

non è molto esplicito e si trova tra le righe della storia, ed è quello della ragionevole durata (che oggi è stato costituzionalizzato

nell'art. 111) = la durata del processo deve essere congrua all'oggetto. Il processo delle Eumenidi si conclude nell'ambito di una

giornata: la sentenza viene emessa e pronunciata il giorno stesso in cui il processo è stato avviato. È quindi sicuramente breve ma

ha una durata ragionevole, vista anche l'ampiezza del dibattito. Il secondo principio che troviamo espresso è quello del favor rei (o

favor accusandi, o favor innocenti, o in dubio pro reo): innanzitutto il termine reus significa “imputato”, quindi c'è un principio generale

del giusto processo che è un favore nei confronti dell'imputato. Questo si manifesta nelle Eumenidi con una regola introdotta da

Atena. Nella tragedia il giudice è collegiale, perché si tratta di 12 cittadini della città e del presidente Atena tra i voti di questi 12

cittadini, nel caso di parità, prevale il voto favorevole all'imputato; è proprio questo il caso che si verifica con Oreste. Alcuni pensano

che i giudici fossero in realtà 11 più Atena, ma questo è un problema a parte.

A questo punto prendono la parole le Erinni, che chiamano Atena “giovane” perché è una divinità molto più recente di loro. Le Erinni

fanno una minaccia e qui emerge il fatto che esse hanno acconsentito al processo con una riserva mentale: infatti pensavano che,

nella remota eventualità che uscissero sconfitte dal processo, si sarebbero comunque vendicate (quindi dopo la sentenza c'è il

problema di come placarle). Atena ora dice che, in caso di parità di voti, prevale l'innocente; questo perché lei ha simpatia per

Oreste, perché è vero che è nata da Zeus e quindi non ha madre e per tutta una serie di altri argomenti. Al vv. 741 esprime in

maniera esplicita il principio del favor rei, mentre in seguito si ha di nuovo affermato il principio della intangibilità della cosa giudicata

(al vv. 754): Oreste è stato assolto, e non c'è più discussione. A questo punto Oreste ringrazia Atena, ma le Erinni non sono

d'accordo al vv. 778 dicono che gli dei nuovi hanno calpestato le leggi antiche, e hanno sottratto dalle mani delle Erinni colui che

era colpevole. Qua inizia una parte molto interessante che mette in evidenza un altro importante requisito di una sensibilità molto

vicina a quella del giusto processo, che è molto presente nella cultura giuridica temporanea, ossia l'idea della reintegrazione = si

tratta a questo punto di reintegrare le Erinni: una funzione del processo e del diritto sempre più sentita nelle società contemporanee

è quella di reintegrare i soggetti del processo a livello sociale (vittima, colui che confessa il delitto). Qua c'è il problema di reintegrare

le Erinni, alle quali è stato interamente sottratto il loro ruolo sociale (l'alternativa è che le Erinni portassero la peste): ecco che Atena

adotta una strategia di convincimento perché le Erinni rinuncino ai loro propositi e abbiano un ruolo nella nuova società. Da qui

addirittura il cambio di nome, che diventa “Eumenidi” = dee che portano benedizioni, che favoriscono la pace sociale. Alle Eumenidi

la dea Atena promette culti, onori, un tempio in vista e quindi un nuovo ruolo (è finita la vendetta, le Erinni scompaiono). Questa

tragedia è estremamente importante dal punto di visto tecnico e giuridico, perché in essa troviamo tutti i principi del giusto processo

e anche il ruolo di integrazione sociale.

Oreste Euripide

Questa è una tragedia di che ha per protagonista lo stesso Oreste delle Eumenidi, al quale viene fatto un processo per lo

stesso identico motivo (per il fatto che ha ucciso la madre). L'Oreste è una tragedia del 408 a.C. Le Eumenidi sono esattamente di

50 anni prima (458 a.C.): dopo questi 50 anni, quindi già al termine del V secolo (epoca dell'Oreste), da un punto di vista anche

storico la città di Atene (che è stata modello di democrazia per tutto il mondo) non è più quella piena fioritura che era all'epoca delle

Eumenidi. Questa crisi dei principi democratici e della legalità si riflette sul processo che si svolge nella tragedia di Euripide. Infatti

mentre nella precedente tragedia avevamo rappresentato il modello del giusto processo, il processo che troviamo qui è esattamente

l'ingiusto processo i sette principi del giusto processo vengono tutti negati, quindi si svolge in questo caso un processo

radicalmente ingiusto. In questo senso l'Oreste rappresenta la decadenza possibile del processo, molto più che l'Antigone: essa

infatti è la tragedia dell'assenza del processo, che si consuma proprio perché manca un processo. In questo caso invece il processo

c'è, ma è totalmente deviato e pervertito. Ovviamente Euripide quando ci racconta questo non ha un atteggiamento adesivo:

racconta le cose non per dire che vanno così processate le persone, ma anzi vuole fare una critica radicale alla degenerazione del

processo critica profondamente cosa può diventare il processo se si abbandonano le regole lasciate da Atena. I presupposti della

vicenda sono gli stessi delle Eumenidi: il personaggio centrale è sempre Oreste, assassino della madre Clitennestra. A fianco a lui ci

sono due personaggi che lo accompagnano nel muovere la storia: la sorella Elettra e un amico fidato, cioè suo cugino Pilade (l'unico

personaggio veramente positivo della tragedia). Questa tragedia è molto cupa e inquietante, è la tragedia della dissoluzione, della

confusione, del grottesco, mentre le Eumenidi era una tragedia della luce dell'Olimpo. Poi attorno ci sono altri personaggi più o meno

tutti relativamente negativi:

Menelao: è due volte coinvolto nella vicenda di Oreste, perché egli è sia fratello di Agamennone sia sposo della bella

• Elena, sorella di Clitennestra nonché figlia di Zeus (per questo è così bella). Quindi per un lato Menelao è portato a stare

con Oreste (perché egli ha vendicato il fratello Agamennone), però per l'altro lato è mosso da Elena a dare solidarietà a

Clitennestra alla fine seguirà la moglie e darà solidarietà a coloro che vogliono uccidere Oreste a causa dell'omicidio

della madre

vari cittadini di Argo (dove si svolge la vicenda) che intervengono nell'assemblea

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Questa è una tragedia cupa, con toni grotteschi e di natura espressionistica, molto livida, cupa e confusa. La sua apertura contiene

dei versi molto celebri, che piacquero tanto a Cicerone (grande retore romano) che egli li tradusse. Si tratta di versi in cui c'è una

rappresentazione estremamente cupa del destino umano: “non c'è cosa così terribile a dirsi, né sofferenza né sciagura mandata

dagli dei, di cui la natura umana non abbia a portare il peso”. Infatti la scena di tutta la tragedia è dominata dalla completa assenza

degli dei (un po' come anche l'Antigone), mentre invece è presente la malattia, la follia (Oreste è totalmente pazzo per tutta la prima

parte della tragedia), la paura, la violenza, la confusione. La tragedia viene risolta dall'arrivo di Apollo, ma in modo totalmente

arbitrario e senza alcun nesso col resto dello sviluppo narrativo c'è un'espressione, deus ex machina, il cui significato è quello di

una divinità che appare sulla scena e pone fine alla tragedia = un dio appare improvvisamente sulla scena in modo artificioso (a

volte trasportato da un artificio scenico, una macchina) e pone fine alla tragedia. Il caso emblematico di deus ex machina è proprio

l'intervento di Apollo nell'Oreste: Apollo dunque appare per porre fine alla tragedia e ordina che cosa bisogna fare, ma tra questo

ordine e lo sviluppo narrativo non c'è alcun rapporto.

All'inizio della tragedia Oreste appare ammalato, perché la persecuzione delle Erinni è qua totalmente risolta in una sofferenza

interiore: Oreste è dilaniato dal senso di colpa per aver ucciso la madre, senso di colpa che si trasforma in follia. Tra l'altro questa

prima parte della tragedia in cui c'è Oreste totalmente distrutto e preda delle Erinni è anche una delle prime descrizioni della malattia

mentale (descrizione fatta molto bene dal punto di vista medico): narra infatti dell'alternarsi di sonno e veglia, di consapevolezza e

follia di Oreste. Costui sa di aver commesso un'azione empia, ma l'ha fatto perché doveva ubbidire ad Apollo (vv. 418: “noi siamo

servi degli dei, qualunque cosa gli dei siano”). In questa tragedia inoltre Oreste ed Elettra (complice dell'omicidio) non fanno ciò che

invece nelle Eumenidi Oreste fatto subito, ossia non compiono l'atto fondamentale della purificazione: quindi, mentre nelle Eumenidi

fin da subito c'è la sommersione nel giusto processo, qui no. Essendo complici dell'omicidio di Clitennestra, Elettra e Oreste hanno

entrambi un bando per cui non possono parlare con nessuno della città (come una sorta di misura cautelare), e c'è il divieto per ogni

cittadino di parlare con loro e di ospitarli: proprio a causa di questo bando i due personaggi non potrebbero intervenire nella tragedia,

ma ovviamente essi lo violano (perché altrimenti non ci sarebbe dialogo nella tragedia). Inoltre già prima che inizi il processo emerge

che non ci sarà un giudizio imparziale: infatti non c'è più il tribunale presieduto dalla dea Atena a giudicare, ma c'è l'assemblea

popolare della città di Argo, che giudicherà Oreste questa è la sovversione del giuridico quando diventa politico in un senso quasi

triviale (più che un processo questo diventa una sorta di linciaggio). La giustizia popolare immediata nella storia si giustifica solo nel

caso di una guerra, ma tutte le volte che accade non tutela la giustizia vera e propria (cfr. episodio paradigmatico del Vangelo in cui il

popolo preferisce Barabba a Gesù): non c'è un giudice terzo, ma un'assemblea popolare mossa soltanto dalle passioni personali. In

tale assemblea ci sono gli amici di Egisto (amante di Clitennestra), tutti coloro che odiavano Agamennone ed erano suoi nemici:

personaggi che pronunceranno il loro parere non sulla base dei fatti, ma sulla base dei loro convincimenti e sentimenti personali. In

questo senso, Max Poletz dice questo in un suo brano molto importante: “nell'Oreste di Euripide lo Stato prende le sue decisioni non

più tramite il collegio giudiziario dell'...., scelto tra gli uomini migliori, che si considerava organo della giustizia divina e voleva attuare

il diritto in piena consapevolezza della propria responsabilità, ma abbiamo l'assemblea del popolo, la massa (in greco oclos, massa

in senso negativo) che non ha né la capacità né l'intenzione di giudicare oggettivamente, ma è determinata dalla simpatia e dalla

passione, ed è consigliata dagli uomini che ben sovente si fanno guidare anziché dal senso del diritto o dal senso dell'interesse

comune, da motivi del tutto personali”. I giudici dunque non sono giudici terzi, ma un'assemblea popolare dominata dai demagoghi =

coloro che solleticano la sensibilità più triviale del popolo per guidarlo verso ciò che essi reputano più opportuno.

Inoltre c'è poi un altro elemento che tutto sommato potrebbe essere un elemento del giusto processo (che però non è esplicito nelle

Eumenidi): per evitare questo effetto di linciaggio e immediatezza, il giusto processo prevede che trascorra un certo tempo tra il fatto

e il giudizio non può esservi un giudizio immediato, senza raccolta delle opportune prove e testimonianze, senza assumere la

corretta distanza, senza fare indagini. Nell'Oreste però il processo ha inizio solo 6 giorni dopo il matricidio, quindi dopo un tempo

molto ristretto = inizia quindi in un clima molto emotivo. Non abbiamo dunque nessuna regola che viene introdotta; mentre nelle

Eumenidi sono ben specificate le modalità con cui devono avvenire dibattimento e votazione (12 giurati, parità di voto etc.), nulla di

questo si dice nell'Oreste. L'assemblea ha la logica dell'assemblea politica, interviene chi vuole e non si capisce in base a che cosa

si voti (molto probabilmente una sorta di voto ad acclamazione).

Iniziamo ora la lettura di una parte della tragedia, cioè il cuore del processo. La scena è simile a quella delle Eumenidi: c'è un rocca,

una collina in cui avviene il processo. Siamo però ad Argo e non ad Atene, e questa è un'altra stranezza del processo: infatti esso si

svolge nella stessa città in cui si è consumato il matricidio (mentre nella scelta della sede del processo invece bisognerebbe

scegliere una sede in cui chi giudica non sia influenzato). Argo è una città in cui Egisto regnava ormai da 10 anni: aveva una serie di

rapporti di potere che sono stati messi in crisi dall'arrivo di Oreste che pretende il trono e uccide Clitennestra e Egisto. Il processo

viene raccontato in circa 100 versi, che sono esattamente al centro della tragedia (quindi abbiamo la prima parte della tragedia

occupata dalla descrizione della follia di Oreste, poi il processo e infine tutta una serie di vicende che riguardano Oreste, Elettra,

Pilade, Menelao e Elena, poi c'è l'intervento di Apollo). Vediamo ora che l'assemblea non segue alcuna regola, chiunque può

intervenire, cioè è una sorta di assemblea politica dominata dai demagoghi. Abbiamo 4 interventi che si succedono, oltre la difesa di

Oreste. Abbiamo poi Menelao che non interviene (nonostante Oreste sperasse che lo facesse), mentre abbiamo dei demagoghi che

sono guidati a loro volta da figure di Argo che erano vicine al precedente sovrano Egisto. Innanzitutto chi riferisce in questo processo

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è un messaggero, quindi non abbiamo come nelle Eumenidi una presa diretta del processo (ma abbiamo un processo raccontato da

una terza persona) questo evidenzia come questo evento non abbia avuta la struttura drammatica coerente con la logica semplice

del contraddittorio, mentre invece ha avuto una logica confusa che deve essere raccontata. Il messaggero va da Elettra, sorella di

Oreste e a lui vicina, raccontandole ciò che è successo. Sottolineo la parola “decretato”, perché questo verbo identifica il voto

dell'assemblea popolare = è un verbo che sta a significare ciò che delibera un'assemblea politica, cioè è un verbo tipico che si usa

per l'esito di un'assemblea politica (non è dunque l'esito di un processo, ma di una votazione non formale). Il processo è stato un

processo pervertito. Elettra chiede come hanno condannato lei e Oreste a morte (se per lapidazione o con una spada) alcuni

argivi erano molto severi: non solo una condanna a morte normale, ma anche per lapidazione (molto infamante e dolorosa). A

questo punto il messaggero racconta a Elettra il processo. Il fatto che ci fosse tutto il popolo è molto diverso dal principio della

pubblicità: anche nelle Eumenidi il popolo partecipa, ma come spettatore, mentre qui esso partecipa immediatamente (ossia senza

mediazione giuridica) come decisore. Il messaggero chiede a un cittadino che cosa ci facevano lì tutti, perché l'adunanza era di

sapone politico, di mobilitazione generale (non per un processo): il cittadino risponde che Oreste deve affrontare un processo. Pilade

è l'amico fidato di Oreste, l'unico personaggio davvero positivo (anche lo stesso Oreste non è pienamente nobile, come vedremo

anche dalla difesa non esemplare che fa di sé). Oreste è malato, e questa malattia è il senso di colpa che gli viene instillato dalle

Erinni: la figura delle Erinni corrisponde a una verità psicologica la Grecia è stata guardata molto dalla psicologia e dalla

psicanalisi, perché la Grecia ha saputo rappresentare sotto forma di simboli delle realtà esistenziali dell'uomo. Oreste è inseguito

dalle Erinni nel senso che è distrutto da ciò che ha fatto, cosa che si trasforma in follia (ancora più per il fatto che non si è purificato).

Le Erinni non sono Erinni fisiche, ma turbe dell'animo di Oreste. Pilade invece come un fratello condivideva il dolore dell'amico e se

ne prendeva cura, guidandolo come un bambino. Euripide, per definire l'assemblea degli abitanti di Argo, utilizza la parola “ochlos” =

massa intesa quasi nel senso di feccia, la massa più soggetta agli impulsi bassi (che si lascia manipolare e guidare da altri, che non

ha un'autonomia di giudizio). Euripide è molto critico della degenerazione di Atene quindi è anche critico del potere dei demagoghi,

per cui utilizza espressioni molto forti. L'incipit del processo non ha nulla di quello che deve essere un giusto processo: si dice “chi

vuol prendere la parola per decidere se Oreste matricida deve morire oppure no?” qui ci sono ben due errori dal punto di vista del

giusto processo, errori che non troviamo nelle Eumenidi. Il primo errore è che si dà per acquisito un fatto, cioè che Oreste sia

matricida: nelle Eumenidi questo fatto era stato acquisito durante il processo, perché le Erinni avevano chiesto ad Oreste se egli

aveva ucciso o meno la madre pur essendo un fatto notorio, palese, le Erinni avevano comunque chiesto conferma ad Oreste (si

ha l'acquisizione della prova durante il dibattimento). Qua invece il matricidio è dato per presupposto, non si discute nemmeno (è

così dal punto di vista fattuale, ma non dovrebbe essere così dal punto di vista giuridico). Il secondo errore è che si chiede chi vuole

prendere la parola, perché chiunque può farlo = totale informalità del giudizio. Nelle Eumenidi il giudizio era pubblico (chiunque

poteva assistere), ma solo 12 giurati potevano prendere la parola dopo aver ascoltato. Qua abbiamo 4 interventi, di cui soltanto uno

sarà un intervento positivo (gli altri tre contro Oreste, a vario titolo e con varie modulazioni). Il primo intervento è quello di una

persona che in qualche modo non vuole mai scontentare i potenti, quindi ha un atteggiamento ambiguo e fa una proposta ambigua.

Costui da un lato dice che ha grande rispetto verso Agamennone, ma dall'altro disapprova chi ha vendicato Agamennone (quindi

disapprova Oreste) e inoltre fa grandi sorrisi ai partigiani di Egisto (coloro che avevano preso il potere nella città di Argo). Oltretutto il

partito di Egisto capiva che, se Oreste avesse vinto il processo, il partito stesso sarebbe finito (perché Oreste sarebbe diventato re di

Argo). In seguito abbiamo un secondo intervento, di Diomede: questi condanna ciò che è accaduto, ma è contrario alla morte e

propone piuttosto l'esilio. Questa posizione però non ha la meglio: ovviamente l'ochlos è per la morte di Oreste e di Elettra. Questa

massa viene guidata da un demagogo, che a sua volta è mosso da altri, ed è per la morte di Oreste questo demagogo viene

descritto da Euripide “uomo dalla bocca senza ….” (uno che parla in continuazione) ed arrogante: egli è presentato in modo anonimo

e negativo. Egli non è nemmeno un vero cittadino di Argo, è arrivato da poco nella città, confidava nel tumulto e nel suo rozzo

parlare, un parlare che però è piuttosto persuasivo verso la folla (però è guidato da intenzioni malvagie). In realtà questa figura è

sobillata da dei potenti della città, che vogliono la morte di Oreste. In ogni dimensione politica occorre guardare se uno è mosso da

buone o cattive intenzioni. Il demagogo chiede per Oreste ed Elettra la pena più infamante e dolorosa, ossia la lapidazione: tutta la

folla si lascia da lui guidare. Per contrastare l'opinione del demagogo si alza un altro personaggio (quarto e ultimo intervento), anche

egli anonimo: il suo anonimato però è ben diverso da prima, perché rappresenta il cittadino della città, che è anonimo perché ha un

suo ruolo oscuro ma importante = è un contadino, che lavora il suo campo e pensa al bene della città (sono i contadini che

alimentano la città, che fanno sopravvivere la terra), e solo di rado si mischia alla politica in decadenza della città costui si muove

in difesa di Oreste, proprio perché egli ha vendicato la morte di Agamennone. Egli è un uomo semplice ma capace se vuole di

sostenere un dibattito; è un uomo integro, che ha condotto una vita irreprensibile. Questo è il prototipo del cittadino ideale, della polis

democratica, cioè uno che conduce una vita non da parassita (ma una vita attiva), che si interessa della cosa pubblica ma non nei

termini della conquista del potere. Questo è il modello di cittadino che troviamo nell'ideologia democratica greca, ma anche

nell'ideologia repubblicana romana (è un cittadino positivo). Questo cittadino integro propone di premiare con una corona Oreste,

perché aveva voluto vendicare il padre uccidendo Clitennestra: costei infatti aveva in qualche misura messo in ipoteca futura sul fatto

che si potesse condurre una guerra giusta (perché nessuno partirebbe per una guerra giusta se sapesse che al ritorno la moglie

avrebbe un amante, e che verrebbe ucciso dalla moglie e dall'amante). Oreste in questo senso ha quindi fatto una cosa giusta.

Questo personaggio però è una voce unica in un'assemblea popolare. Nessun altro poi prese la parola. Da ultimo abbiamo la difesa

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di Oreste, che non è particolarmente brillante ma che dice tutto ciò che egli poteva dire (perché ha obbedito a un ordine di Apollo ed

è distrutto dal rimorso per un atto che sa essere stato empio.

Iniziamo ora la seconda parte del corso, in cui leggeremo dei testi di giuristi, filosofi e teorici del diritto (non più testi letterari).

Leggiamo ora il primo degli autori di questa sezione, ossia il più grande filosofo medievale di nome Tommaso d'Aquino. Sulla

dispensa c'è un testo che si intitola Lex aeterna e lex naturalis: fin dal titolo fa riferimento a due concetti fondamentali della teoria del

diritto elaborata da Tommaso. Questo saggio è una sorta di commento di quanto leggeremo di Tommaso d'Aquino.

Tommaso d'Aquino è il più grande filosofo medievale, di cui si ignora la precisa data di nascita (sarebbe nato grossomodo intorno

al 1225); sappiamo dunque che egli è vissuto nel corso del XIII secolo, ed ha avuto una vita relativamente breve in quanto è morto

all'incirca a 48 anni (la data di morte è sicura, nel 1274). Tommaso rappresenta anche il prototipo del professore universitario, e la

sua opera coincide con la nascita delle prime grandi università; egli ha insegnato a Parigi e in molte altre città europee, dunque è

stato un grande protagonista della cultura mondiale. Tommaso ha elaborato alcuni concetti che sono ancora oggi centrali nel mondo

del diritto e della politica; una parte significativa del lessico del diritto e della politica anche contemporanee si rifanno direttamente al

lessico e ai concetti elaborati da Tommaso. Egli è in questo senso un autore tra i più influenti della storia del pensiero, ancora

adesso alle radici della politica e del diritto occidentale. In particolare ci sono due concetti, tra i molti elaborati da Tommaso, che

bene comune.

sono importantissimi per diritto e politica si deve a lui la prima elaborazione articolata e compiuta del concetto di

Sicuramente il concetto di bene comune si trova in altri autori, come Aristotele, però in modo così compiuto e vicino a noi si trova per

diritto

la prima volta solo in Tommaso. Il concetto però grazie al quale ha acquistato fama e notorietà in tutto il mondo è quello di

naturale; l'Antigone era già una sorta di radice, di prima manifestazione del concetto di diritto naturale (Antigone si appellava alle

leggi incrollabili degli dei, che nessuno sa quando siano apparse), ma esso viene elaborato compiutamente dal punto di vista teorico

in Tommaso. Egli ha elaborato un concetto di diritto naturale che è oltretutto il concetto classico del diritto naturale: Tommaso si

contrappone sia al diritto naturale dell'antichità (che noi troviamo in Antigone, ma anche quello di cui erano imbevuti i giuristi romani

che per esempio è del mondo dei filosofi stoici) sia al diritto naturale della modernità (che ha accompagnato e preceduto la grande

rivoluzione francese). In questo senso il pensiero di Tommaso è al centro del giusnaturalismo, è il giusnaturalista per antonomasia. Il

giusnaturalismo di Tommaso è però diverso da quello della modernità e da quello dell'antichità.

Iniziamo ora la lettura di un testo che è stato scritto circa otto secoli fa, in pieno Basso Medioevo; il periodo medievale ha avuto

Somma

importanza fondamentale anche per il diritto. L'opera di cui leggiamo i passi è la principale di Tommaso d'Aquino, la

Teologica (Summa Theologiae) = è un'opera che si occupa in maniera significativa del problema principale della filosofia medievale,

ossia il problema di Dio. Occupandosi di ciò, ovviamente bisogna interessarsi anche a tutti i concetti fondamentali dal punto di vista

teorico e quindi ad esempio al concetto di legge. Il termine “summa” indica una sorta di breve esposizione sistematica, che in realtà

però in questo caso occupa 34 volumi; essa era stata pensata da Tommaso come ausilio didattico per gli studenti, quindi per

l'insegnamento e lo studio. Dal livello di complessità di quest'opera di può capire che il Medioevo aveva tanti elementi di debolezza

rispetto a noi, ma sicuramente la preparazione media delle persone che studiavano era nettamente superiore alla nostra: le questioni

affrontate nella Summa infatti erano così complesse da richiedere un'ampia preparazione.

La struttura del testo è particolare e abbastanza comune nel Medioevo, dunque la sua lettura non è continua. Innanzitutto partiamo

costitutivi

dalla questione 90, dove il termine “questione” indica l'esposizione del tema principale: la 90 affronta il tema dei

essenziali della legge. A sua volta ogni questione si divide in articoli, dove il titolo (o rubrica) di ogni articolo è costituito da una

domanda; ad esempio la domanda dell'art. 1 è se la legge appartenga alla ragione. Per ogni articolo Tommaso fornisce anche la

risposta alla domanda, la quale è introdotta sempre dalla parola “rispondo”; la parte dell'articolo che contiene la risposta prende il

nome di corpo. Il modo migliore di leggere ogni articolo è vedere la domanda e andare subito a leggere la risposta, saltando dunque

delle parti. Tornando indietro, vediamo che l'articolo inizia col verbo “sembra” (cosi come tutti gli articoli) quindi all'inizio si trovano

quelle che vengono chiamate “difficoltà” (difficultates) dal punto di vista retorico e stilistico. Questo significa che qua Tommaso, per

ogni domanda, anticipa quali sono le possibili obiezioni a quella che sarà la sua tesi: in un certo senso egli raccoglie tutta la

letteratura, la bibliografia e gli scrittori che hanno scritto prima di lui dicendo cose opposte. Su queste questioni Tommaso ricorda

quindi le varie opinioni di autori che hanno scritto prima di lui e la pensavano diversamente da lui. Nell'art. 1 Tommaso racconta tre

difficoltà, dunque tre obiezioni. Il lavoro di Tommaso è estremamente complesso e difficile, perché per ognuno delle migliaia di

articoli si preoccupa di raccontare anche tutte le tesi altrui. Dopo le difficoltà c'è il corpo, in cui espone la sua tesi introdotta dal verbo

RISPONDO, e in seguito ritorna a tutte le obiezioni e risponde ad una ad una: questa è la parte che si chiama SOLUZIONE DELLE

DIFFICOLTÀ. Prima del corpo c'è un'altra parte dell'articolo, la meno importante, che inizia con le parole IN CONTRARIO (sed

contra): questa parte fa da ponte tra le obiezioni di altri autori e la tesi di Tommaso. Inoltre a pag. 30 c'è in alto la scritta Somma

Teologica, I­II, q.90, a.1 innanzitutto a.1 sta ad indicare l'articolo 1 e q.90 indica la questione 90; i numeri romani I­II stanno a

significare delle grandi parti della Summa, la quale è suddivisa in tre grandi parti. A sua volta la seconda parte è divisa in due parti:

questo I­II sta a significare la prima parte della seconda parte (chiamata anche prima secundae).

Leggiamo ora la questione 90, che insieme alla 91 è una delle questioni più importanti della filosofia di Tommaso, così come di

buona parte della riflessione sul diritto. Nella questione 90 Tommaso si pone una domanda filosofica molto importante, che ha

quali sono i costitutivi essenziali di una legge

significato anche pratico, ossia (cosa è necessario che vi sia perché una legge

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pretenda l'obbedienza, la conformità). Questa è una domanda radicale del diritto, di cui abbiamo già anticipato le due più grandi

famiglie di risposte: la famiglia del giuspositivismo e quella del giusnaturalismo. Il giuspositivista risponderebbe che il costitutivo

essenziale di una legge, ossia ciò che la rende tale, è il fatto che essa sia stata validamente posta: questo è anche l'ambito culturale

del giurista contemporaneo (mentre non era così il giurista romano o medievale). Per sapere se una legge sia stata validamente

posta ovviamente bisogna consultare le norme sulla produzione normativa, che devono essere rispettate. Come sappiamo questa

invece non è la risposta del giusnaturalismo, il quale ritiene a volte necessaria la posizione della legge, ma non la ritiene mai

sufficiente: la legge infatti secondo il giusnaturalista deve innanzitutto rispettare alcuni valori fondamentali (oltre ad essere

validamente posta, cosa che per alcuni non è nemmeno necessaria), i quali non sono oggetto di posizione del legislatore. Il giurista

moderno e contemporaneo è significativamente un giuspositivista, ma ciò non toglie che in certi momenti anche della storia recente

vi sia stato un ritorno al giusnaturalismo. Dopo la seconda guerra mondiale c'è stato un ritorno significativo del giusnaturalismo, cosa

che ha lasciato molte tracce anche nella nostra Costituzione; questo perché c'è stato lo scandalo di alcune leggi validamente poste

(es. leggi razziali) ma che per il loro contenuto apparivano così ingiuste da non essere nemmeno considerabili come leggi. Molti

hanno pensato che, se questo era l'esito del giuspositivismo, allora il giusnaturalismo aveva una parte di verità. Tommaso è il

rappresentante più tipico e classico del giusnaturalismo, e si è occupato di individuare ben 4 costitutivi essenziali della legge (ossia

quattro elementi che la legge deve possedere per essere degna di obbedienza); egli arriva a questi 4 costitutivi seguendo un

modello formale derivante da Aristotele, il quale lo ha molto influenzato. Tommaso non conosceva il greco, ma conosceva le

traduzioni latine dei testi di Aristotele che iniziavano a circolare e che egli ha contribuito a diffondere (ne è stato un grande

commentatore). Aristotele, per ogni cosa, per ogni ente o evento distingue 4 cause: Tommaso identifica i quattro costitutivi sulla base

causa formale

delle 4 cause aristoteliche. Queste ultime sono: la (dove “formale” fa riferimento alla struttura profonda che determina

la forma di una cosa; forma non è da intendersi qui come qualcosa di esteriore, ma piuttosto come qualcosa che appartiene

causa finale

all'essenza. Nel caso della legge, essa appartiene alla ragione), la (il suo fine, perché esiste: la causa finale della legge

causa efficiente causa materiale

è il bene comune), la (da chi una cosa viene fatta, un evento compiuto etc.) e la (da cosa è

composto un oggetto). la

Leggendo l'art.1, capiamo che secondo Tommaso la causa formale della legge, cioè il primo costitutivo essenziale, è il fatto che

legge appartiene alla ragione questo significa che una legge non può mai essere il risultato solo di un atto di volontà. Tommaso

sa che la volontà è necessaria alla legge e ad ogni norma (il legislatore che pone la norma deve volere quello che prevede), ma sa

anche che essa non basta: il requisito fondamentale è che la legge non sia un dato arbitrario, ma sia fondata, giustificata, sensata.

La legge deve fondarsi su elementi di fatto, sulla ragione, non può essere un comando arbitrario: non è mai legge quella di un

sovrano che comanda ciò che gli è gradito, perché la legge deve avere sempre un elemento di ragione. Questo è uno dei requisiti più

noti, perché in tutto il mondo le Corti costituzionali dichiarano l'incostituzionalità di una legge quando essa è contro la ragionevolezza

una legge irragionevole non è una legge. Quindi Tommaso vuole dire che la volontà serve, ma non può mai essere arbitraria o

frutto di un capriccio infondato. Se per esempio una legge prescriva che è obbligatoria una vaccinazione sapendo che essa ha esiti

controproducenti, tale legge non va rispettata. In questo senso Tommaso corregge un detto che noi troviamo anche nel Digesto, per

cui si legge “ciò che piace al principe ha vigore di legge” Tommaso dice che ciò vale solo se quello che piace al principe è anche

ragionevole. In questo senso la ragione si contrappone non tanto alla volontà, ma piuttosto all'arbitrio inteso come volontà che viene

utilizzata avendo come unico parametro il desiderio personale.

Dell'art. 1 leggiamo la difficoltà 3, dove l'obiezione è che la legge non appartiene alla ragione perché è la volontà che decide cosa

deve essere fatto, quindi avevano ragione i romani a scrivere “quod principi placuit legis habet vigorem”. Tommaso risponde a questa

obiezione nella soluzione alla difficoltà 3, dove dice che è la ragione che guida la volontà e che ha il primato; Tommaso dice che

quando il principe ordina qualcosa e questo ordine non tiene conto della ragione, non si tratta di una legge ma di una iniquità.

L'eventuale legge che per esempio condanna a morte degli innocenti non è una legge, anche se ha tutta l'apparenza della legge.

Quindi vediamo che il giusnaturalismo è un fenomeno complesso che spesso ha avuto un versante rivoluzionario, perché esso

richiede sempre un esame critico del diritto positivo: bisogna chiedersi se è davvero doveroso obbedire al diritto positivo o se invece

le leggi sono delle iniquità, e in quest'ultimo caso bisogna fare un'obiezione di coscienza. Leggiamo poi anche alcune righe del

corpo, dove Tommaso esprime la propria idea che la legge deve essere ragionevole.

Passiamo ora all'art. 2 della questione 90, che ha come titolo la domanda se la legge sia sempre ordinata al bene comune.

Innanzitutto il bene comune è lo scopo della legge, ossia la causa finale della legge (per usare il lessico di Aristotele); questo

concetto si contrappone al bene di una parte contro l'altra. Una legge dunque è tale solo se, direttamente o indirettamente, persegue

il bene comune; se io faccio una legge per avvantaggiare o danneggiare una parte, e questo non ha alcun effetto sul bene comune

(se non un impoverimento), essa non è da considerarsi una legge. Infatti il legislatore non può utilizzare la legge per fare i propri

interessi personali e particolari, né può fare un uso strumentale ed egoistico del potere (questo era anche il buono del discorso di

Creonte); dunque la risposta alla domanda è una risposta positiva il secondo costitutivo fondamentale della legge per Tommaso è

la legge sia sempre ordinata al bene comune.

appunto il fatto che La legge per essere tale deve perseguire il bene comune, o

direttamente (es. legge che direttamente è utile alla pace sociale, quindi che per esempio ha a che fare coi vizi del contratto, della

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volontà o col divieto di omicidio) oppure indirettamente (quando si fa l'interesse di una parte, però questa parte può fare l'interesse

dell'intera comunità: es. norme sull'Università l'Università è frequentata da una minoranza del paese, e indubbiamente gli studenti

universitari sono favoriti perché la tassa copre soltanto una piccola parte del costo della formazione. Questo vantaggio sussiste

perché gli studenti poi eserciteranno dei mestieri che saranno strumentali e utili al bene comune).

Qual è l'ambito del bene comune, quale è il suo contesto? Quando si può parlare di una comunità in cui c'è un bene comune? Per

rispondere a questa domanda Tommaso riprende l'idea, presente in Aristotele, che l'uomo vive nella dimensione della città, della

polis questo l'abbiamo trovato anche nell'Antigone, quando Emone aveva detto “non c'è città che sia di un solo uomo”; c'è anche

una bella frase di Aristotele, che dice “chi non vive in una polis, o è più che un uomo [un dio] o è meno che un uomo”. Il bene

comune degli uomini quindi è sempre un bene comune di una realtà sociale, che i Greci chiamavano polis e che qua Tommaso in

società perfetta.

termini astratti chiama L'aggettivo perfetto nella lingua italiana ha due significati: 1. perfetto può essere ciò che

raggiunge la perfezione, che è senza difetti, 2. i giuristi però usano “perfetto” anche nel senso di compiuto; per esempio in diritto

privato si parla di perfezionamento del contratto (quando esso è concluso, compiuto). Quando si parla di società perfetta si intende

proprio una società compiuta, in cui non manca nulla all'uomo e in cui egli può trovare tutto ciò di cui ha bisogno. In questo senso

una società perfetta è la polis, mentre la famiglia non è una società perfetta perché i bisogni dell'uomo non possono venire

soddisfatti interamente solo nell'ambito famigliare (per esempio un figlio, per fare a sua volta dei figli, ha bisogno di rivolgersi

all'esterno della propria famiglia); non è una società perfetta nemmeno il piccolo paesino, nel quale l'uomo non si realizza

interamente perché gli mancano significative esperienze nella vita. Società perfette dunque sono quelle che consentono all'uomo di

vivere e realizzarsi pienamente, anche se poi al loro interno non sono perfette nel primo significato della parola. Il bene comune

pertanto è proprio il bene relativo a una dimensione sociale che tiene insieme un numero significativo di persone, ossia appunto la

società perfetta. Il bene comune deve guardare la dimensione dell'uomo nella sua fioritura, nella sua intera capacità di realizzazione

(e questo è ciò che gli dà la polis, oggi diremmo lo Stato). Leggiamo dunque ora l'art. 2, a partire dal corpo qui Tommaso dice che

la felicità o beatitudine è il fine dell'uomo, che ogni uomo non può non avere: tutti possiamo avere fini diversi e particolari, ma ciò che

accomuna ogni essere umano è il volere la propria felicità (per questo già dall'antichità si parlava di fine reale dell'uomo). La polis è il

contesto nel quale l'uomo può raggiungere la sua felicità, cioè il contesto in cui l'uomo può realizzare le proprie potenzialità, la

propria fioritura. Se dunque la felicità è il fine di ogni uomo, lo scopo primo di ogni legge deve essere favorire la felicità degli uomini.

Ecco che allora il concetto di bene comune è inteso come felicità comune, o contesto della felicità personale. Tommaso inoltre parla

a volte di società perfetta e a volte di comunità perfetta nel medioevo non c'era ancora una distinzione netta tra il concetto di

comunità e il concetto di società (erano sinonimi): questo perché la società del medioevo era una a tutti gli effetti una comunità, una

società molto diversa dalla nostra, in cui i legami personali avevano una grandissima importanza (sia quelli di carattere famigliare,

sia lavorativo, sia sociale di residenza in un determinato luogo). Nell'epoca moderna invece i due concetti si sono divisi molto, tanto

che oggi i due termini sono addirittura contrapposti nel linguaggio politico­sociologico­giuridico; il primo a fare questa

contrapposizione è stato un importante sociologo vissuto un secolo fa, Ferdinand Tonnies, che ha scritto il libro “Comunità e società”

quella della modernità è una società in cui il concetto centrale è quello di individuo, mentre la comunità ha come elemento

fondamentale l'appartenenza alla comunità (nella comunità non si è mai soli, nella società sì). Nelle società però si è molto più liberi,

in quanto i valori fondamentali sono la libertà e il progresso, mentre nelle comunità i valori più importanti sono la tradizione e la

solidarietà. All'epoca di Tommaso comunque non c'era una differenza significativa, appunto perché la società era una comunità in cui

i valori della solidarietà e dell'appartenenza erano molto più forti. Tommaso dice quindi che ciascuno è parte di una comunità

perfetta, cioè una società compiuta in cui l'uomo trova tutto ciò di cui ha bisogno per la sua fioritura il bene comune è il bene di

questa comunità perfetta, è necessario che la legge sia ordinata alla comune felicità; ecco perché il filosofo per eccellenza, ossia

Aristotele, accenna sia alla felicità che alla comunità politica = la polis, ossia la comunità politica, è la società perfetta.

Ora torniamo indietro nel testo e leggiamo le difficoltà, ossia le obiezioni alla tesi che Tommaso avanza. La prima obiezione è che

alcune leggi riguardano cose particolari, quindi non è vero che per fine hanno il bene comune Tommaso risponde in seguito che,

anche se il fine delle leggi è particolare, questo non esclude che tale fine possa essere mezzo e strumento del bene comune (vedi

l'esempio di prima sugli universitari). la causa

Passiamo ora all'art. 3, dove Tommaso fa riferimento alla terza causa aristotelica, ossia la causa efficiente. Egli dice che

efficiente di una legge non può essere mai un privato cittadino, un individuo: questo perché la legge è comunque un fenomeno

politico, relativo alla polis, quindi non può essere un singolo privato a stabilire una legge. Quindi, nell'ottica di Tommaso, la legge

viene stabilita essenzialmente dal popolo (o comunque da un singolo individuo ma dotato di un ruolo pubblico). Questo corrisponde

alla concezione tipica del sistema delle fonti del Medioevo, quando la fonte per eccellenza era la consuetudine: essa non può essere

stabilita da un privato, ma è stabilita direttamente dal popolo. Un singolo individuo può stabilire una legge soltanto se rappresenta il

popolo, quindi se è un potere pubblico (es. principe). C'è quindi una profonda differenza tra la conoscenza del diritto e altre

dimensioni della cultura umana: un teorema di matematica o una legge scientifica possono essere scoperti da un singolo, mentre il

diritto non ha le modalità di funzionamento delle scienze naturali o delle scoperte teoretiche. Anche se un privato scoprisse la

migliore regolamentazione del contratto, della famiglia o di un istituto giuridico qualsiasi, questa scoperta non avrà immediatamente

valore giuridico: per diventare diritto, deve essere incorporata nelle pratiche del popolo. Questo è quello che Tommaso dice nel

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corpo, cioè che non basta la ragione di un privato a stabilire una legge. Nelle parole di Tommaso c'è anche una critica a qualsiasi

appropriazione del diritto da parte di soggetti politici, perché il diritto è un oggetto di cui non ci si può appropriare; in questo senso

l'esempio più puro di diritto democratico è sicuramente la consuetudine, perché essa è un diritto che ha un'immediata emanazione

popolare. In questo senso un pensatore sudamericano del secolo scorso di nome Nicolas Gomez Davila ha scritto la frase “laddove

non sia consuetudine, il diritto si converte facilmente in semplice arma politica” deve dunque sempre essere la dimensione

pubblica a definire la giuridicità (fare il diritto spetta al popolo o a chi si prende cura di esso, per es. il principe).

Da ultimo Tommaso considera la quarta causa, ossia la causa materiale: questa è la analogia più stiracchiata compiuta dal filosofo.

Guardando alla legge da questo punto di vista, l'unico aspetto materiale è il documento che contiene la legge stessa (solamente

però per metonimia). Nel corpo dell'art. 4 Tommaso fa riferimento alla promulgatio latina = atto della pubblicazione della legge (non

una legge deve essere pubblicata

promulgazione), che serve per portarla a conoscenza e resa nota per tutti, altrimenti non è

legge. Questo requisito ha un'importanza significativa perché fa parte anche dei principi degli attuali ordinamenti giuridici, per cui non

si può chiedere conformità se non si porta a conoscenza il contenuto di una norma. Infatti tradizionalmente i tiranni sono sempre stati

rappresentati come coloro che mettevano le tavole della legge in un punto alto e fuori dalla portata di tutti, in modo che non fossero

visibili; allo stesso modo la conoscenza della legge in alcune società primitive non era consentita a tutti (es. Roma nel primo

periodo). La difficoltà 1 però solleva il problema di chiedersi dove mai è stata pubblicata la legge naturale, quale è il documento che

la contiene (la risposta di Tommaso è molto stiracchiata).

Leggiamo ora la sintesi di legge, ossia che cos'è la legge secondo Tommaso e quindi secondo il giusnaturalismo classico: egli nel

la legge non è altro che un comando della ragione ordinato al bene comune, pubblicato da chi è

corpo dell'art.4 scrive che

incaricato di una collettività (sintesi di tutti e quattro i costitutivi essenziali).

A questo punto passiamo alla questione 91, una parte fondamentale della Summa in cui Tommaso introduce il concetto di legge

naturale: egli in particolare distingue la legge naturale da altri tipi di legge, che soddisfano però tutte i requisiti fondamentali espressi

nella questione precedente. Tommaso distingue tre tipi fondamentali di legge (in realtà sono 5 ma si possono ricondurre a tre), di cui

legge naturale legge positiva,

la è la prima; questa si contrappone alla nel senso di legge posta. In italiano l'espressione “diritto

positivo” ha due sensi: 1. il primo è quello a cui si riferisce Tommaso, cioè legge posta, ius positum (diritto che qualcuno ha creato e

ha posto in essere, che non v'era prima e v'è solo grazie a un atto di posizione). Sono atti positivi le leggi del Parlamento, le

sentenze dei giudici, i provvedimenti dell'Autorità amministrativa etc. 2. il secondo significato è quello più frequente, per cui per diritto

positivo si intende diritto vigente = diritto che si dà positivamente, che esiste. Nei nostri ordinamenti contemporanei la quasi totalità

del diritto vigente è anche diritto posto. La consuetudine però è diritto vigente ma non posto, perché nessuno la pone in essere; essa

è l'esito di comportamenti continui nel tempo (componente oggettiva) con la consapevolezza che essi sono obbligatori (componente

soggettiva). Per Tommaso dunque abbiamo la legge naturale, che non è posta, e poi il diritto posto da qualcuno; all'epoca di

Tommaso quest'ultimo poteva essere posto da Dio (es. i dieci comandamenti) oppure dagli uomini, quindi in questo senso si può

legge umana legge divina. legge eterna

distinguere tra e Tommaso poi parla della (che non va confusa con la legge naturale) =

essa è la legge che governa il mondo da sempre, che governa l'intero cosmo e riguarda tutti i fenomeni naturali.

legge del fomite

Ci sarebbe poi anche un ultimo tipo di legge, molto meno importante, ossia la = fomite deriva da fos, fuoco, quindi

si tratta della legge dell'eccitabilità umana e animale: gli uomini e gli animali, essendo creature carnali, hanno una legge dentro di sé

che spinge il maschio contro la femmina e la femmina contro il maschio (è la legge che infiamma i corpi).

Solitamente il giusnaturalismo dell'antichità e il giusnaturalismo moderno distinguono solo due tipi di legge, ossia quella naturale e

quella positiva; invece il giusnaturalismo classico considera anche la legge eterna come estremamente importante e diversa da

quella naturale. Leggiamo ora la questione 91: il primo tipo di legge di cui si parla è quella eterna, ossia quella che c'è sempre stata

e che corrisponde ai grandi movimenti dell'universo; essa è stata teorizzata praticamente in tutte le culture, pensando alla legge del

karma o ai grandi principi universali del cosmo che molte religioni immaginano. La legge eterna è in qualche modo l'aspetto

normativo di Dio, del reale, è la curvatura normativa dell'Universo. Il problema della legge eterna è però che essa è solo

parzialmente conoscibile dall'uomo, come dice Tommaso (questa è una sua grande modernità): sappiamo che esiste questa legge,

però l'uomo ha una conoscenza solo parziale di essa. La conoscenza parziale deriva a volte anche da contesti storici, da alcuni

momenti storici in cui gli uomini si dimenticano di questa legge, oppure anche da momenti personali nella vita (singoli uomini

dimenticano cosa è giusto e cosa sbagliato secondo la legge eterna). Il giusnaturalismo moderno invece è molto arrogante su questo

punto, perché pretende di saper dire esattamente quali sono i principi della legge eterna (cosi anche il giusnaturalismo antico);

invece il giusnaturalismo classico di Tommaso non pretende di conoscerla compiutamente, ma accetta che la nostra conoscenza sia

limitata probabilmente gli uomini col progredire della storia acquistano sempre maggiore consapevolezza di cos'è tale legge, di

come ci si debba comportare, ma la conosceranno compiutamente solo al cospetto di Dio. In particolare la parte di legge eterna che

gli uomini conoscono è quello che Tommaso chiama legge naturale = porzione della legge eterna che gli uomini riescono a cogliere

con la loro ragione: la legge naturale dunque non esaurisce la legge eterna, e a differenza di essa può cambiare ed evolvere nel

corso del susseguirsi di epoche storiche e pure in base alle capacità personali. Questa è la linea generale del ragionamento di

Tommaso, che in realtà è più complesso. 29

L'art. 1 della questione 91 pone la domanda “se vi sia una legge eterna”, per la quale la risposta di Tommaso è affermativa.

Leggiamo ora il corpo: dalle parole di Tommaso capiamo che la legge eterna si identifica col piano di Dio che governa il cosmo,

dunque fanno parte di essa i moti dei pianeti, l'alternanza delle stagioni, i cicli della natura e il modo in cui noi ci dobbiamo

comportare l'uno con l'altro. Il problema è appunto che noi conosceremo come stanno davvero le cose soltanto al cospetto di Dio,

quindi nessuno possiede la completa conoscenza della legge eterna. Questo è tra l'altro un grande insegnamento di tipo liberale:

Tommaso diffida fortemente di tutti i politici che dicono quale è la legge naturale e quali sono i suoi principi, perché sa che c'è in

questo senso una debolezza dell'uomo. Dunque Tommaso è lontanissimo dal pensiero rivoluzionario e giacobino, che pretende di

conoscere tutti i contenuti della legge eterna e di dire qual'è il diritto ideale. Secondo Tommaso poi la legge eterna, nella parte che

noi conosciamo, ci dà delle indicazioni di carattere molto generale, che hanno bisogno di norme di diritto positivo che le specifichino.

Ci sono ovviamente delle obiezioni a questo pensiero di Tommaso, di cui una è la difficoltà 2 (ma anche la 1), la quale chiede chi mai

ha pubblicato la legge eterna Tommaso nella soluzione dice che la pubblicazione c'è dall'inizio dei tempi, mentre invece non c'era

dall'inizio dei tempi qualcuno che potesse prendere atto di questa pubblicazione.

Abbiamo detto poi che la legge naturale è quella parte della legge eterne conoscibile dall'uomo, e solo dall'uomo: in questo c'è tutto il

tema del dramma della libertà umana. Infatti se noi fossimo semplici animali e non soggetti liberi, seguiremmo spontaneamente la

legge eterna senza chiederci cosa è giusto e cosa no. L'uomo invece è dotato di ragione, e pertanto attraverso essa deve cercare di

capire la legge eterna. Come soggetti liberi, noi siamo chiamati a interrogarci criticamente su cosa bisogna fare; le risposte a questa

domanda sono la legge naturale, che dipende dai singoli e dal momento storico. Tommaso in questo senso definisce la legge

naturale come propria degli uomini, solamente di essi (perché appunto solo gli uomini hanno la ragione). Questo significato di legge

naturale è totalmente opposto a quello che troviamo nel Digesto, in cui si dice che il diritto naturale è quella parte di diritto che è

comune sia agli uomini che agli animali l'istituto di cui si dà esempio nel Digesto è il matrimonio, che sarebbe un istituto di diritto

naturale proprio perché secondo i romani esso è comune agli uomini e agli animali. Il diritto naturale di cui parla invece Tommaso è

quella parte del diritto eterno che gli uomini riescono a cogliere attraverso la loro ragione; il diritto naturale non è un'opera finita, non

è un corpo di norme già chiuso, ma è la risposta alla domanda “che cos'è giusto?” la risposta è data con la consapevolezza che il

giusto non dipenda dalla mera posizione di una norma. Su questo punto leggiamo ciò che Tommaso dice all'art. 2, il cui titolo

contiene la domanda “se vi sia in noi una legge naturale”. La difficoltà 2 presenta come obiezione alla teoria del filosofo proprio il

riferimento al diritto naturale che si trova nel Digesto: infatti se noi prendiamo come concetto di legge naturale la definizione che ne

dà diritto romano, ammesso che noi riteniamo come Tommaso che l'uomo sia diverso dagli altri animali, allora non vi sarebbe una

legge naturale. Leggiamo ora però il corpo, in particolare l'ultima riga in cui c'è una definizione celeberrima di legge naturale che dà

la legge naturale altro non è che la partecipazione della legge eterna nella creatura ragionevole

Tommaso: egli dice che

(ossia quanto noi capiamo della legge eterna tramite la nostra ragione). Per Tommaso le creature razionali sono soltanto gli uomini e

gli angeli, ma ai nostri fini noi consideriamo solamente la prospettiva umana. Gli altri animali partecipano alla legge eterna

spontaneamente, senza ragione, quindi in un certo senso non sbagliano mai; l'uomo invece è libero, ma proprio per questo deve

comprendere la legge eterna e cercare di agire di conseguenza (vedi soluzione alla difficoltà 3). Gli animali da un lato non hanno

bisogno di comprendere, ma dall'altro non sono nemmeno liberi = sono necessitati ad adeguarsi alla legge eterna. La partecipazione

della legge eterna nella creatura ragionevole determina una inclinazione verso il bene (ogni essere tende naturalmente verso il

bene).

La legge naturale dunque serve per comprendere con la ragione alcuni principi generalissimi del diritto (mentre al cospetto di Dio

tutto si saprà nei dettagli), i cosiddetti precetti primi della legge eterna. Tali principi possono essere ad esempio: non recare danno

ingiusto, non mentire etc. Questi principi possono essere colti con la ragione chiedendosi che cos'è l'uomo e quali sono i suoi bisogni

fondamentali. La storia ha portato a scoprire sempre nuove cose sull'uomo, quindi sempre nuovi principi fondamentali; per esempio il

settore della responsabilità civile è molto cambiato negli ultimi 20­30 anni una volta erano risarciti soltanto i danni patrimoniali,

mentre in seguito si è scoperto che l'uomo non è fatto solo di soldi ma ha anche un corpo, delle aspettative, una dimensione

relazionale; infatti oggi la responsabilità civile risarcisce molti più danni (es. danno morale, danno esistenziale, danno biologico).

Questo è un esempio di come, negli anni, si siano scoperte nuove cose sull'uomo che non si capivano; molto probabilmente nel

futuro altro verrà scoperto, quindi i principi generali della legge naturale sono in evoluzione (ma sono sempre molto generici) Nella

parte che leggiamo ora vediamo come Tommaso ritiene che sia assolutamente importante il diritto positivo il giusnaturalismo

classico non ritiene che il diritto positivo sia irrilevante, anzi lo reputa fondamentale perché serve a specificare (secondo le varie

culture) i principi generali della legge naturale. Ovviamente il diritto positivo non può andare contro tali principi né disconoscerli,

perché altrimenti sarebbe ingiusto. Ciò spiega da un lato la diversità dei diritti, e dall'altro la comunanza dei principi: infatti la critica

che spesso è stata fatta al giusnaturalismo riguarda il fatto che non è chiaro come possa esservi una legge naturale se i diritti sono

così diversi tra loro il grande merito di Tommaso è quello di aver spiegato che sono diverse le specificazioni, le norme che attuano

i principi, i quali invece sono generali e comuni. Ad esempio il matrimonio è molto diverso da paese a paese, ma alcuni principi

generalissimi sono comuni; ovviamente la discussione è su questi principi a volte, infatti il matrimonio è oggi un tema molto discusso

(es. se rientri nel matrimonio l'unione stabile anche tra persone dello stesso sesso è un tema di cui si parla a livello di legge

naturale). 30

Leggiamo ora l'art. 3 della questione 91, che ha per titolo la domanda “ se esista una legge umana”. La risposta di Tommaso è

affermativa, in quanto la legge umana esiste allo scopo di specificare i principi della legge naturale, altrimenti troppo generali.

Leggiamo ora il corpo: qui Tommaso dice che la ragione pratica è quella che si occupa delle norme, mentre la ragione speculativa è

quella che si occupa ad esempio della matematica, della teoria. Tommaso sostiene che il procedimento è analogo: infatti la ragione

teorica, sulla base di principi generali (assiomi, teoremi) ricava ulteriori teoremi, quindi continuamente specifica i particolari. Allo

stesso modo la ragione pratica, che dai principi generalissimi della legge naturale specifica le norme concrete (questo è il compito

del diritto positivo). Vediamo adesso la difficoltà 1, dove si esprime il pensiero di Agostino D'Ippona: innanzitutto la critica è quella per

cui ci si chiede che bisogno c'è della legge umana, se già c'è quella naturale. La risposta che dà Tommaso è che la legge naturale,

oltre ad essere incompleta rispetto alla legge eterna, è comunque troppo generale = con i soli principi della legge naturale non

facciamo il diritto, non facciamo un ordinamento giuridico (c'è bisogno della legge umana). Anche la difficoltà 3 e la sua soluzione

dicono praticamente la stessa cosa.

Vediamo ora l'art. 4, la cui domanda è “se era necessaria l'esistenza di una legge positiva divina”. Sappiamo che c'è una legge

eterna, che l'uomo conosce solo parzialmente e per questo necessita di una legge positiva. Essa a volte è legge positiva degli

uomini, ma in alcuni momenti della storia appare in tutte le culture l'intervento di un dio che dà agli uomini un diritto positivo (es. Dio

dà a Mosè i dieci comandamenti). Questo intervento costituisce il diritto divino positivo, la cui esistenza ha le stesse ragioni del diritto

umano positivo (ossia serve a specificare i principi generali della legge naturale). La risposta di Tommaso è quindi affermativa: è

necessaria una legge divina perché non è abbastanza chiaro ciò che la legge eterna prescrive. precetti primi

A questo punto vediamo la distinzione che Tommaso fa tra due precetti della legge naturale, ossia i (i più importanti,

precetti secondi

che sono fondamentali) e i (dunque meno importanti). I precetti primi sono quella parte della legge naturale che è

realmente una parte della legge eterna, ad es. non danneggiare, non mentire, rispettare le promesse: in particolare il dovere di

mantenere le promesse solenni e formali è tra i più fondamentali delle culture umane, realmente presente in tutte le culture. In realtà

in tutte le culture c'è anche un tabù dell'incesto, ma in questo caso non in tutte siamo in presenza dei medesimi parenti con i quali

sussisterebbe il tabù. I precetti secondi invece sono come delle specificazioni dei precetti primi, le quali possono essere delle mere

specificazioni logiche (cioè qualcosa che era già implicito nel principio, si tratta di conclusioni logiche) oppure possono essere i

principi che l'uomo aggiunge sulla base dei precetti primi (per esempio tramite il diritto positivo, come la previsione di un risarcimento

del danno). Quindi abbiamo due tipi di precetti che formano la legge naturale: questa differenza è importante per Tommaso, perché

egli dice che la legge naturale può variare nel tempo solo con la variazione dei precetti secondi (mentre i precetti primi restano

sempre fermi). Notiamo il carattere equilibrato del pensiero di Tommaso: egli non è né un positivista estremo né un giusnaturalista

astratto dice che anche il diritto naturale può cambiare, però cambia soltanto nei suoi precetti secondari. Ecco che ora veniamo

alla questione 94, di cui leggiamo ora l'art. 4 in cui la domanda è “se la legge naturale sia unica per tutti”. La risposta di Tommaso è

che i principi primi universali sono comuni a tutti, mentre i precetti secondi possono variare significativamente. Tommaso inoltre dice

che per la maggior parte dei casi la legge naturale è comune per quella parte dei precetti secondi che sono quasi conclusioni logiche

(mentre per quella parte che non è propriamente conclusione logica la variazione può essere significativa). Per comprendere meglio

questo concetto studiare la nota 1 a pag. 100.

Leggiamo ora l'art. 5, la cui domanda è “se la legge naturale possa mutare nel tempo”: la risposta di Tommaso è che possono

mutare soltanto i precetti secondi, nel senso soprattutto che nuovi precetti secondi possono essere aggiunti. Se noi guardiamo

l'evoluzione del diritto, vediamo che ciò è avvenuto perché molti precetti secondi di diritto naturale sono stati aggiunti la Carta dei

diritti fondamentali dell'Unione Europea (Carta di Nizza) è un testo molto importante perché molti precetti secondi sono stati aggiunti

rispetto alla nostra Carta costituzionale del '48. Nel corpo dell'articolo Tommaso dice che un mutamento della legge naturale si può

concepire in due maniere: 1. mediante l'aggiunta di qualche precetto secondo (in tal senso niente impedisce che la legge naturale

possa mutare) 2. per sottrazione di alcuni precetti secondi, cosa che però si può fare solo per pochi di essi, perché in linea di

massima non si può togliere nulla.

Andiamo ora all'art. 6, la cui domanda è “se la legge naturale si possa cancellare dal cuore dell'uomo”, se l'uomo possa essere cieco

nei confronti della legge naturale, se possa non capire nulla di essa. La risposta è che non si può cancellare riguardo ai precetti

primi, mentre si può a volte cancellare riguarda ad alcuni precetti secondi. Sullo sfondo di questa questione c'è un tema molto

complesso e problematico anche dal punto di vista morale e psicologico, per cui ci chiediamo se possono darsi dei casi in cui l'uomo

sia totalmente cieco rispetto al bene è il caso del male radicale. Vi sono degli uomini che sono radicalmente malvagi e perversi?

Un serial killer è una persona totalmente cieca al valore e al bene? Ci sono su questo punto molte opinioni diverse, ma Tommaso

non pensa che l'uomo possa essere radicalmente malvagio: egli sa, essendo un dato di fatto, che l'uomo può compiere azioni

tremende, ma ritiene che però non possa ignorare di avere agito in modo malvagio e scorretto.. In altre parole dunque può esservi

cecità riguardo ad alcune conseguenze dei propri gesti, riguardo ad alcuni precetti secondi, ma non si dà mai completa cecità

31

riguardo ad alcuni principi generali. Questo problema che riguarda i singoli si pone in modo ancora più radicale con riferimento ad

alcune società, agli aggregati storici di uomini: possono esistere società radicalmente malvagie, ossia gruppi sociali che sono il male

e non intravedono il bene? La risposta di Tommaso è la stessa anche per questa domanda, ma il tema è molto dibattuto.

Passiamo ora alla questione 97, in particolare all'art. 2, la cui domanda è “se la legge umana si debba mutar sempre, quando si

prospetta un miglioramento” = in questo modo Tommaso si chiede, visto che noi abbiamo una legge di diritto positivo in vigore, se c'è

la possibilità di abrogarla e sostituirla con una migliore oppure no (va fatto o non va fatto? Va fatto sempre o ci sono casi in cui può

non essere fatto?). La risposta che dà Tommaso è molto intelligente e moderna e serve anche a capire la differenza tra diritto e altre

discipline se la stessa domanda fosse proposta nell'ambito della medicina, la risposta sarebbe ovvia perché optare per la cura

migliore è sempre preferibile; lo stesso nel campo tecnico (se per esempio trovo un'automobile migliore della mia e ho la possibilità

di cambiarla, ovviamente la cambio). Il diritto invece non ragiona soltanto così, perché esso è un fenomeno di carattere sociale che

ha un valore fondamentale che deve essere sempre preservato, ossia il valore della certezza il diritto è uno schema di azione

sempre chiaro che serve ad orientare le persone. Allora Tommaso dice che, quando noi dobbiamo introdurre una legge nuova,

dobbiamo pesare i vantaggi e gli svantaggi: ogni volta infatti che viene introdotta una legge nuova c'è un sicuro svantaggio, ossia la

diminuzione della certezza (elemento gravemente negativo). In Italia uno dei fattori problematici fondamentali è proprio la scarsa

certezza del diritto. Allora Tommaso dice che, affinché una nuova legge sia introdotta, il suo vantaggio tecnico deve essere superiore

allo svantaggio della minore certezza (occorre dunque fare una valutazione). Questo è un pensiero molto inconsueto per il tempo.

Vediamo ora l'articolo 2 della questione 95, la cui domanda è “se ogni legge umana positiva derivi dalla legge naturale ” = le leggi che

vengono poste dal legislatore, del giudice o dalla consuetudine derivano dalla legge naturale? Questa è una questione problematica

per un giusnaturalista, perché se si risponde in modo affermativo allora si riduce il ruolo del legislatore a quello di mero esettore e

calcolatore di norme particolari basate sulla legge naturale (ruolo molto limitato, perché si tratta solo di trarre alcune deduzioni

particolari da una legge naturale). Questo però sembrerebbe smentito dalla grande varietà delle leggi positive: se esse sono così

varie, come è possibile che siano tutte derivate dalla medesima legge naturale? Quindi ammettere che ogni legge positiva derivi da

quella naturale pone delle difficoltà, che riguardano il ruolo del legislatore (semplice “bocca” della legge naturale, non creativo) e

soprattutto la grande varietà delle leggi umane (che non sarebbe spiegabile). Ma altrettanti problemi si pongono se si sostiene che la

legge positiva non derivi da quella naturale: se essa taglia le sue radici con la legge naturale, saremmo nel campo dell'arbitrio del

legislatore (che potrebbe fare ciò che vuole) le conseguenze sono quindi sempre contro­intuitive, paradossali. Tommaso quindi dà

una terza risposta, che supera e va oltre quelle scontate: egli sicuramente afferma che ogni legge positiva deriva dalla legge

naturale, però ci sono due modi di derivare l'una dall'altra un modo è quello più applicativo, mentre l'altro è più creativo. Così

Tommaso salda la legge positiva alla legge naturale, ma non condanna la legge positiva all'automatismo di essere mera copia della

legge naturale. Leggiamo il corpo (dove è espressa questa idea), in cui all'inizio si trova l'argomento centrale di ogni

giusnaturalismo, che porta a ritenere che una legge ingiusta sia una non­legge non meritevole di obbedienza. Tommaso però

aggiunge degli argomenti che rendono questa tesi molto più raffinata, meno grossolana, distinguendo due modi in cui una legge

positiva si può fondare sulla legge naturale: c'è un modo logico, automatico (come una conclusione logica, es. un modo automatico

di recepire il principio della legge naturale che dice di non uccidere è quello di mettere una norma che vieta l'omicidio; quasi mai

questo è possibile, perché quasi mai la legge naturale è così immediata), e un modo invece più creativo, sfumato e complesso = in

quest'ultimo sta la discrezionalità del legislatore e la varietà di leggi positive che troviamo nel mondo, tutte però che rimangono

comunque fondate sulla legge naturale. Infatti molti precetti della legge naturale sono vaghi e hanno bisogno di determinazione

tramite la legge umana: per es. fa parte della legge naturale il rispetto dei contratti, però come questo si debba specificare (vizi,

eccezioni, tipi contrattuali etc.) non è frutto di una conclusione logica, ma di un lavoro creativo del legislatore o del giudice. Il primo

modo, quello logico, somiglia alla deduzione delle conclusioni dimostrative in campo scientifico; invece il secondo somiglia alla

determinazione delle strutture generiche con le strutture specifiche in ambito tecnico (es. il modo con cui un muratore applica la

struttura generica della casa alla struttura determinata di questa o quella casa particolare: il muratore infatti conosce regole generali

di come si costruisce una casa, e questa è la legge naturale, ma come una casa vada costruita in determinati posti e situazioni non

fa parte della legge naturale ed è invece frutto della determinazione del geometra, dell'architetto, dell'ingegnere, del muratore): nel

modo più creativo c'è lo spazio di determinazione del diritto positivo. Leggiamo le difficoltà 2 e 3: l'obiezione è che non si può dire

che la legge positiva derivi dalla legge naturale, perché non si spiegherebbe la straordinaria varietà delle leggi positive (varietà che

invece Tommaso spiega coi due modi).

Kelsen

Tommaso e Kelsen, in tutta la storia del pensiero giuridico, sono i rappresentanti più significativi rispettivamente del giusnaturalismo

e del giuspositivismo. Tommaso resta il più importante giusnaturalista dopo 8 secoli, mentre Kelsen rappresenta il più importante

giuspositivista: però, come anche Tommaso, Kelsen va oltre il pensiero della scuola di cui è rappresentante. Kelsen è vissuto molto

32

dopo Tommaso, è un autore relativamente contemporaneo, infatti è nato a Praga nell'impero austriaco nel 1881 ed è morto nel 1973:

egli è sicuramente anche il più importante giurista del ventesimo secolo. Kelsen è autore di una serie sterminata di opere, composte

sia quando era in Europa sia quando si è trasferito in California (dopo l'avvento del nazismo). L'opera però più celebre di Kelsen è

quella che sintetizza la sua teoria fin dal titolo, ossia “Dottrina pura del diritto”. Questo libro ha avuto due edizioni, una nel 1934 e una

nel 1960 (che è stata ampliata di molto). In italiano, per distinguere le due edizioni, si è messo come titolo alla prima edizione

“Lineamenti della dottrina pura del diritto”. Leggiamo ora qualche pagina dell'opera di Kelsen.

Inizialmente Kelsen spiega cosa significhi “dottrina pura del diritto”, dicendo che essa è una teoria del diritto positivo il termine

“positivo” ha due significati, quello di posto o quello di vigente, ma nell'epoca in cui Kelsen scrive il diritto vigente è in misura

significativa anche un diritto posto. Però la dottrina pura del diritto si applica anche ai diritti che non sono posti ma comunque vigenti,

dunque essa è una teoria del diritto positivo in generale, non di un particolare ordinamento (è una teoria generale). L'elemento che

colpisce però è l'aggettivo “puro” = termine che appartiene alla filosofia e si rifà all'opera di Kant (Critica della ragion pura). Il senso

specifico che gli dà Kelsen è quello di voler presentare una dottrina del diritto positivo che non dipenda da altre discipline, da altri

punti di vista, cioè che non dipenda né dalla morale né dall'economia né dalla biologia (ma che sia esclusivamente giuridica); in

questo senso si oppone anche al giusnaturalismo il quale, nell'ottica di Kelsen, è particolarmente influenzato dall'etica. Quando si

parla di ogni tematica e di ogni suo aspetto, il diritto va considerato in senso strettamente giuridico. In un certo senso per tanti il

concetto di giustizia come tale è esterno alla dottrina del diritto: infatti chi stabilisce che cosa è giusto e cosa no è il diritto stesso

nella sua autonomia, dunque centrale nella teoria non è il concetto di giustizia ma il concetto di validità. Quindi sono norme che

devono essere ubbidite soltanto tutte le norme valide. Queste idee vengono sviluppate in questa opera importante per tutti i concetti

giuridici. Kelsen fa inoltre una distinzione molto importante: la scienza del diritto si occupa del diritto vigente, che è posto, ma non fa

politica del diritto (analisi che si chiede quali sono le norme che devono entrare in vigore, come deve essere cambiato il diritto).

Quando per esempio in Italia si parla dell'opportunità di norme che permettono il matrimonio tra omosessuali, si fa politica del diritto

(ci si interroga su come il diritto deve essere); ma Kelsen dice che il compito del giurista è la scienza del diritto, cioè la riflessione su

come il diritto è e su quale è il diritto vigente. In questo senso la critica che sempre il giuspositivismo ha fatto al giusnaturalismo è

che in fondo la sua è una politica del diritto, perché i giusnaturalisti dicono come vorrebbero che fosse il diritto. Capiamo quindi che

questo modo di pensare è molto vicino al modo di pensare anche dell'operatore del diritto moderno contemporaneo (giudici e

avvocati si attengono al diritto che c'è, non a quello che dovrebbe esserci). L'incipit del libro quindi dice due cose importanti, ossia

che la dottrina pura del diritto non è politica del diritto e inoltre è una dottrina pura (cioè non mette insieme considerazioni di varia

natura, ma si basa unicamente su categorie giuridiche). Questo richiamo di Kelsen ha forti ragioni d'essere, anche e soprattutto nel

contesto contemporaneo dove spesso il diritto viene unito ad altre discipline (che orientano molto la riflessione giuridica e la rendono

meno pura di quanto dovrebbe essere) infatti nel panorama contemporaneo il diritto è influenzato molto dall'economia (vedi Law

and economics, per cui i giuristi dovrebbero ragionare anche con categorie economiche) e dal settore della biomedicina (che incide

molto soprattutto sul diritto penale, vedi studi di Cesare Lombroso).

persona,

Adesso leggiamo qualche passo riguardo alla nozione di che è totalmente contrapposta a quella che hanno i

giusnaturalisti. Il concetto di persona è uno dei concetti fondamentali di ogni giusnaturalismo, cioè è impossibile trovare un

giusnaturalista che non ritenga il concetto di persona un dato indiscutibile il giusnaturalista infatti ritiene che vi siano persone

umane, le quali come tali abbiano diritti e doveri minimi prima ancora di ogni ordinamento giuridico vigente; si discute invece su

quando si è in presenza di una persona umana, cioè quando essa diventa tale (nascita, concepimento, formazione dell'embrione) e

fino a quando è tale. Per esempio un famoso giusnaturalista ha affermato, relativamente a questo, che “nessun uomo è illegale”.

Kelsen invece ribalta completamente la prospettiva: per lui non esistono persone fisiche, perché il concetto di “persona fisica” non è

un concetto giuridico ma biologico l'unico concetto giuridico in senso proprio è quello di “persona giuridica”. Le persone fisiche

come tali dunque non sono soggetti di diritto, ma al contrario un essere vivente è per il diritto solo un essere vivente (quindi

irrilevante): infatti un essere vivente, per essere considerato tale dal diritto, deve vedersi attribuita dal diritto stesso una soggettività

giuridica senza questa operazione di attribuzione, non abbiamo soggetti di diritto. Sappiamo infatti che tradizionalmente per la

scienza del diritto vi sono le persone fisiche e le persone giuridiche (le quali sono frutto di un'evoluzione della scienza giuridica, e

sono ad esempio le s.p.a., i comuni, le università ecc.): ebbene, l'unico concetto secondo Kelsen rilevante per il diritto è quello di

persona giuridica, solo la giuridicità è rilevante = una persona fisica in tanto è rilevante per il diritto in quanto è persona giuridica, cioè

in quanto il diritto gli attribuisce dei diritti e dei doveri. Un esempio era quello degli schiavi: lo schiavo è un essere umano per la

biologia, ma per il diritto non è una persona nell'antica Roma solamente i liberi erano soggetti di diritto, perché solamente essi

erano soggetto di attribuzione da parte dell'ordinamento di diritti e doveri. Da un lato questo è un giudizio di senso comune, dall'altro

va contro due idee: una è quella per cui vi sia un'evidenza del fatto che un soggetto umano sia soggetto di diritto (si può essere

soggetti di diritto senza essere soggetti umani e viceversa), mentre la seconda idea è quella per cui tra persona fisica e giuridica il

concetto primitivo (il più importante) sia quello di persona fisica. Dunque per Kelsen la persona fisica è una “costruzione artificiale”

della scienza giuridica (non ci sono soggetti naturali per il diritto). Kelsen tra l'altro è una persona con un orientamento molto liberale

(emigrò dalla Germania agli Stati Uniti per ragioni politiche), quindi la sua idea non è autoritaria: infatti il suo è semplicemente un

discorso scientifico. Kelsen era moralmente contrario a ordinamenti giuridici che distinguevano tra esseri umani di serie A e di serie

B, ma dal punto di vista giuridico il discorso è ben diverso: se nella Germania nazista alcuni sono cittadini e altri non lo so,

33

semplicemente è così per il diritto (sarà poi compito della morale e della politica dire che non dovrebbe essere così). Quindi non è

affatto vero per Kelsen che ogni soggetto ha diritti e doveri in quanto tale. Questa idea è stata esposta con tale chiarezza soltanto da

Kelsen ed è molto moderna: il grande studioso francese Foucault, successivo a Kelsen, ha scritto un'opera (“Le cose e le parole”) in

cui c'è una frase che si adatta bene al pensiero kelseniano “l'uomo è un'invenzione recente” = tesi secondo cui per Foucault solo

da poco gli uomini hanno iniziato a pensarsi in modo unitario, cioè l'uomo come categoria unitaria dal punto di vista sociale è

un'invenzione recente (perché per millenni l'uomo si è concepito in maniera estremamente articolata all'interno: come liberi e schiavi,

come maschi e femmine, come lavoratori di una corporazione, come cittadini o paesani, mentre la categoria di uomo è nata soltanto

dopo).

In seguito Kelsen scrive che ciò che rende “persona fisica” per il diritto è la stessa cosa che rende “persona giuridica” una società per

il diritto: ciò che rende persona per il diritto è quella stessa cosa per cui è persona un uomo o per cui è persona una società per

azioni. Questo qualcosa che rende persona non è altro che l'essere costituiti dall'ordinamento come titolari di diritti e doveri. Questo

tema ha molte implicazioni concrete: es. influisce sul modo in cui oggi si affronta una questione molto delicata dal punto di vista etico

e giuridico come lo statuto dell'embrione. Come sappiamo praticamente in ogni paese ci sono delle leggi sull'interruzione della

gravidanza: il problema che ci si pone è entro quando si può interrompere la gravidanza c'è chi dice che non lo si può mai fare,

altri dicono che si può abortire entro una certa data. In particolare possiamo vedere che sarebbe molto diverso l'approccio di Kelsen

rispetto a quello di un giusnaturalista. Infatti il giusnaturalista, per risolvere la questione dell'aborto, si chiederebbe quando siamo in

presenza di una persona umana (quindi anche i giusnaturalisti si dividerebbero ovviamente al loro interno, in base alle varie

opinioni); invece un approccio kelseniano considera irrilevanti e non decisivi questi criteri, in quanto il suo approccio è sempre

convenzionalistico. Questo significa che per Kelsen la gravidanza si può interrompere quando, con ragioni varie, un ordinamento

giuridico lo prevede: questa scelta però è sempre frutto di una convenzione su cui gli uomini si sono accordati. Altri temi sono quello

della vita (quando inizia la vita) o della morte (quando si muore) cambiando negli anni il modo di accertare la morte, anche le

varie teorie su questa questione sono cambiate: la definizione di morte che danno quasi tutti gli ordinamenti del mondo è oggi la

“cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo” (molto diversa da quella tradizionale). Riguardo al problema della morte un

giusnaturalista si chiede quando realisticamente si può considerare morto un essere vivente sulla base della scienza, mentre invece

un giuspositivista ritiene che c'è morte quando un ordinamento lo prevede (e questo è sempre frutto di una convenzione) = è il diritto

che determina le proprie realtà, ovviamente non in maniera arbitraria. Infatti convenzionalismo non significa arbitrarietà, ma significa

che gli uomini decidono all'interno di processi stabiliti dal diritto: non ci sono parametri esterni al diritto. Se ad esempio si scopre una

realtà scientifica significativa, per un giuspositivista essa non è ancora diritto nella misura in cui non è percepita dal diritto stesso. Lo

stesso vale dunque per la persona umana, che è esattamente come una società per azioni, in quanto è il diritto che stabilisce chi è

ascrizione

soggetto di diritto. Non esiste dunque una personalità giuridica prima della di questa personalità da parte

dell'ordinamento giuridico. Un soggetto di diritto non è altro che la somma dei suoi diritti e dei suoi doveri; una persona può anche

scomparire se le vengono tolti diritti e doveri. Pensiamo alla figura romana dell'homo sacer, ossia una persona che ha perso tutti i

suoi diritti = come persona non esiste più per il diritto, quindi ammazzarla è come non uccidere nessuno. Anche gli ebrei e altre

minoranze del mondo in certe epoche storiche non sono stati riconosciuti come portatori di diritto: erano persone per la morale, per

la biologia etc., ma non erano nulla per il diritto. In quest'ottica possiamo capire perché queste concezioni di Kelsen sono entrate in

crisi nell'opinione pubblica a seguito dei grandi totalitarismo, e perché di conseguenza c'è stata la grande rinascita del

giusnaturalismo in tutti i paesi occidentali in ogni caso bisogna ricordare che comunque Kelsen era contrarissimo al

nazionalsocialismo dal punto di vista morale, valoriale e politico, però non poteva non riconoscere che quello del nazismo era un

diritto positivo (e che all'interno di quell'ordinamento alcune persone non erano considerate tali). Kelsen a questo punto fa un

esempio molto famoso: una persona può essere rappresentata per il diritto come un albero, con tanti rami e foglie che

simboleggiano i diritti e i doveri. Se l'ordinamento toglie diritti e doveri (es. per cause penali), ovviamente l'albero si impoverisce e

addirittura può scomparire; viceversa se aumentano diritti e doveri (es. a seguito del raggiungimento della maggiore età) l'albero

diventa più rigoglioso. Kelsen dice che in un linguaggio sostantivistico noi diciamo che l'albero ha tronco, foglie, rami e fiori, ma in

realtà l'albero è quel tronco, quelle foglie, quei rami e quei fiori. Allo stesso modo per il diritto una persona non ha diritti e doveri, ma

è quei diritti e quei doveri il termine “persona giuridica” diventa solo un segno stenografico e abbreviato, per un insieme di diritti e

doveri (chiamare “persona” un soggetto è un modo semplificato per indicare il complesso di diritti e doveri). Kelsen dice che, anche

se guardiamo al comportamento umano, non c'è differenza nemmeno sotto questo profilo tra essere umano e società per azioni:

infatti anche la società si serve di persone fisiche per porre in essere i propri atti giuridici. Pertanto Kelsen arriva alla conclusione che

la persona giuridica non è altro che un insieme di norme, ossia quelle che attribuiscono a un determinato quid una serie di diritti e

doveri (se invece le norme non attribuiscono diritti, la persona non è una persona giuridica). Per questo in natura non esistono

soggetti di diritto, perché questi ultimi sono costruzioni giuridiche create dalla scienza del diritto = concetto inventato per aiutare la

spiegazione del diritto.

Questa proposta di Kelsen ovviamente ha fatto molto discutere e ha trovato diverse critiche, soprattutto dei giusnaturalisti. Leggiamo

Sergio Cotta

ora alcune righe scritte da un grande giusnaturalista piemontese di nome (il quale ha insegnato alla Sapienza di

Roma); egli ha scritto molti libri interessanti, ma in particolare uno degli ultimi attaccava la tesi di Kelsen fin dal titolo “Soggetto

umano­soggetto giuridico” qua il filosofo­giurista mette in correlazione quei due termini che Kelsen divideva e contrapponeva.

→ 34

Infatti per Cotta la giuridicità è strettamente connessa al soggetto umano, quindi non è l'esito semplicemente di una definizione

dell'ordinamento. Questo testo ha un duplice valore, in quanto da un lato critica Kelsen e dall'altro cita diversi nomi di giuristi, filosofi

sociologi e antropologi molto importanti. Cotta dice che Kelsen porta alle estreme conseguenze alcuni ragionamenti che già c'erano

nella cultura giuridica europea, e in modo particolare qua cita il nome di alcuni grandi giuristi di cui Kelsen è un po' il prosecutore i

primi due nomi che troviamo sono quelli di Laband e Jellinek, le cui idee hanno trovato compiuta espressione nell'opera kelseniana.

Importante è il fatto che Cotta definisce la teoria di Kelsen come formale: questo significa che essa è una teoria che non dice nulla

sul contenuto che il diritto deve avere, ma indaga le modalità di funzionamento del diritto indipendentemente dai contenuti coinvolti

(diversamente da Tommaso, che esprimeva una teoria materiale del diritto; allo stesso modo in genere ogni giusnaturalismo elabora

teorie materiali). Cotta in seguito fa una sintesi del pensiero di Kelsen, e utilizza la parola “imputazione”: essa è il termine tecnico che

indica l'attribuzione di diritti e doveri, mentre il termine meno tecnico è “ascrizione” o proprio “attribuzione”. Cotta cita poi il nome di

Savigny, il più grande giurista dell'Ottocento e rappresentante della cosiddetta scuola storica del diritto: quest'ultima è stata uno

straordinario movimento giuridico che ha riguardato tutto il diciannovesimo secolo, e che era essenzialmente un movimento di

reazione alla codificazione l'Ottocento è stato un'epoca di grandi cambiamenti del diritto, e infatti proprio in questo secolo cadono

due date fondamentali: una è quella del Digesto di Giustiniano e l'altra è il 1804, ossia quella dell'entrata in vigore del codice civile

francese. Quest'ultima è importantissima perché col codice civile è stato abrogato tutto il diritto previgente, cosa che non era mai

accaduta nella storia umana (gli uomini per migliaia di anni hanno sempre lavorato con un diritto che veniva costantemente

modificato, ma solo in parte). In questo senso il codice francese è stato radicalmente rivoluzionario e ha causato il crollo del diritto

romano. La scuola storica del diritto è stata appunto una reazione alla codificazione, perché si riteneva che il diritto non può essere il

risultato di un atto arbitrario di un politico = il diritto infatti è al contrario l'esito della storia di un popolo, e pertanto si sedimenta nella

storia. Non per altro per questa scuola la fonte fondamentale del diritto è la consuetudine. Ecco che quindi Savigny è un grande

rappresentante della scuola storica, la quale è stata tanto importante da spiegare un paradosso che altrimenti difficilmente si

spiegherebbe: nell'Ottocento la patria del diritto era la Germania, e tutti i più grandi giuristi erano tedeschi, ma ciò nonostante la

Germania è stato uno degli ultimi paesi europei a darsi un codice civile (solo nel 1900, quasi un secolo dopo il codice francese) →

questo fatto paradossale si spiega proprio perché la cultura giuridica tedesca era profondamente contraria alla codificazione ed era

invece favorevole alla convinzione che il diritto fosse legato al diritto del popolo e al suo spirito: il Volksrecht (diritto del popolo) è

molto legato al Volksgeist (spirito del popolo) = ogni popolo ha un suo diritto in quanto ogni popolo ha un suo spirito. Ad esempio i

fratelli Grimm, autori di favole, erano anche dei giuristi esponenti della scuola storica: e infatti non è un caso che essi abbiano

raccolto moltissime favole della cultura tedesca. Essi dunque le raccoglievano perché tali fiabe rappresentavano lo spirito del popolo

tedesco, quindi questi fratelli andavano in giro per i villaggi a scovare il materiale = lavoro etnografico e sociologico. Allo stesso modo

in cui le fiabe derivano dal popolo, il popolo tedesco deve avere anche un suo diritto che emerge direttamente dal suo spirito (quindi

non imposto dall'alto, da un legislatore); da qui l'importanza della consuetudine nell'ordinamento. Prospettive non lontane da quella

di Savigny sono quelle di un giurista e un sociologo tedeschi, ossia Gierke (fautore della comunità popolare, detta genossenshaft:

per costui il diritto si forma all'interno di comunità organiche) e Tonnies. Quelli che costoro propongono sono tutti esempi di

ordinamenti di natura consuetudinaria e tutte varianti della scuola storica del diritto. Però anche in tutti questi casi di ordinamenti

consuetudinari secondo Kelsen uno diventa soggetto di diritto solo perché l'ordinamento gli attribuisce diritti e doveri. Emerge poi la

critica del giusnaturalismo a Kelsen: Cotta infatti si chiede come egli faccia a sostenere la sua tesi, quando c'è una consistenza

antropologica comune ad ogni individuo umano la tesi giusnaturalistica è infatti che ogni essere umano non può consistere

solamente in un essere biologico, ma che anche prima dell'ordinamento l'uomo ha delle aspettative, dei bisogni e delle esigenze che

trovano una modulazione normativa. Quindi un ordinamento giuridico non può arbitrariamente distinguere tra liberi e schiavi, uomini

vita

e donne e stabilire che i primi abbiano dei diritti e i secondi no: c'è un elemento comune ad ogni individuo umano, ossia la (così

chiamato nel costituzionalismo contemporaneo). La tesi antropologica del giusnaturalismo è riassunta nelle parole di Cotta: “per

propria natura l'uomo è un ente culturale” questo significa che l'uomo non è solo un essere biologico, ma ha anche bisogni,

progetti e aspettative che per natura non sono riducibili alla mera sopravvivenza biologica (in questo senso è un ente culturale).

Quindi l'uomo come tale ha delle attese di carattere normativo, cioè è per sua stessa natura un soggetto di diritto; per tal motivo non

c'è bisogno di un'attribuzione dell'ordinamento, ma al contrario l'ordinamento è chiamato a riconoscere questa giuridicità dell'uomo

(non a costituirla: questo si trova nella nostra Costituzione, che riconosce i diritti fondamentali). In seguito Cotta, tramite un abile

gioco di parole, dice che nella concezione kelseniana il soggetto di diritto è in realtà “soggetto al diritto”, perché è dal diritto stesso

che riceve la qualifica della giuridicità (il soggetto viene quindi inteso come assoggettato al diritto positivo) = i diritti nei quali sono in

gioco la vita e la morte, sono diritti che vengono di volta in volta attribuiti o tolti. La tesi di Cotta invece è appunto che l'essere umano

in quanto tale abbia una sua giuridicità.

Riassumendo, per Kelsen non c'è nessuna correlazione necessaria tra soggettività umana e soggettività giuridica = l'essere soggetto

umano non è per essa né condizione sufficiente (molti ordinamenti non attribuiscono soggettività giuridica ad alcuni soggetti) né

condizione necessaria (esistono molti enti non umani, come le società, le associazioni, le fondazioni etc. che hanno soggettività

giuridica). La teoria di Cotta invece non disconosce che esistano enti che hanno soggettività giuridica, ma ritengono che vi sia un

nesso strutturale tra soggettività umana e soggettività giuridica = ogni soggetto umano è anche soggetto giuridico, proprio perché

35

l'uomo non è semplicemente riducibile alle sue componenti biologiche (ma è un essere anche culturale, ha delle attese normative e

quindi dei doveri verso altri). Per i giusnaturalisti quindi la teoria di Kelsen porta l'uomo ad essere soggetto al diritto, non soggetto di

diritto: questa concezione fondava le sue radici nella teoria del diritto che si trovava in Germania nel diciannovesimo secolo, ma tutto

sommato è una linea comune anche a buona parte della cultura giuridica occidentale contemporanea vari autori sono simili come

ispirazione a quella kelseniana, anche se non tutti sono fautori di un ordinamento giuridico inteso come formato da norme poste.

Abbiamo visto finora la critica generale (di ordine valoriale e filosofico) di Cotta, ma adesso vediamo un accenno di critica più

profonda che Cotta rivolge a Kelsen: ci sono infatti due critiche più legate al contenuto dell'opera kelseniana, e meno dipendenti da

scelte sui valori. La prima critica si riferisce al passo di Kelsen in cui dice che tutti i soggetti giuridici compiono atti attraverso

comportamenti umani (nel senso che ad esempio una società per azioni ha bisogno di uomini che pongano in essere i suoi atti) →

da questo passaggio Cotta elabora una critica abbastanza sottile per cui, se ogni soggetto giuridico agisce attraverso comportamenti

umani, allora in qualche modo il diritto non può essere considerato totalmente indipendente dalla concretezza del comportamento

umano. C'è in questo senso una specie di contraddizione nel pensiero kelseniano, perché anche la dottrina pura del diritto non

riesce a tagliare le radici con la concretezza della realtà naturale in cui il diritto opera (vedi pag. 15). Questa critica si sviluppa poi in

un'altra critica, per cui Cotta dice che Kelsen non considera adeguatamente il fatto che molti diritti hanno delle modalità di

funzionamento diverse da quelle della legislazione e della codificazione del diritto positivo (in quanto diritto posto) = la costruzione di

Kelsen può forse andare bene per i nostri ordinamenti giuridici positivi, ma non tiene conto dei molti ordinamenti positivi che sono di

tipo tradizionale, tribale etc. Questa idea è al centro anche della riflessione di molti giuristi contemporanei attivi, come per esempio di

Rodolfo Sacco (il più grande studioso del diritto civile, che ha fatto degli studi su alcune società in cui il diritto non è nemmeno

verbalizzato = diritto muto). Cotta dice appunto che in queste altre società è difficile dire che c'è un'attribuzione formale di

soggettività ad un soggetto piuttosto che ad un altro, ma invece in esse l'uomo è naturalmente soggetto di diritto è una critica

abbastanza debole, ma ha comunque una sua plausibilità. Il diritto muto è stato molto studiato dagli antropologi, come per esempio

lo studioso francese Marcel Mauss: egli ha studiato in particolare la struttura del dono, e ha visto come in molte società primitive il

dono è l'istituto fondamentale e in alcune è addirittura lo strumento per fare la guerra. C'è infatti un istituto, che si chiama potlach,

che è la modalità con cui molte comunità facevano la guerra basata sul dono = se una tribù vuole fare guerra ad un'altra, porta ad

essa una nave piena di doni straordinari; la tribù che riceve il dono è obbligata a restituire l'equivalente maggiorato di quei doni, e poi

l'altra società deve rispondere con un altro dono ancora superiore, e così via la prima tribù che non riesce a restituire così tanti

doni si consegna a quella vincitrice e ne viene assoggettata (il più forte è colui che è in grado di donare di più). In società di questo

tipo, in cui il diritto non è nemmeno verbalizzato (quindi è al livello ancora inferiore della consuetudine), è difficile pensare che vi sia

una ascrizione di diritti: molto probabilmente in questi contesti primitivi il soggetto umano è già di per sé soggetto di diritto. Il termine

“primitivo” è una parola che in qualche misura ha avuto nella storia una connotazione valoriale negativa, mentre invece le culture

primitive sono esattamente degne dello stesso rispetto di quelle moderne: le culture “altre” non sono inferiori, ma piuttosto sono

molto importanti in quanto trovano un punto di contatto con l'umano. Antonio Rosmini.

Leggiamo ora alcune pagine riguardanti il soggetto giuridico scritte da un filosofo italiano di nome Egli era uno

degli autori più vicini di Alessandro Manzoni, vissuto tra la prima metà dell'Ottocento. In particolare le pagine che vediamo sono tratte

da un'opera di Rosmini in più volumi intitolata “Filosofia del diritto”, che ne fa uno dei più grandi filosofi. Rosmini è una personalità di

rilievo anche dal punto di vista storico, in quanto ha avuto un ruolo anche nel Risorgimento ed è stato coinvolto nella Chiesa

cattolica, dove ha avuto posizioni innovatrici che gli sono costate la messa all'indice delle proprie opere questo ha favorito una

certa emarginazione di Rosmini, ma proprio negli ultimi anni molti pontefici lo hanno esplicitamente elogiato (tanto che poi è stato

beatificato). Dal punto di vista filosofico è una persona di grande levatura, che ha scritto opere in campi diversi: una sua opera è

stata dedicata appunto alla filosofia del diritto. In particolare Rosmini rappresenta una delle affermazioni più radicali della

soggettività giuridica di ogni essere umano = per lui tutti gli esseri umani sono naturalmente soggetti di diritto. Per sostenere

questa tesi Rosmini fa un esempio molto efficace, ossia quello del neonato: questi non possiede nulla, non ha una vera autonomia

sulla propria persona, è totalmente dipendente dagli altri ed è un soggetto umano privo di tutto. Per Rosmini nel neonato troviamo il

soggetto di diritto nella sua pienezza: il neonato infatti, dal punto di vista giuridico, non ha nulla di meno dell'adulto matura. All'epoca

di Rosmini il classico soggetto di diritto era il maschio adulto, borghese, possidente, proprietario (figura che emerge dietro il codice

civile francese): invece Rosmini dice che il neonato non è nulla di meno per il diritto, perché contiene tutto. Questa è una tesi molto

radicale per asserire la soggettività di ogni essere umano è un tema solo apparentemente teorico, perché riguarda problemi molto

attuali sia riguardo a persone povere in altre parti del mondo, sia riguardo a persone che sono in un momento difficile della vita (gravi

malati, anziani che hanno perso le proprie facoltà mentali): nella storia spesso si affaccia l'idea che queste persone non abbiano

pienamente tutti i diritti, l'idea di eliminare queste persone (totalitarismi o epoche anteriori): Rosmini invece afferma la piena

giuridicità di ogni uomo in ogni fase della vita. Si parla anche del tema molto delicato del momento prima della nascita, ma anche dei

primi giorni dopo la nascita in certi contesti è stato riconosciuto lecito l'infanticidio (uccisione del neonato nei primi giorni di vita, se

sussistono le condizioni per cui avrebbe potuto essere abortito), mentre per Rosmini anche i neonati hanno una piena soggettività.

Questo perché comunque il neonato ha dei come ogni altro essere vivente: sono diritti che sono un tutt'uno

diritti connaturali 36

con l'essere della persona, che sono intrinseci. In questo senso il termine “connaturale” è anche più forte di “naturale”. Per Rosmini

diritto

ogni essere vivente ha due diritti connaturali fondamentali, da cui derivano poi tutta una serie di diritti particolari, che sono il

alla libertà diritto di proprietà.

e il Il diritto alla libertà è il diritto a non essere danneggiato, limitato nella propria sfera (fa parte di

questo il diritto alla vita, per cui io sono libero da ogni aggressione altrui): in questo senso il neonato ha diritto alla libertà come

chiunque altro. Il neonato ha però anche un diritto di proprietà sul proprio corpo il tema della proprietà del corpo è molto

complesso, trattato anche nell'art. 5 del codice civile: tale articolo riguarda gli atti di disposizione del proprio corpo, che vengono

vietati qualora cagionino una diminuzione permanente dell'integrità fisica o siano contrari all'ordine pubblico e al buon costume.

Rosmini dunque dice una cosa in effetti giusta, ma forse è abbastanza riduttivo parlare del rapporto che noi abbiamo col nostro

corpo in termini di proprietà. In qualche modo inoltre sia il diritto alla libertà sia il diritto di proprietà possono essere riassunti nell'idea

che si può parlare di diritti connaturali tutte le volte che v'è un soggetto che può soffrire = correlazione tra diritti e sofferenza. Ogni

essere umano infatti soffre e prova dolore se vengono violati i suoi diritti connaturali; tuttavia però non solo l'uomo prova dolore, e

questo è proprio ciò che viene usato oggi per sostenere che anche alcuni animali hanno dei diritti (per cui gli animali non dovrebbero

subire certe cose: secondo uno studio in particolare gli animali con gli occhi sono quelli che hanno uno sviluppo celebrale tale per

cui sono attivate parti del cervello che hanno a che fare coi trasmettitori del dolore.). La sofferenza è dunque un fattore ontologico di

grande indirizzamento normativo. I diritti connaturali quindi si contrappongono ai diritti acquisiti = diritti che una persona acquisisce

attraverso atti giuridici, tramite il nostro commercio giuridico (es. proprietà). Accanto ai diritti acquisiti esistono i diritti connaturali,

ossia quelli che sono intrinseci all'essere umano. Leggiamo ora il paragrafo 25 dell'opera di Rosmini Rosmini era amico di

Manzoni, il quale deve a lui buona parte delle idee di carattere filosofico che sono presenti nelle sue opere; però, nonostante la sua

amicizia con un grande della letteratura, la scrittura di Rosmini non è facilissima (anche se è migliore di quella di altri sui

contemporanei, considerando che siamo nel 1841). Nel paragrafo 26 Rosmini introduce la figura del neonato, il quale non ha nulla di

acquisito ma è pienamente soggetto di diritto perché ha diritti connaturali. Rosmini dice che il neonato è esattamente come noi,

anche se appare una persona lontanissima da noi nei suoi movimenti, nella sua vita. Anche se noi consideriamo il neonato come

una persona diversa da noi, però tutti devono ammettere che il neonato ha dei diritti connaturali; oggi questa idea di Rosmini non

sarebbe poi così pacifica, in quanto sono stati condotti degli studi che ammetterebbero l'infanticidio nei primi giorni di nascita (proprio

perché il neonato non ha ancora uno sviluppo fisiologico e neuronale tale da considerarlo un essere umano, ma piuttosto dovrebbe

essere paragonato ad un feto) a livello di ragione questo discorso può essere plausibile, ma v'è una ripugnanza diffusa ad

accettare questa tesi dell'infanticidio. Nel paragrafo 27 si ricorda la definizione di diritti connaturali, mentre nel 28 quella di diritti

acquisiti. Nei paragrafi 31, 32, 33, 42, 43 Rosmini dice che i diritti connaturali sono propri di ogni essere umano anche se quest'uomo

non ha la coscienza di averli; così questi diritti sono nei bambini, negli imbecilli, nei pazzi e negli ubriachi (termini che usa l'autore

stesso). Nel paragrafo 31 troviamo la domanda che Rosmini si fa: se manca all'uomo la coscienza di quello che fa, e quindi non sa

cosa è giusto o sbagliato, può dirsi egli un soggetto di diritto? La risposta di Rosmini è che l'essere umano ha comunque diritti

connaturali, i quali non restano sospesi. Nel paragrafo 43 Rosmini esprime il concetto della sofferenza, per cui non è la coscienza

che fonda la mia titolarità dei diritto il dibattito è attuale, tant'è che alcuni ritengono che di fronte alla irreversibilità dell'assenza di

coscienza sia lecito lasciar morire una persona, indipendentemente da quello che questa persona abbia detto. Il nostro ordinamento,

con la sentenza di Eluana Englaro, ha in parte costeggiato questa teoria: di fronte ad un essere umano privo di coscienza e che si

ritiene non la recupererà più, alcuni ritengono che non esista un dovere di rispettare la vita (anzi in qualche modo si tratterebbe di

esseri umani che hanno perso il diritto alla vita). Questo è un tema molto complesso e discusso; ad esempio anche la diffusione di

malattie come l'Alzheimer, per cui moltissime persone arrivano in fase finale della vita con scarsa o nulla coscienza di sé, pone il

problema se costoro hanno ancora diritto alla vita pur non essendo minimamente cosciente di ciò che fanno. La risposta di Rosmini,

che è una delle tante che vengono date, è in senso affermativo = il diritto alla vita c'è perché è un diritto connaturale dell'uomo,

totalmente slegato dalla coscienza. Rosmini dice che per l'attribuzione dei diritti rileva il fatto che ci troviamo in presenza di soggetti

che possono soffrire: c'è un collegamento tra titolarità dei diritti e possibilità di soffrire. Abbiamo dei diritti connaturali tutte le volte in

cui la loro violazione crea dolore; una violazione fisica, un omicidio, una lesione creano sofferenza l'uomo è un essere atto a

patire. Questa idea molto profonda accomuna in parte l'essere umano con alcuni animali (anche se il dolore umano è

qualitativamente diverso). Questa idea rosminiana non è dissimile da alcune considerazioni che già fece Giacomo Leopardi, il quale

parlava di una “comunità delle persone che possono soffrire”. In seguito Rosmini parla dei diritti connaturali, che come sappiamo

sono la proprietà e la libertà. Quanto alla proprietà, il neonato ha la proprietà unicamente del proprio corpo; ovviamente da questa

proprietà deriva anche il dovere degli altri di non offendere quel corpo.

Vediamo ora la frase più famosa di tutta la filosofia di Rosmini, che è la perfetta antitesi del pensiero kelseniano (par. 49): “la

persona dell'uomo è il diritto umano sussistente” = questa è la più radicale formulazione della soggettività giuridica di ogni essere

umano; Kelsen diceva che una persona diventa soggetto giuridico se l'ordinamento glielo attribuisce, mentre Rosmini (che scriveva

un secolo prima di Kelsen) dice che l'uomo è in sé il diritto = quando si parla di essere umano, il diritto non è ciò che viene lui

attribuito da qualcun'altro, ma ogni essere umano nella sua dimensione antropologica ha in sé i suoi diritti (indipendentemente da

qualsiasi attribuzione). Quest'idea così radicale e astratta ha avuto oggi molte riprese significative dal punto di vista normativo,

Sen

politico e giuridico; in modo particolare ricordiamo la teoria del premio Nobel dell'economia di nome che, insieme alla collega

Nussbaum,

statunitense sostiene che ogni essere umano in quanto tale ha naturalmente delle capacità da attuare, dei

37

funzionamenti da porre in essere. Ecco che allora gli ordinamenti giuridici devono favorire le attese normative che ogni essere

umano ha l'essere umano nella sua dimensione naturale è già un insieme di diritti e doveri, i quali devono essere riconosciuti e

favoriti dall'ordinamento giuridico. Ogni essere umano è il diritto alla libertà, alla proprietà di sé, a non essere danneggiato, a non

essere offeso ecc.

Tema della dignità umana

Questo tema ha avuto rilievo di carattere teorico, filosofico, storico ed etico, ma negli ultimi anni ha assunto importanza anche per il

Carta dei diritti fondamentali

diritto positivo in tutto l'Occidente. Questo è avvenuto in particolare con l'approvazione della

dell'Unione Europea = documento di carattere valoriale che l'UE ha approvato insieme ad altre modifiche più sostanziali che

Carta di Nizza.

attengono alla propria organizzazione. Questa carta è stata sottoscritta a Nizza, e perciò prende il nome anche di

Essa è entrata in vigore in Italia nel 2009 col Trattato di Lisbona e ha assunto la stessa importanza dei trattati internazionali, quindi

ora ha un valore simile a quello della nostra Costituzione. Tale Carta ha dato molta importanza alla dignità umana: innanzitutto nel

preambolo (parte introduttiva che precede l'articolato) vengono indicati i 4 valori fondamentali dell'Unione Europea, di cui il primo è la

dignità umana (l'Unione si fonda sui valori indivisibili e universali della dignità umana, della libertà, dell'uguaglianza e della

solidarietà). Questi quattro valori strutturano poi anche la Carta stessa: la dignità umana diventa infatti il titolo della prima parte della

Carta (il Capo I è intitolato “Dignità”). L'articolo 1 della Carta di Nizza è dedicato specificamente alla dignità umana e recita “La

dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata”. A questo articolo, sempre all'interno del Capo I, fa seguito l'art. 2

dedicato al diritto alla vita (visto come parte del più ampio valore della dignità umana). L'art. 3 è dedicato al diritto all'integrità della

persona: tale articolo dà un grande rilievo al consenso informato nei trattamenti diagnostici­terapeutici. Poi nell'art.4 c'è la proibizione

della tortura e delle pene o trattamenti inumani e degradanti, e infine l'art. 5 proibisce schiavitù e lavoro forzato. Con questo articolo

si chiude il Capo I della Carta. Questa idea della dignità umana come inviolabile è ulteriormente specificata da un'importante nota,

costituita dalle spiegazioni ufficiali che accompagnano la Carta di Nizza: infatti l'Unione, insieme al testo vero e proprio del

dispositivo legislativo, ha elaborato anche un testo di commento, una spiegazione ufficiale della Carta. Se leggiamo questo

documento di spiegazione, vediamo che in esso si afferma che secondo l'Unione Europea (quindi dal 2009 anche per l'ordinamento

italiano) la dignità della persona non è soltanto uno dei diritti fondamentali dell'uomo, ma costituisce la base stessa di tali diritti

fondamentali: questo è un concetto molto significativo sia dal punto di vista teorico sia di diritto positivo. La spiegazione ufficiale

prosegue con un'altra frase importante: la dignità umana pertanto non può subire pregiudizio neanche in caso di limitazione di un

diritto fondamentale l'Unione Europea dice che la dignità non può mai subire pregiudizio neanche qualora, per ragioni di conflitto

con altri diritti, un diritto fondamentale venisse in qualche modo limitato. Pensiamo ad es. alla libertà personale, che è uno dei diritti

fondamentali della persona; sappiamo però che anche questo diritto può subire limitazioni (es. pene detentive in carcere o agli arresti

domiciliari) l'UE dice che, anche nei casi di limitazione di un diritto fondamentale, non vi può essere una limitazione della dignità

umana: questo significa che se per esempio qualcuno è detenuto, questa detenzione non può andare contro la dignità umana. In

Italia ci sono stati problemi a riguardo, perché in alcuni casi si ritiene che la detenzione in Italia sia contro la dignità umana (a seguito

di ciò l'Italia è stata spesso condannata in sede europea) la dignità è quindi l'unico meta­principio, diritto o valore che si ritiene sia

diritto non bilanciabile.

un Infatti tutti i diritti fondamentali, secondo le Corti costituzionali di tutto l'Occidente, possono essere

bilanciati per tutelare un altro diritto fondamentale (es. il diritto alla libertà può essere sacrificato per il diritto alla sicurezza; il diritto

alla segretezza della corrispondenza può essere bilanciato dal diritto alla sicurezza, per cui sono consentite le intercettazioni

telefoniche in certi casi). Pertanto normalmente vengono bilanciati i diritti per consentirne la massima contemporanea realizzazione;

la dignità umana invece non può essere bilanciata con altri diritti (perché essa non può venire mai limitata). Le spiegazioni ufficiali

della Carta mettono in evidenza il carattere speciale della dignità come meta­norma e meta­valore del nostro ordinamento. Questo è

subentrato nell'UE solo da qualche anno, mentre in altre costituzioni la dignità umana è stata riconosciuta molto prima: la prima

costituzione che ha dato tanto valore alla dignità umana da metterla nel primo articolo è stata quella della Repubblica Federale

Tedesca della parte Occidentale (del 1949) l'art. 1 di questa costituzione recita che la dignità dell'uomo è intangibile; è dovere di

ogni potere statale rispettarla e proteggerla. La Germania ha dato così grande valore già allora alla dignità dell'uomo per reagire e

voltare pagina rispetto ai 12 anni del nazionalsocialismo, e quindi rispetto alla scelta della Germania nazista di non attribuire la

stessa dignità a tutti gli uomini.

Ora vediamo i punti in cui la dignità umana è presente nella nostra Costituzione: fino alla Carta di Nizza la nostra Costituzione del '48

non dava peso alla dignità umana tanto quanto un anno dopo avrebbe fatto la Costituzione tedesca. Infatti noi troviamo tre importanti

riferimenti alla dignità nella nostra Costituzione, i quali però non avevano un valore così generale come hanno poi avuto invece nella

Carta di Nizza e nella Costituzione tedesca. La dignità viene citata innanzitutto nel comma 1 dell'art. 3, che afferma che tutti i

cittadini hanno pari dignità sociale: qui si vede la coloritura non generale ma particolare della dignità nella Costituzione del 1948 →

ovviamente queste Carte costituzionali sono il frutto dei movimenti sociali, valoriali e politici che stanno dietro a un certo assetto

normativo, ossia ciò che si definisce “costituzione materiale”; quest'ultima ha effetti sulla costituzione formale, e infatti l'insieme dei

fattori che hanno fatto la Carta del '48 esprimevano soprattutto l'idea di una dignità in senso sociale. Questo significa che la dignità

aveva la sua applicazione essenzialmente dal punto di vista sociale ed economico, ossia era una dignità che aveva nel lavoro e

38

nell'economia il suo terreno principale. Un altro riferimento alla dignità che conferma quanto appena detto è l'art. 36 comma 1 = “il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro, e in ogni caso sufficiente ad assicurare a

sé e alla propria famiglia un'esistenza libera e dignitosa”; anche qua si vede il collegamento alla retribuzione che conferma il concetto

di dignità sociale. Un terzo e ultimo riferimento si trova nell'art. 41 comma 2, dove compare l'unica volta l'espressione “dignità umana”

l'articolo recita “l'iniziativa economica privata è libera, non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno

alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Troviamo quindi un senso di dignità nella nostra Costituzione del '48 applicato

soprattutto al mondo dell'economia, del lavoro e della società (non un senso generale come nella Carta di Nizza e nella Costituzione

tedesca). Ciò non toglie che oggi si ritiene che tale dignità abbia oggi un fondamento anche nella nostra Costituzione, in base al

collegamento col principio personalistico (uno dei principi fondamentali) la Costituzione italiana è animata da vari principi

corrispondenti alla costituzione materiale che vi ha dato origine, tra i quali il principio personalistico è quello che significa che la

Costituzione da rilievo in molte sue parti alla persona umana nella sua interezza. Il principio personalistico è affermato chiaramente

nell'art. 2, ma poi è ripreso in molti altri punti: questo principio va oggi letto alla luce della dignità umana. La dignità umana non è un

concetto giuridico in senso stretto, non troviamo alcun articolo di legge che spieghi cos'è: l'analisi di tale dignità deve quindi fare

riferimento alle teorie che si occupano di essa.

La Costituzione tedesca, quando ha introdotto l'art. 1, faceva esplicitamente riferimento a un autore che può considerarsi

Immanuel Kant.

sicuramente il più rilevante per quanto riguarda la dignità umana, ossia Vedi pag. 83 dispensa, dove troviamo la più

celebre definizione di dignità umana di Kant (che la diede alla fine del 1700 e che è alla base di tutta la giurisprudenza europea in

generale sulla stessa dignità). Ovviamente poi anche in altre epoche si è parlato di dignità umana. Kant in realtà parla di offesa alla

si rispetta la dignità umana

dignità umana: quando si ha offesa o, correlativamente, rispetto della dignità umana? Secondo Kant

quando si agisce in modo da considerare l'umanità, sia nella propria persona sia nella persona di ogni altro, sempre anche

al tempo stesso come scopo e mai come semplice mezzo. La giurisprudenza europea, quando parla della dignità umana, si

riferisce a questo: si offende la dignità umana quando si tratta una persona solo come mezzo per i propri fini e non anche come

scopo. Questo non significa che noi dobbiamo considerare gli uomini solo come fini in sé, perché nei rapporti con gli altri abbiamo

sempre un atteggiamento utilitaristico (per cui consideriamo gli altri anche come mezzo dei nostri bisogni). Sempre nelle relazioni

umane c'è un aspetto strumentale, il rapporto umano è sempre connotato dall'utile; ciò che diventa non rispettoso dell'altro è quando

l'altro viene interamente risolto nel proprio utile e nel proprio bisogno (cioè si viola la dignità delle persone quando esse diventano

soltanto un mezzo). Quando ad es. consideriamo un amico unicamente come un mezzo per soddisfare nostre esigenze, in questo

caso violiamo la sua dignità (perché non è visto come essere umano, ma solo come una persona che ci è utile). Dunque il lavoro va

contro la dignità umana quando il lavoratore è considerato come semplice mezzo per il profitto dell'impresa questo non significa

che l'impresa non debba considerare un lavoratore anche come un mezzo, perché egli è effettivamente anche questo (l'impresa

assume lavoratori apposta allo scopo di produrre e vendere), ma non deve essere considerato solo come mezzo = non deve mai

perdere la sua specificità umana). Il rispetto della dignità umana significa non dimenticarsi che si ha a che fare con degli esseri

umani, che non devono essere mai ridotti a meri mezzi. Si potrebbe sviluppare questo concetto di Kant dicendo quello che troviamo

si ha offesa alla dignità umana quando si riduce una persona ad una sua parte fenomenica,

a pag. 84: fosse pure una parte

significativa e autentica, e non solo irrilevante o violentemente ascritta = si ha offesa alla dignità quando consideriamo l'essere

umano interamente ridotto ad una sua parte, anche se essa è una parte importante. Si ha quindi offesa alla dignità se si considerano

i lavoratori solo come lavoratori che devono produrre, quando si considera il malato solo come un paziente, un detenuto solo come

un detenuto è l'idea che in ogni contesto l'essere umano è sempre qualcosa di più della situazione che sta vivendo, e gli si fa un

torto quando lo si riduce interamente a quella situazione. Se considero un malato solo come un paziente che va curato, se non lo

ascolto etc. non rispetto la sua dignità. Quindi trattare una persona anche come scopo (e non solo come mezzo) può essere inteso

come non ridurre una persona a una sola parte di essa: quella parte esiste, ma non può far dimenticare il resto (un detenuto deve

stare in carcere, ma egli non è interamente un detenuto: è comunque anche un essere umano portatore di una dignità che non può

essere cancellata). In questo senso erano profondamente contrarie alla dignità umana alcune sanzioni che erano previste dal diritto

penale della pre­modernità: ad es. in molte città italiane all'epoca del Rinascimento i falliti dovevano girare sempre con un cappello

verde, a significare che loro erano persone non in grado di onorare i loro debiti. Così c'erano altre pene infamanti verso i falliti, che

erano pene in violazione della dignità umana perché una persona veniva interamente identificata con l'essere un fallito, senza tener

conto del resto. Sono contrarie alla dignità umana anche quelle concezioni del “tipo d'autore” = concezione del diritto penale diffusa

all'inizio del secolo scorso secondo cui vi sono i delinquenti prima dei reati. Si tratta cioè di un diritto penale che si articola non

attorno ai reati (come è oggi il diritto penale) ma attorno ai delinquenti non v'è tanto il furto ma vi sono i ladri, non v'è tanto

l'omicidio ma vi sono gli assassini, non v'è tanto la corruzione ma vi sono i corruttori. Sulla base di una serie di teorie (per esempio

anche quella di Cesare Lombroso) vi sarebbero tra di noi dei delinquenti nati, e quindi il diritto penale dovrebbe preoccuparsi di

identificare queste persone. Queste concezioni sono contrarie alla dignità umana perché ritengono che certi esseri umani siano

interamente risolvibili nella figura del ladro, dell'assassino, del corruttore invece anche un delinquente tremendo non è mai

soltanto il reato che ha compiuto, ma bisogna considerare l'interezza della sua persona.

Inoltre da sempre quando una società si è data un'organizzazione giuridica ha previsto delle norme anche per l'esecuzione capitale:

c'è differenza enorme in questo senso tra una condanna a morte e un linciaggio. Infatti la condanna a morte avviene seguendo

39

sempre alcune regole volte a rispettare la dignità anche del condannato (si è sempre posto il tema di quale condanna a morte sia

maggiormente compatibile con la dignità dell'uomo: per es. la ghigliottina era considerata un tempo il modo meno doloroso e più

rapido, che quindi rispetta la dignità della persona permettendole di non soffrire troppo; allo stesso modo oggigiorno, nei paesi che

ancora ammettono la pena di morte, vi sono delle iniezioni letali e altri rimedi per preservare la dignità del condannato). Invece il

linciaggio è proprio il fatto che si uccide brutalmente una persona, e questa brutalità si realizza nell'identificare completamente una

persona col fatto orrendo che ha compiuto. Mai una persona invece è risolvibile in qualcosa, fosse pure qualcosa di tremendo che ha

fatto: esiste sempre un residuo che esige rispetto. A fortiori, se non si arriva alla condanna a morte, anche la detenzione deve essere

rispettosa della dignità (ovviamente questo non significa che chi ha commesso gravi reati non deve essere punito). Vi sono alcuni

atteggiamenti che concretizzano la violazione della dignità umana: l'umiliazione, la discriminazione (differenziazione tra maschi e

femmine, tra razze, etnie, gruppi culturali ecc), la degradazione (trattare una persona in modo da non considerarla come essere

umano), lo scherno, la mortificazione, la ridicolizzazione ecc. sono tutte tipiche forme di offesa alla dignità umana, tutte

→ Franz Kafka

accomunate dal fatto di trattare una parte come se fosse il tutto. Un importante autore tedesco di nome ha

rappresentato l'offesa della dignità umana in molte opere (es. ne “Il processo”, in cui abbiamo una persona che viene offesa nella

sua dignità in ogni fase del processo, fino alla condanna a morte). Importante è anche un libro scritto da un noto psichiatra italiano,

Eugenio Bornia, intitolato “La dignità ferita”: in esso c'è l'esemplificazione molto ricca delle offese alla dignità umana nella società

contemporanea, ossia egli parla di tutti quei contesti (carcere, ospedale ecc.) in cui l'altro viene ridotto a meno che la pienezza

dell'umano. Bornia si concentra in particolare sulla relazione tra medico e paziente, la quale è molto importante per il diritto: negli

ultimi 20­30 anni tale rapporto è molto cambiato in tutto l'Occidente, e questo ha avuto impatti significativi su diverse tematiche (basti

pensare al tema controverso della responsabilità civile del medico). Bornia dice che il rapporto del medico col corpo del malato è un

rapporto di natura conoscitiva, cioè il medico interroga il corpo del malato per rintracciare i segni della malattia (quindi considera il

corpo del malato come quello di qualsiasi essere vivente, come se fosse un veterinario). Nel fare questo però il medico non può mai

dimenticarsi che quel corpo non è solamente un reperto di laboratorio, un oggetto da conoscere, un campione biologico, non è un

qualsiasi essere vivente diverso dall'uomo, ma quello è il corpo di una persona umana che pertanto richiede rispetto. Qua vediamo

dignità umana rispetto

la correlazione molto forte tra due concetti, ossia quello di e quello di (per cui ci deve essere rispetto della

dignità umana): essi sono entrambi elaborati da Kant e vicini l'uno all'altro. Il concetto di “rispetto” è al centro di molte richieste delle

minoranze. Bornia dice che il medico non deve identificarsi troppo col malato, quindi deve necessariamente mantenere una certa

distanza emozionale: tale necessaria distanza però non si può trasformare in una presa di contatto gelida e calcolatrice, indifferente

e oggettivante = il medico non può comunque comportarsi come se avesse davanti a sé qualcosa che deve essere manipolato in

modo indifferente secondo la logica del calcolo. Il rischio che questo accada è oggi molto alto, poiché la tecnologia dilagante tende a

svuotare di senso la gentilezza del medico (Bornia fa riferimento a Filottete, un'opera straordinaria che si deve a Sofocle). Quindi il

corpo del malato non può essere un corpo oggettivizzato, unicamente visto nella sua misura di calcolo, ma deve essere un corpo

che richiede il rispetto della sua dignità: anche Bornia qui si rifà alla definizione kantiana per cui l'uomo non ha un prezzo ma ha una

dignità. Riprendono i concetti visti anche le ultime righe di pag. 85, che esprimono il pensiero di una studiosa americana di nome

Martha Nussbaum. Bisogna considerare il fatto che è sicuramente un portato positivo del diritto contemporaneo il fatto che si stia

superando una netta dicotomia tra capacità e incapacità giuridica: infatti fino a pochissimo tempo fa il diritto italiano (così come

quello di tutti i diritti occidentali) divideva i soggetti giuridici in due categorie fondamentali = capaci d'agire e incapaci d'agire. Si

poneva dunque una situazione per cui soggetto o era capace di agire (persona sana, in grado di compiere le proprie scelte) oppure

era incapace (caso in cui si procedeva alla sua interdizione) l'istituto della interdizione consegnava una persona interamente nelle

mani di un tutore. Una situazione non molto diversa era la analoga distinzione netta tra maggiore di età e minore di età: l'universo

della capacità giuridica divideva nettamente diviso in due parti, come se cambiasse radicalmente la situazione al raggiungimento

della maggiore età. Sia per quanto riguarda i casi di incapacità naturale (es. persone con incapacità fisiche, demenze etc.) sia nei

casi dei minorenni oggi il nostro ordinamento ammette molte aree grigie: questo è un sicuro progresso, perché considerare una

persona totalmente incapace significava non valorizzare quelle capacità che spesso persone, che pur hanno gravi menomazioni

psico­fisiche, comunque hanno. Anche il malato di mente infatti nella maggior parte dei casi non è sempre una persona totalmente

incapace (ci sono sicuramente questi casi, ma non sono la totalità) il nostro ordinamento dunque ha introdotto una figura molto

importante, ossia quella della amministrazione di sostegno = istituto che è stato previsto per persone che hanno difficoltà psico­

fisiche ma che, per una serie di atti, residuano di una loro autonomia e capacità: l'amministratore di sostegno è diverso dal tutore (il

quale si sostituisce interamente all'interdetto), poiché l'amministratore supporta l'amministrato ma non si sostituisce ad esso: la figura

dell'amministratore è sicuramente più rispettosa della dignità umana. La stessa cosa si può dire per i minori: oggi si riconosce in

maniera significativa la figura dei c.d. grandi minori, che non è un dato anagrafico ma riguarda la maturità psicologica = la

giurisprudenza ritiene che molte scelte che riguardano anche un minore non possano essere compiute esclusivamente dai genitori o

da eventuali tutori (oggi i minori non sono più totalmente esclusi da certe scelte, la cui responsabilità ovviamente resta sempre ai

genitore). Per esempio nel campo medico, molte decisioni di carattere clinico e terapeutico non possono essere effettuate senza il

coinvolgimento del minore, che deve essere informato e deve dare il suo assenso (contrapposto al consenso dei genitori) il minore

non può quindi essere totalmente emarginato. Questi concetti si trovano a pag. 86, così come a pag. 87 si fanno discorsi analoghi

riguardo al lavoro subordinato. 40


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Chiaratognini di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria generale del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Azzoni Giampaolo.

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