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Appunti Teoria Generale del Diritto Azzoni Appunti scolastici Premium

Appunti completi delle sue lezioni, per esame da frequentante. Esame passato con 28
Appunti anno accademico 2015/2016. Università degli Studi di Pavia - Unipv, della Facoltà di Giurisprudenza, Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico).

Esame di Teoria generale del diritto docente Prof. G. Azzoni

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ESTRATTO DOCUMENTO

In contrario: S. Isidoro dice che la legge è una determinazione del popolo, sancita dai maggiorenti

d’accordo con la plebe. Perciò non spetta a chiunque fare la legge.

Rispondo: dato che la legge è diretta al bene comune, questo spetta o al popolo o ai suoi

rappresentanti.

Soluzione delle difficoltà: come un uomo è parte di una famiglia, così la famiglia è parte dello stato:

ma le regole imposte dal padre non hanno vigore di legge perché le leggi sono solo quelle che

hanno come ultimo fine il bene generale.

ARTICOLO 4: se la promulgazione sia essenziale alla legge. (di carattere formale) riguarda le

norme sulla produzione normativa, caratteristica minima che ogni produzione normativa deve

avere. Norme devono essere conoscibili e quindi devono essere pubblicate. La pubblicazione è un

elemento essenziale, anche per la legge naturale, in tutti i casi la legge deve essere pubblicata da

chi ne ha l’autorità. Anche pubblicazione metaforica. Il fatto che la legge venga resa nota.

Difficoltà: dato che la legge naturale non necessita di promulgazione allora essa non è necessaria

alla legge per essere tale.

In contrario: per essere rispettata una legge deve essere conosciuta da chi deve adeguarsi ad un

certo dettame.

Soluzione delle difficoltà: la promulgazione avviene anche per il diritto naturale; Dio inserisce esso

nelle menti degli uomini.

Tommaso indica dei vincoli materiali, di contenuto perché una legge sia considerata tale, i primi

due: giusnaturalistici, il terzo concetto aristotelico di causa efficiente. La fonte tipica della legge è la

consuetudine secondo Tommaso. Ultimi requisiti più dichiaratamente positivistici.

[Formula di Radbruch dice che in linea di principio occorre sempre privilegiare il valore della

certezza, valore fondamentale per il diritto, diritto vuol dire prevedere un quadro che consenta di

orientarci. Il primo valore è quello della certezza del diritto,che deve essere contemperata con la

giustizia quando siamo in presenza di norme di diritto che sono radicalmente ingiuste, gravissima

violazione per esempio del pricnipio di uguaglianza, è necessario far prevalere il principio della

giustizia.

Conflitto tra la giustizia e la certezza del diritto potrebbe dover essere risolto in un senso tale per

cui il diritto positivo assicurato dalla promulgazione e dalla sanzione abbia la precedenza anche

quando è nel suo contenuto ingiusto ed inadatto allo scopo, a meno che il contrasto tra la legge

positiva e la giustizia giunga a un grado tale di intollerabilità che la legge in quanto diritto ingiusto

debba arretrare di fronte alla giustizia”

In breve, la formula di Radbruch postula che laddove la legge scritta sia incompatibile con i principi

di giustizia sostanziale "ad un livello intollerabile", o la legge statutaria sia stata posta in essere

esplicitamente in aperto contrasto con "il principio di uguaglianza che costituisce il fondamento di

tutta la giustizia", la legge statutaria deve essere disapplicata dal giudice per ragioni di giustizia

sostanziale. Il principio di diritto contenuto nella formula fu accolto dalla Corte costituzionale

federale della Germania in diverse pronunce. 20

Il saggio si chiama: ingiustizia legale e diritto sovra legale, idea che afferma che il diritto positivo

non esaurisce la legge. Eterna rinascita del diritto naturale.]

QUESTIONE 91: ora si esaminano le divisioni della legge: 1 se vi sia un legge eterna 2 se esista

una legge naturale 3 se vi si sia una legge umana 4 se esista una legge divina 5 se la legge divina

sia una soltanto 6 se esista una legge del peccato.

Tommaso si pone il problema di quanti siano i tipi di legge, per un giusnaturalista le leggi sono

almeno di due tipi, ogni giusnaturalista ha una visione duale del diritto: la legge naturale e la legge

positiva. Positivismo ha una visione monistica dei tipi di legge: ovvero che esiste solo il diritto

positivo. Tommaso aggiunge un terzo tipo di legge, concezione molto moderna; legge eterna.

Legge positiva umana (posta dal principe) e legge positiva divina (10 comandamenti). Per

Tommaso abbiamo quattro tipi di legge. Legge eterna: corrisponde a quella concezione che molti

popoli hanno, il fatto che esista una legge che governi l’intero cosmo, il fatto che il cosmo ci appaia

regolato (alternarsi delle stagioni, alternanza giorno e notte..) il concetto greco cosmos: insieme

regolato, che si contrappone al caos, l’idea che esista qualcosa alla base di quest’ordine, che vi sia

un correlato anche umano di questa legge, esattamente come esistono i movimenti delle stelle

devono avere delle conseguenze. Non a caso Kant dice: “la volta stellata sopra di me, e la legge

morale in me”. La legge eterna non è altro che quest’ordine che governa il cosmo, la legge eterna

non è altro che la ratio. “la ragione con la quale Dio come principe dell’universo governa le cose” .

Antigone non faceva questa distinzione tra legge eterna e naturale, il pensiero stoico non faceva

questa divisione. La legge naturale secondo T. è quello che gli esseri umani riescono a

comprendere della legge eterna con la loro ragione. La legge naturale è la partecipazione della

legge eterna nella creatura razionale.

La legge naturale può avere anche un’evoluzione storica, la legge naturale è in un rapporto

dinamico con la legge eterna, chi partecipa realmente nella legge eterna è solo chi è dotato di

ragione.

La legge umana esiste per specificare la legge naturale.

Art 4 : leggere solo prima parte del rispondo fino a ultima parte che inizia con codesti. Solo pagina

52

Art 6 solo legge del fomite

ARTICOLO 1: se vi sia una legge eterna.

Difficoltà: Sembra che non vi sia una legge eterna perché:

- Qualsiasi legge viene imposta a qualcuno, ma nessuno è eterno a parte Dio.

- La promulgazione non poteva avvenire se non ci sono soggetti cui diffondere la legge.

In contrario: S. Agostino dice: la legge che di denomina ragione suprema a chiunque comprenda

non può che apparire immutabile ed eterna.

Rispondo: il cosmo ha natura di legge (leggi sopra).

Soluzione delle difficoltà: 21

- È promulgata anche senza soggetti perché essa dall’eternità è promulgata in Dio, poiché in

lui preesistevano da sempre.

ARTICOLO 2:se vi sia in noi una legge naturale.

Difficoltà:

- L’uomo viene governato dalla legge eterna: poiché come S. Agostino dice: è la legge eterna

a stabilire con giustizia che tutte le cose sono nel massimo ordine. Ora la natura come non

manca nel necessario non abbonda nel superfluo, perciò non esiste nell’uomo una legge

naturale.

- L’uomo, differentemente dagli animali, è guidato dalla ragione e dalla volontà che non

derivano dalla natura (come gli animali sono guidati dal solo appetito naturale), quindi

nell’uomo non c’è una ragione naturale.

- Dato che l’uomo possiede il libero arbitrio e gli animali no, si sostiene che più un uomo

libero meno è soggetto alla legge.

In contrario: anche se la legge non è scritta, vi è il diritto naturale, mediante il quale ognuno sa qual

è il bene e qual è il male.

Rispondo: è evidente che la legge naturale altro non p che la partecipazione della legge eterna

nella creatura razionale.

Soluzione delle difficoltà:

- L’argomento sarebbe giusto se legge eterna e naturale fossero due cose diverse ma l’una

partecipa nell’altra.

- Ogni nostro atto di ragione e volontà è dettato dalla natura, ecco perché esiste la legge

naturale.

- Anche gli animali privi di ragione partecipano a legge eterna ma le creature ragionevoli

partecipano mediante l’intelletto, e tale partecipazione si chiama legge in senso proprio.

ARTICOLO 3: se esista una legge umana

Difficoltà: sembra che non esista una legge umana:

- Dato che la legge naturale permette l’ordine di tutte le cose non si necessita di una legge

umana.

- Dalla ragione umana non può derivare alcuna legge.

In contrario: S. Agostino individua le legge eterna e l’altra temporale (umana).

Rispondo: L’esistenza di una legge positiva umana non fa difficoltà, essa è conforme al carattere

raziocinativo della nostra intelligenza tanto sul piano teorico che su quello pratico, in quanto

procede dall’universale al particolare, dai principi alle conclusioni. La legge naturale contiene solo i

principi più universali e comuni regolanti l’attività dell’uomo alle sue inclinazioni fondamentali. Ma le

azioni umane sono varie e molteplici, le situazioni e le circostanza del viver sociale assai

complesse. Sono quindi necessarie delle norme più determinate e precise. Sorgono così le leggi

positive, frutto dell’attività della ragione umana. 22

Soluzione:

- La ragione umana non è in grado di partecipare pienamente alla legge divina ma solo in

modo imperfetto.

ARTICOLO 4: se era necessaria l’esistenza di una legge divina (positiva).

Rispondo: per il nostro agire era necessaria sia la legge naturale, umana che divina:

- L’uomo mediante la legge viene guidato nei suoi atti in ordine all’ultimo fine, se egli infatti

fosse ordinato solo ad un fine che non supera la capacità delle facoltà umane non sarebbe

necessario che avesse un orientamento d’ordine razionale superiore alla legge naturale e

alla legge umana positiva che ne consegue. Ma l’uomo è ordinato al fine della beatitudine

eterna, che è al di sopra delle capacità umane.

- A proposito degli atti umani vi sono troppe diversità di valutazione, data l’incertezza

dell’umano giudizio. Per evitare incertezze l’uomo dovrà seguire la guida della legge divina.

- L’uomo si limita a legiferare su quello che può legiferare su quello che può giudicare.

L’uomo non può giudicare degli atti interni, che sono celati, ma solo quelli visibili. Solo la

legge divina può reprimere e comandare gli atti interiori.

- La legge umana non è in grado di punire completamente tutte le azioni malvagia. La legge

divina si occupa del fatto che nessuna azione rimanga impunita.

ARTICOLO 6: legge del fomite.

Causa di passioni irrazionali, compiere azioni riprovevoli. Quando però egli si allontanò da Dio,

cadde sotto gli impulsi della sensualità; e più uno si allontana dalla ragione, più subisce anche in

particolare tale stato di cose, così da assomigliare in qualche modo alle bestie, che si lasciano

condurre dagli impulsi della sensualità, secondo le parole del Salmo: « L'uomo nella prosperità non

comprende, è come gli animali che periscono ».

QUESTIONE 94

ARTICOLO 4: la legge naturale è unica per tutti?

Rispondo: è unica per tutti limitatamente ai principi universali (norme primarie) presenti in tutti gli

ordinamenti, es: un danno deve essere risarcito, ed è conosciuta da tutti. Con le norme secondarie

del diritto naturale vi sono eccezioni nella sua conoscenza e nella sua adeguatezza, in epoche

diverse alcune norme sono di diritto naturale e altre no, solo i principi primi sono definiti per

sempre, le norme secondarie no. Si conclude che la legge naturale quando ai principi primi o

universali essa p identica presso tutti fli uomini, sia per la rettitudine oggettiva che per la

conoscenza, diverso avviene per le norme secondarie

ARTICOLO 5: la legge naturale può mutare?

Rispondo: l’uomo ha aggiunto molte cose nuove alla natura, di conseguenza la legge naturale può

mutare grazie all’aggiunta dell’uomo. Inoltre rispetto ai precetti secondari (i primi sono immutabili)

l’uomo può sottrarre elementi dalla legge naturale. Un mutamento della legge naturale si può

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concepire l’aggiunta di nuove cose, la sottrazione di elementi dunque può avvenire solo per i

principi secondari.

ARTICOLO 6: se la legge naturale si possa cancellare dal cuore dell’uomo.

Rispondo: la legge naturale si può cancellare presso gli uomini solo per quanto riguarda le norme

secondarie, i principi possono essere “dimenticati” solo temporaneamente, obnubilamento. “può

capitare nei casi concreti, quando la ragione è offuscata per esempio dalle passioni, è impedita di

applicare il principio universale.

Principi universalissimi non possono essere cancellati stabilmente dal cuore dell’uomo.

QUESTIONE 97:

ARTICOLO 1 se la legge umana in qualche modo possa mutare

Difficoltà:

- La legge umana deriva dalla legge naturale e dato che essa è immutabile allora lo è anche

quella umana.

Soluzioni:

- È mutevole in quanto lo è la ragione umana.

Rispondo: la legge umana è un dettame della ragione fatta per dirigere gli atti umani, ecco perché

ci possono essere due cause che la rendono mutabile; la prima parte per la ragione, perché è

naturale per la ragione umana risalire gradualmente dalle cose imperfette alle cose perfette. La

seconda parte per gli uomini, la legge umana varia al variare del contesto, delle situazioni e a

partire dall’evoluzione storica.

ARTICOLO 2 se la legge umana si debba mutar sempre quando si prospetta un miglioramento.

Rispondo: la giustizia non è l’unico elemento del diritto, modificando sempre la legge si mina la

certezza, è necessario mutarlo solo quando i vantaggi superano gli svantaggi del non mutarla e

quelli dell’incertezza. Concezione molto moderna, la giustizia deve sempre fare i conti con la

certezza, una norma non deve essere seguita solo se è intollerabilmente ingiusta perché c’è il

valore della certezza che il diritto deve preservare. È giusto mutare la legge solo in quanto con

questo si contribuisce al bene comune. Diversamente dalle questioni scientifiche.

Kelsen: diritto e natura.

Nasce nel 1881 a Praga, costretto all’esilio dal nazionalsocialismo, influenza mondiale, pensatore

europeo ma anche statunitense. Massimo esponente del giuspositivismo. Erede di una scuola

giuridica tedesca (in particolare diritto pubblico) impronta positivista. Elabora la teoria di dottrina

pura del diritto, opera che ha avuto due edizioni molto diverse. Titolo: dottrina pura del diritto che

considera il diritto nella sua autonomia e specificità. Per Tommaso una legge per essere valida

deve essere appartenente alla ragione e finalizzata alla legge comune: deve avere una morale

presupposta. Kelsen vuole creare una dottrina che non debba nulla a scienze che non sono il

diritto, il diritto deve esaminare i fenomeni con le categorie che gli sono proprie non con quelle

morali, sociologiche etc. La dottrina pura del diritto è una teoria di diritto positivo, non di un

particolare ordinamento. 24

La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo. La si definisce dottrina pura del diritto

perché vorrebbe assicurare una conoscenza rivolta soltanto al diritto e perché vorrebbe eliminare

da tale conoscenza tutto ciò che non appartiene all’oggetto esattamente determinato come diritto.

Vuole eliminare ciò che gli è estraneo, è necessario studiare il diritto nella sua specificità, non

perché nega la connessione o la ignori, ma per evitare un sincretismo metodologico (unione

impropria). Un esempio tipico del ragionamento della dottrina pura è quello della persona fisica, si

può prendere in considerazione il fattore biologico, ragionamenti legittimi ma non giuridici. Quando

si ha il soggetto umano? Per il diritto è molto semplice, ogni ordinamento giuridico attribuisce la

personalità, è necessario vedere a chi o cosa (persone giuridiche) la attribuisce. La dottrina

tradizionale identifica il concetto di soggetto giuridico con la persona, uomo considerato come

soggetto di diritti e doveri e per analogia fondazioni etc. secondo Kelsen è il contrario secondo lui

vi è la persona giuridica prima di tutto, l’uomo è un caso particolare della persona giuridica. Non

abbiamo diritti intrinseci se non ce li attribuisce l’ordinamento, anche la persona fisica è una

costruzione artificiale della dottrina giuridica. La persona titolare di doveri giuridici o di diritti

soggettivi non è qualcosa di diverso dai doveri giuridici e dai diritti soggettivi di cui la persona viene

rappresentata come titolare (metafora dell’albero) la persona giuridica è diritti soggettivi e doveri,

non “ha”. La persona è la personificazione di questa unità, persona è un modo stenografico per

sintetizzare un insieme di diritti e doveri per il diritto.

La persona fisica non è un uomo nel senso biologico del termine, ma l’unità personificata delle

norme giuridiche che attribuiscono doveri e diritti. L’uomo è una costruzione giuridica creata dalla

scienza del diritto non è una realtà naturale. Quello che esiste, di fatto, tanto nel caso della

persona fisica che per quanto riguarda la persona giuridica, sono doveri giuridici e diritti soggettivi,

contenenti un comportamento umano e costituenti un’unità.

“L’uomo è un’invenzione recente” Michel Focault.

Il termine diritto positivo ha due sensi:

- Quello ristretto: diritto positivo è il diritto posto, esito/prodotto di un atto di posizione (atti

giuridici che hanno come effetto la produzione di una norma). È anche quello delle

sentenze dei tribunali che sono quasi sempre delle norme individuali.

- Più ampio: diritto positivo come elemento di realtà, (corrente del positivismo). Comprende

anche il diritto reale ma che a rigore non è “posto” come per esempio: la consuetudine (non

è un diritto posto, un atto che qualcuno compie ma è una serie di comportamenti che si

succedono nel tempo da cui sorge la convinzione che qui comportamenti siano doverosi.

Kelsen è lo studioso del diritto positivo in entrambi i sensi, li prende in considerazione entrambi.

Ogni concezione positivo si contrappone al diritto naturale (indipendente, anteriore e superiore ad

ogni diritto positivo).

Il diritto è non solo il diritto in senso ampio ma il singolo ordinamento giuridico positivo a

determinare l’insieme di chi è persona, la persona non è qualcosa di cui il diritto tiene conto, deve

preservare anteriori diritti umani ma è qualcosa che il diritto costituisce. Nella Costituzione italiana

vi sono idee contrapposte a quelle appena elencate, la persona non è oggetto di costituzione dal

parte del diritto ma di riconoscimento, e ci sono diritti umani che deve tutelare: art 2 della

costituzione: “Riconosce”. Tipica influenza del giusnaturalismo nella Costituzione italiana,

riconosce come preesistenti tre cose: 25

- Soggetto (riconosce che esistano delle persone umane come soggetti di diritto) hanno dei

diritti indipendentemente dalla cittadinanza.

- Diritti propri del soggetto: diritti che nascono prima dell’ordinamento.

- Formazioni sociali: articolazioni della società giuridicamente rilevanti e che sono prima dello

stato, lo stato non è il prius totale del vivere insieme, ma ci sono delle formazioni sociali

originarie che lo stato deve garantire (famiglia, aggregati sociali significativi: impresa e il

lavoro, ma anche le chiese, le forme stabili di rappresentanza come il sindacato).

Homo Sacer uomo che poteva essere impunemente ucciso per aver commesso determinati reati.

Sergio Cotta, soggetto umano. Soggetto giuridico.

Titolo: secondo il positivismo giuridico si può essere soggetti umani senza essere soggetti giuridici,

l’esempio più semplice e quello dello schiavo (diritto umano). Il soggetto o la persona, secondo

Kelsen non è una realtà naturale bensì una costruzione giuridica creata dalla scienza giuridica,

quindi il soggetto giuridico è un concetto astratto, la cui determinazione contenutistica varia da

ordinamento a ordinamento indipendentemente dalla consistenza antropologica comune ad ogni

individuo umano. L’unico referente antropologico assunto dal diritto in questo modello è costituito

dal fatto che il soggetto naturale è all’origine di comportamenti. Usanze primitive, strutturati entro

un’autentica forma normativa giuridica.

Nella concezione kelseniana il soggetto viene pertanto inteso e presentato come soggetto al diritto

positivo, oridinamentale, assoggettato ad esso. Non a caso i diritti soggettivi quelli nei quali sono in

gioco vita e morte del’individuo non considerati da essi come pure conseguenze di attribuzione

oppure autorizzazione concesse dall’ordinamento, quasi fossero concessi da un magnanimo

signore, il potere fattuale o legale è determinata dall’ordinamento (idea della dottrina giuridica

attuale, attenua la drasticità di Kelsen ma è della stessa idea).

Antonio Rosmini Diritto individuale.

Idea di Rosmini è che ogni essere umano abbia dei diritti connaturati (proprietà del proprio corpo),

che si distinguono quelli acquisiti. Esempio del neonato: Rosmini sceglie come prototipo del

soggetto di diritto il neonato.

Vi sono dei diritti che non sono acquisiti che escono dall’umana natura: connaturati, dato che il

bambino ha uno stato di intelligenza diverso da quello dell’adulto, ha comunque dei diritti propri.

Rosmini dice che anche la psicologia dell’epoca ritiene che un bambino ha uno sviluppo diverso

dall’adulto comunque ha dei diritti originari. Rapporto intelligenza diritto.

Rosmini si pone la domanda: “Se manca all’uomo la coscienza di fare ciò che gli è lecito, può egli

esercitare un diritto?”.

“Noi all’opposto diciamo che esiste un diritto ogni qualvolta esiste una persona atta almeno a

patire, nel quale caso esiste nelle altre persone il dovere morale di non cagionarle dolore”. Questo

argomento si adatta non solo agli essere umani ma anche alle specie animali.

Diritto umano sussistente è la persona umana, nella persona umana con il fatto stesso che lo sia si

dà il suo diritto. Istanze giusnaturalistiche.

Dignità umana e diritto privato. Azzoni. 26

La dignità umana: rappresenta un contenuto tipico della tradizione del diritto naturale che è entrata

significativamente nella legislazione di molti paesi. Carta dei diritti fondamentali dell’UE (Carta di

Nizza) riconosce la dignità umana non soltanto come diritto fondamentale ma come la base stessa

dei diritti fondamentali. La dignità umana è un diritto che non è assimilabile agli altri ma è la base

degli altri, per essa non vale e non si dà bilanciamento. Il concetto di dignità umana ha radici

teologiche, filosofiche prima che giuridiche.

Caso più celebre in cui la dignità umana è considerata come un limite all’autodeterminazione è

quello del lancio del nano, competizione che pare sia nata in Australia e si sia diffusa in Usa e altri

paesi. Una persona affetta da nanismo (opportunamente protetto) viene lanciata da un

concorrente il più lontano possibile su materassi. I comuni francesi non danno l’autorizzazione

perché si ritiene che quest’attività sia lesiva della dignità umana (1995) i francesi si appellano al

principio: la clausola dell’ordine pubblico, parte fondamentale è il rispetto della dignità umana. La

società organizzatrice e i nani si lamentarono, sostenendo il principio di autodeterminazione. [Art 5

codice civile:pone un limite all’autodeterminazione atti di disposizione del proprio corpo, dice che

sono vietati quegli atti di disposizione che cagionano una diminuzione permanente all’integrità

fisica, o siano contrari alla legge, ordine pubblico o buon costume.]

Il tribunale amministrativo ha dato ragione ai nani, sostenendo che rientrava nella libertà di lavoro,

condannando i comuni al risarcimento dei danni e annullare i divieti che erano stati fatti a questa

attività.

Il caso è stato poi esaminato dal consiglio di stato francese il 27 ottobre 1995 annullò le decisioni

del tribunale amministrativo confermando la legittimità dei divieti. Le argomentazioni del consiglio

di stato sono in stile tipicamente Kantiano “usare come proiettile una persona affetta da handicap e

presentata come tale consiste in un attentato dell’oggetto stesso alla dignità umana della persona”.

Il consiglio di stato ha dato ragione ai comuni, sostenendo che in questo modo si attuava una

grave umiliazione che non si giustifica con il diritto al lavoro proprio perché la dignità umana non è

bilanciabile. Un uomo non può neanche volontariamente rinunciare alla propria dignità,

rispecchiando completamente l’idea Kantiana che sostiene che l’uomo non deve accettare di

essere semplicemente uno strumento, rivendica la nostra qualità umana di persona. Kant, di

conseguenza, richiede il rispetto non solo della persona altrui ma anche della propria. Si ha offesa

della persona umana nel momento in cui si riduce una persona ad una sua parte fenomenica, la

singola persona non potrà mai essere ridotta a qualcosa che definendola la risolva interamente,

(persona malata non può essere considerata esclusivamente come paziente): categorizzazioni. A

dignità umana si offende nel momento in cui si tratta una metonimia come una eguaglianza.

Caso omega: omega è il nome di un’impresa che gestiva un struttura in cui si praticava un’attività

di splash combact: utilizzava pistole a raggi infrarossi che simulavano molto bene gli omicidi, le

autorità amministrative tedesche le hanno vietate, lesivo per la dignità umana, dignità umana

valore tale che non poteva essere offesa neanche nello spazio del gioco, non perché vi fosse un

trattamento degradante dell’avversario, ma si rafforzava nel giocatore un’attitudine che negava il

diritto fondamentale di ogni persona ad essere riconosciuta e rispettata.

Esempi dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la dignità umana è un limite

all’autodeterminazione.

Idea che il consiglio di stato scrive che qua la dignità umana è stata offesa perché la persona

umana è stata trattata come una cosa. Kant elabora il concetto di dignità umana che noi troviamo

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nella carta dei diritti fondamentali. Kant dice che: violazione della dignità umana quando si tratta

una persona esclusivamente come mezzo e non anche come fine (un mezzo per i nostri fini).

Casi di violazione della dignità umana:

- Traffico di migranti

- Accanimento terapeutico

- Sfruttamento minorile

- Shoah

- Centri di recupero psichiatrico

Alcune forme di sanzioni: capitis deminutio, pubblica infamia, costantemente accompagnata dal

suo stato, lesione della dignità umana. essere identificato con una parte di sé. Erano

particolarmente lesive della dignità umana quelle conseguenze del fallimento che comportavano

una sorta di capitis deminutio, l’espressione “ridursi al verde” risale proprio ai berretti che erano

obbligati ad indossare i falliti, esponendosi ad una pubblica infamia. È infamante per la dignità

umana anche considerare particolari caratteri somatici come strettamente connessi con la

commissione di un reato, teoria di Lombroso, ma ance la recente variane che utilizza i dati della

genetica e delle neuroscienze per spiegare il comportamento umano.

Nel caso del diritto privato si considera un’offesa alla dignità umana nel caso dell’interdizione,

amministratore di sostengo e anche il tutore poiché ne determinano l’incapacità escludendo una

valorizzazione delle capacità residue.

La connessione con il diritto alla riservatezza si riferisce al fatto che nel momento in cui la vita di un

individuo è costantemente accessibile a tutti si riduce, pertanto, l’individuo alla sola dimensione

pubblica. Se il rispetto della dignità umana significa non ridurre la persona ad una parte di essa,

che implica la non disponibilità dell’interezza della persona.

Emblematiche sono alcune situazioni che generano problemi riguardo al concetto di dignità umana

connesse ad atti di disposizione del proprio corpo, o più in generale, ad obbligazioni

volontariamente assunte. L’esercizio dell’autonomia può essere in contrasto con la dignità umana?

Dietro compenso una persona si presta a portare a termine la gravidanza al posto di un’altra

persona, il mondo etico e del diritto sono divisi.

Il concetto di autodeterminazione nasce nell’ambito del diritto internazionale e più in particolare

con il concetto di sovranità, riconosciuta a tutti i popoli. L’autodeterminazione definisce soggettività

immuni e sovrane, di conseguenza gli esiti dell’autodeterminazione non sono sindacabili. Chi si

autodetermina è “superiorem non recognoscens”.

- Autodeterminazione è sufficiente il consenso delle parti. 28

- Altri pensano che questo non sia sufficiente perché è una violazione della dignità umana.

Violazione art. 5 costituzione.

Questo tema dell’autodeterminazione collide con quello della dignità umana.

Paternalismo: termine che significa la sostituzione di autorità nei confronti di privati, è il legislatore

che nell’interesse dell’individuo prende alcune decisioni. Kant utilizza il concetto di autonomia.

Il discorso sulla dignità umana ha la sua prima significativa applicazione alle persone fisiche nella

questione dell’aborto. Significativa è la sentenza 108/1981: legittimità sulla norma di interruzione di

gravidanza legge 190/78, la corte è stata chiamata a controllare la legittimità costituzionale della

legge per due motivi: sul fatto che solo la madre può decidere e sui limiti di tutela dell’embrione. La

corte ha sancito il principio di autodeterminazione della gestante ha approvato la legge come

legittima costituzionalmente.

La corte costituzionale si è occupata del diritto di autodeterminazione del tossicodipendente non si

può costringere al trattamento sanitario del tossicodipendente coatto.

Autodeterminazione del paziente: ciascuno di noi ha il diritto di rifiutare qualsiasi trattamento

terapeutico anche se salva vita.

Autonomia è un’autodeterminazione che incorpora la dignità umana, attraverso essa compio scelte

personali che non devono andare contro la dignità umana. La dignità umana non può andare

contro il buon costume.

Questo discorso può essere criticato da un fautore radicale dell’autodeterminazione perché dice se

è l’ha scelto paga le conseguenze.

Con le autodeterminazioni spesso le decisioni dei privati comportano conseguenze su terzi anche

se è una scelta individuale. Le scelte dell’autonomia possono essere considerate poi universali.

Art 1 CARTA DI NIZZA: simile all’art 1 della costituzione tedesca, nella nostra costituzione sono

riferimenti alla dignità ma comunque non ha la valenza delle precedenti. Art 3 dignità sociale. Art

30 lavoratore ha diritto a una vita libera e dignitosa. Art 41 unico caso in cui si parla di dignità

umana, si tratta dell’iniziativa privata unico limite della dignità.

Kant distingue il possesso e la proprietà. Per kant ogni essere umano concreto (homo

phenomenon) ha un elemento di comunanza con gli altri e questo è dato dal fatto di essere uomini

(homo noumenon) e questa idea è la dignità umana, più precisamente la dignità è la proiezione

giuridica dell’uomo noumenon e Kant dice che l’umanità che è in noi non si deve offendere. Alcuni

comportamenti anche se sono liberi offendono l’umanità. L’uomo considerato nel sistema della

natura (homo phaenomenon [elemento del mondo sensibile], animale razionale), è un essere di

importanza mediocre ed ha un valore modesto (pretium vulgare) che condivide con tutti gli altri

animali che produce la terra. Ma considerato come persona, e cioè come soggetto di una ragione

moralmente pratica, l’uomo è al di sopra di qualunque prezzo. Perchè da questo punto di vista,

come homo noumenon [membro del mondo intelligibile], egli non può essere considerato come un

mezzo per i fini altrui, o anche per i propri fini, ma come un fine in se stesso, e cioè egli possiede

una dignità (un valore interiore assoluto) mediante cui costringe tutte le altre creature ragionevoli al

rispetto della sua persona e può misurarsi con ciascuna di esse e considerarsi eguale ad esse. 29

Kant sostiene che il principio dell’autonomia non è scegliere, se non in modo che le massime a cui

si ispira la scelta siano, nel medesimo tempo, comprese nella volontà come una legge universale”

in questa prospettiva autonomia e volontà si dicono correlative.

Se la pornografia fosse un’offesa alla dignità umana, avrebbe una giustificazione la proposta di

Catharine MacKinnon e di altre femministe americane di estendere ad ogni donna il diritto di

chiedere un risarcimento ai produttori e distributori di materiale pornografico.

La libertà di espressione: incontra dei limiti? La tesi secondo cui la libertà di espressione sia senza

un liite presuppone una concezine riduttiva dell’essere umano oltre che del linguaggio stesso.

Differenze tra nord America e Europa. Dworking sostiene che c’è un solo limite: “faccio una sola

eccezione se qualcuno va in mezzo a una folla con una corda con un cappio e indica una persona

di colore e grida prendete” quindi l’unico limite è quando la libertà di espressione è strumentale ad

un reato. Egli si oppone a qualsiasi tipo di censura o limitazione della libertà di espressione (pietra

angolare del sistema democratico) ma l’unico limite che prevede è l’istigazione ad un crimine,

sostenendo dunque che l’istigazione all’odio o al disprezzi non debba essere perseguita. Idea

condivisa dall’ordinamento USA la tutela alla libertà di parola viene meno solo nel momento in cui

le parole sono direttamente finalizzate a produrre immediatamente un’azione illecita.

Sociologo Abel scriveva della miseria del libertismo civico: la libertà di parola illimitata presuppone

una concezione misera dell’uomo perché sostiene che gli unici danni degni di tutela e risarcimento

siano quelli materiali e fisici mentre la moderna psicologia sostiene che il bisogno di stima sociale

sia una necessità dell’individuo. La visione di Vaneigem appare utopistica perché sostiene che non

sia necessario limitare la libertà di parola in quanto anche le parole più aberranti moriranno del loro

stesso veleno.

Concezione misera del linguaggio perché si presuppone che non si possa influire sulla vita delle

persone, Austin parla di atti perlocutori quegli atti che si caratterizzato per l’idea di “dire è fare”

infatti Austin equipara un’intimazione verbale a un danno materiale. Quindi lo “hate speech” non è

soltanto un danneggiamento del destinatario ma è anche un atto perlocutorio perché considera

l’altra persona come inferiore.

Secondo alcuni anche se la libertà di opinione può danneggiare un individuo essa ha effetti positivi

sulla società nel suo insieme. Waldron difende la tesi opposta, è necessario regolamentare lo

“hate speech” perché funzionale a preservare quello che egli ritiene un importante bene pubblico:

“la visibile assicurazione offerta dalla società che i suoi membri non saranno oggetto di abusi,

diffamazioni, umiliazioni, discriminazioni e violenze sulla base della loro razza, etnia, religione,

genere e, in alcuni casi, orientamento sessuale”. Uno studioso americano Waldron auspica un

diritto più simile a quello eu dove ci sono limiti alla libertà di espressione, in Europa l’art 10 Cedu

dice che l’esercizio della liberta di espressione comporta doveri e responsabilità, limiti e restrizioni

per garantire i diritti degli altri.

Ma, indipendentemente da valutazioni che riguardano la società nel suo insieme, mi sembra che la

libertà di espressione debba incontrare dei limiti nei casi in cui possa essere direttamente

minacciata la dignità umana. Nella prospettiva kantiana, la libertà di espressione trova dunque un

limite nel “rispetto che si deve necessariamente mostrare nei riguardi di ogni altro uomo”. Secondo

Kant, “talvolta è inevitabile nutrire interiormente una scarsa stima […] di qualcuno […], ma

manifestare apertamente questa disistima è in ogni caso offensiva.

Che cosa non deve essere offeso? Waldron distingue diffamazione di una persona attraverso la

denigrazione del suo gruppo di appartenenza e l’offesa all’insieme di valori e credenze condivise

30

da quel gruppo; ad esempio, andrebbe distinta la diffamazione dei musulmani dall’offesa ai

contenuti della religione islamica. Solo nel primo caso sarebbe direttamente minacciato ciò che

Stephen Darwall ha chiamato “recognition respect”, cioè quel rispetto che si deve ad ogni persona

in quanto la si riconosca come tale.19 Pertanto, secondo Waldron dovrebbe essere protetta la

dignità di ogni musulmano vietando che venga diffamato il gruppo dei musulmani cui egli

appartenga (diffamazione che si realizza quando, ad es., si affermi che tutti i musulmani sono

terroristi), mentre, invece, l’ordinamento giuridico non dovrebbe intervenire quando venisse offeso

il Corano o il profeta.

Riferimenti alla dignità nella carta dei diritti fondamentali dell’UE: L’unione si fonda sui valori

fondamentali universali della dignità umana. Articolo 1 enuncia il principio secondo il quale la

dignità umana è inviolabile, deve essere tutelata e rispettata.

Dignità e costituzione tedesca: l’articolo 1 della costituzione è molto simile alla carta dei diritti

fondamentali dell’UE “protezione della dignità umana”:

La dignità dell'uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla.

Il popolo tedesco riconosce gli inviolabili e inalienabili diritti dell'uomo come fondamento di ogni

comunità umana, della pace e della giustizia nel mondo.

I seguenti diritti fondamentali vincolano la legislazione, il potere esecutivo e la giurisdizione come

diritti direttamente applicabili.

Nella costituzione italiana abbiamo l’articolo 3 che prevede il rispetto della dignità sociale: “Tutti i

cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di

razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali (…)”. Art 36 “Il

lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in

ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”. Art 41:

“L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in

modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

Per quanto riguarda i limiti della libertà di manifestazione del pensiero, è ormai pacificamente

ammesso che essa incontri, oltre a quello del buon costume, inteso come rispetto del comune

senso del pudore, anche quelli derivanti dalla necessità di proteggere altri beni di rilievo

costituzionale. In particolare, vengono in evidenza i limiti derivanti dalla tutela dell’onore e della

reputazione della persona, desumibili dalla pari dignità sociale di tutti i cittadini (art. 3, co. 1, Cost.),

i quali legittimano la punizione dei reati di ingiuria e di diffamazione, previsti agli artt. 594 ss. c.p.

Aristotele, (384/83-322 aC) Politica.

Questione centrale dell’inizio del libro I: questione del rapporto tra diritto e forme della società. Una

famiglia è una società in quanto tale regolata in senso proprio dal diritto, una tribù,un villaggio sono

forme sociali regolate dal diritto (regolate in modo autosufficiente dal diritto)? Qual è la forma

sociale correlativa al diritto? 31

Tommaso d’Aquino parlava di Società perfetta, un determinato insieme sociale è regolato dal diritto

quando è una società perfetta. Esempio: ordinamento sportivo: sono in quanto tali un ordinamento

giuridico in senso pieno? Comunità compiuta/perfetta: autosufficiente. Ogni qualvolta si dia una

società li siamo in presenza di diritto. L’ordinamento sportivo si occupa di un solo ambito, non si

può dire ordinamento giuridico perché deve rispettare l’ordinamento generale. La società perfetta:

quella compiuta per eccellenza è la polis: vi sono due tradizioni di polis: città oppure con stato ma

anche con città-stato, tutte queste traduzioni sono sbagliate: molto più di una città ma anche

diversa da uno stato (costruzione politica della modernità). Correlatività tra polis e diritto. Deve

prevedere l’interezza delle esperienze umane per essere considerato un ordinamento giuridico.

Città: è quel luogo in cui le persone vivono insieme ma in cui capita per lo più di incontrare persone

che non si conoscono. Abbiamo bisogno di regole che determinino le aspettative, diritti e doveri

con persone che convivono con noi ma che, spesso,non si conoscono. Si necessita di regola che

governano lo stare insieme, regole che non siano solo l’amicizia e la conoscenza.

Centralità dell’esperienza della polis della vita dell’uomo, politica (ha a che fare con la polis),

dimensione di una convivenza allargata è un tratto dell’umano, fin dall’inizio l’uomo per natura

tendeva alla polis, si richiede una forma di convivenza che non sia solo la famiglia o il villaggio.

Ciascuno di noi tende al bene, la polis è una società che tende al bene che comprende tutti i beni

particolari (Tommaso lo chiamava bene comune, non è di una parte della comunità?) solo le regole

della polis sono regole giuridiche.

È sbagliato identificare il governatore e re (perseguono l’interesse dell’intero), ma anche

amministratore e padrone (perseguono interesse di una parte della comunità legittimamente)con

differenze quantitative ma sono bensì qualitative: diritto sono regole dell’interesse comune non

privato. Diritto è in misura significativa connesso ad un’idea di sovranità, chi è sovrano?

“superiorem non recognosces” sovrano è colui che non riconosce un’autorità superiore. La

differenza tra uno stato e un’impresa privata, dal punto di vista del diritto non è il patrimonio ma la

sovranità che spetta solo agli stati ma non alle organizzazioni private.

La prima comunità è la famiglia, Esiodo dice “la casa, la donna e il bue che ara” l’uomo nei suoi

bisogni primari ha bisogno di una famiglia intesa come la casa, famiglia che cura la generazione

della prole, tecnica agricola. Livello che la polis non è che cancelli ma supera custodendolo, nella

famiglia si è generati ma non si può generare: richiede incontro con altre famiglie. Allora l’uomo

molto presto dalla famiglia è passato dalla dimensione di città. La famiglia non basta ai bisogni

umani, è nato per andare oltre la famiglia, pur custodendolo, la prima comunità che deriva

dall’unione della famiglia per soddisfare i bisogni non giornalieri è il villaggio. La città è una

comunità perfetta costituita da più villaggi: caratteristica fondamentale della perfezione è la

autosufficienza. L’uomo incontra nella città tutto ciò che soddisfa i suoi bisogni. La città consente la

visione del lavoro. “la città rende liberi” verità di natura sociologiche, nelle città hanno la possibilità

di inseguire le proprie inclinazione, ci libera dai vincoli dell’inserimento naturale. Sorge per rendere

possibile la vita e sussiste per produrre le condizioni di una buona esistenza. Ogni società è

un’istituzione naturale,non è frutto di convenzione, la città è il fine del villaggio e della famiglia. La

storia sociale dell’uomo ha il suo compimento nella polis. L’uomo è un animale politico: l’uomo per

natura è chiamato a vivere in una polis. Destinato a vivere in una polis. Chi non vive in una polis:

per sua natura e non per caso, o è un essere inferiore o è più che un uomo (dio). Solo nella polis ci

sono regole giuridiche e non semplicemente sociali. Chi non ha questa inclinazione è un essere

inferiore, desideroso di guerra, non a legami in quanto pedina isolata. 32

Il linguaggio umano è radicalmente diverso dal linguaggio animale, radicalità di struttura: proprio

per questa caratteristica l’uomo è un animale sociale, è l’unico ad avere la nozione del bene e del

male.

“Nell’ordine naturale la polis precede la famiglia e ciascuno di noi” nell’ordine storico le cose non

sono andate così ma fin dall’inizio le potenzialità umane richiedevano di essere attuate in una

polis, l’uomo nella sua dimensione biologica e culturale aveva bisogno della polis, il fatto che sia

arrivato dopo un percorso storico non significa che la polis sia il semplice esito dello sviluppo, ma è

contesto adeguato alla natura dell’uomo. Precede pertanto la stessa famiglia e ciascuno di noi. “Il

tutto precede la parte”, il tutto è la polis. Tutti hanno lo stimolo a costituire una siffatta comunità. La

giustizia è virtù politica, politica in senso etimologico, relativo alla polis, giustizia si può dare solo

nella polis.

Dignità umana, dipendenza reciproca, felicità comune. Azzoni.

La felicità umana è per l’uomo è un fatto strutturalmente relazionale. L’idea di un tiranno

(Trasimaco) che è felice nella sua solitudine non sono modelli propri dell’uomo. Correlazione tra

felicità e beni materiali è a campana, cresce fino ad un certo punto, poi abbiamo una decrescita.

Questo sia a livello individuale che sociale. Per Aristotele per la felicità umana sono importanti non

solo i beni materiali ma relazionali. Beni relazionali: piacere che si ha per lo stare con gli amici,

famigliari, colleghi.

Vita buona quando avviene in un contesto ove possiamo fiorire. Questo può capitare per la

maggioranza delle persone se viviamo in una società buona: idea di felicità/ benessere connesso

alle leggi della polis.

Felicità temporanea: si è e ci si sente particolarmente felici, non ha bisogno di un contesto

istituzionale per questo tipo di felicità, spesso si prova questa sensazione in un contesto extra

istituzionale.

La concezione di Nussbaum per quanto riguarda la felicità come attività si esplica nel fatto che il

benessere non è connesso ad una sensazione oggettiva o al solo possesso di certe risorse

economiche, ma alla capacità di essere persona pienamente attiva nella società in cui si trova ad

essere.

Quindi la felicità come attività non si identifica certo come il possesso di beni esteriori, Tommaso

sostiene che beni esteriori siano necessari ma non come essenza della felicità ma come beni a

servizio della felicità.

È solo grazie alla dipendenza reciproca che gli uomini possono accedere a tre risorse necessarie

per la loro felicità:

- Beni materiali che si rendono disponibili grazia alla divisione del lavoro

- Beni da partecipazione civica disponibili grazie alla possibilità di avere un ruolo attivo nelle

istituzioni.

- Beni di relazione o relazionali disponibili grazie al legami amicali.

Lo sbaglio della politica economica del ventesimo secolo è quello di aver fatto dipendere il

benessere di una nazione dalla diffusione di beni materiali. Come sosteneva Rosmini, i politici che

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calcolano il benessere e il grado di felicità esclusivamente prendendo in considerazione i beni

materiali sbagliano. L’economista Easterlin secondo cui vi è una correlazione positiva tra crescita

della ricchezza e felicità solo fino ad un certo punto di tale crescita, poi diventa negativa, perché

insieme all’aumento dei beni materiali segue diminuzione di beni civici e relazionali. (grafico a

campana).

Secondo Aristotele gli amici rappresentano il più grande dei beni esteriori, anche la felicità perfetta

(contemplazione) è meglio che ci siano dei collaboratori. Requisito dell’amicizia è la convenienza.

Come sostiene la Nussbaum, la vita solitaria non solo sarebbe imperfetta, ma mancherebbe

qualcosa di fondamentale, e difficilmente potremmo considerarla vita.

La polis è il luogo più adeguato in quanto luogo ove la disponibilità di beni ottenibili grazie alla

dipendenza reciproca degli uomini è più completa. Solo nella polis l’uomo può essere felce in

questo senso rappresenta la società perfetta: concezione centrale di Aristotele secondo cui la polis

è antecedente (non storicamente) alla famiglia e al villaggio perché solo con la polis l’uomo

raggiunge la pienezza antropologica.

Considerare felicità comune e personale fa giungere ad un grave errore teoretico, fa dipendere la

felicità personale ad un’antecedente felicità comune, considerando la seconda mero fenomeno

della prima. Distinzione fondamentale di Rosmini è quella tra bene comune (bene di tutti gli

individui che compongono il corpo sociale e che sono soggetti di diritti e quindi insieme dei diritti

dei singoli cittadini) e il bene pubblico (è il bene comune preso nella sua organizzazione).

La polis rappresenta la condizione della felicità personale non si ha felicità personale qualora non

vi sia un’organizzazione sociale o essa sia dominata da un tiranno. Caso della società dei ciclopi

che non hanno assemblee di consiglio e neanche leggi, e “l’uno dell’altro non cura”.

Nella prospettiva aristotelica felicità e benessere sono sinonimi, così la felicità acquisisce il

requisito della stabilità “non si è felici per un solo giorno”. Va detto però che nell’esperienza

personale vi è un tipo di felicità che si sottrae ad ogni pretesa di stabilità, quegli attimi che gli

scrittori hanno chiamato epifanie, o momenti di essere: un improvviso e imprevisto svelarsi della

realtà che ci coglie in totale armonia con essa, per un attimo la vita appare tutta quanta come una

vita buona e ben riuscita. Un tipo di felicità che chiama istantanea, o episodica. Questo tipo di

felicità ha a che vedere con una dimensione estetica non etica, politica o giuridica. Secondo

Aristotele la felicità è un’attività dell’anima.

Solennità della forma e sostanzialità giuridica Azzoni.

La forma giuridica è forma di una enunciazione performativa:enunciati costitutivi, nel momento in

cui sono proferiti, della situazione cui fanno riferimento. “la seduta è aperta”. Vi sono casi in cui gli

atti formali sono efficaci anche senza la pronuncia di alcuna parola ma il modo in cui vengono fatti

conserva un’analogia funzionale con quanto detto prima. Rodolfo Sacco parla di “atto muto” gli atti

giuridici muti non sono atti non- linguistici ma anche se non utilizzano il linguaggio verbali si

basano comunque su segni e simboli: gli atti giuridici muti sono atti semapragmatici. Si parla di atti

semapragmatici per differenziare da atti muti e atti parlati. 34

Pagina 32- 34

La dimensione del diritto che si svolge nella polis si basa su una profonda tessitura di relazioni

sociali, l’idea che il diritto è il modo in cui si esprime normativamente una profonda tessitura

sociale, la società sistema in cui il singolo non è mai isolato. In Hegel lo stato moderno si basa e si

fonda sulla società civile: rete di relazione nella quale sono immersi gli individui. Lo stato moderno

presuppone e contiene la società civile (insieme relazioni che i singoli costituiscono in modo stabile

con altri).

Capitale sociale: tessitura di relazioni che rendono viva la società civile.

Rapporti etico sociali: traduzione dell’espressione di Hegel rapporto tra il singolo della società,

articolo 2 della costituzione italiana.

Hegel, nei lineamenti di filosofia del diritto 1821 sviluppa l’analisi della società civile, la società è un

sistema di universale dipendenza e che gli uomini sono in dipendenza reciproca tra di loro che si

manifesta sempre più come universale. La situazione di universale dipendenza diventa evidente

con lo sviluppo della divisione del lavoro. Secondo Marx dalla dipendenza personale del mondo

medievale si passa a una dipendenza del processo di produzione. Per Marx appaiono ridicole e

robinsoniane quelle teorie politiche ed economiche che mettono al loro centro un individuo isolato

come lo era il protagonista del romanzo di Dofoe dopo il naufragio. Sarebbe come parlare di una

lingua senza che esistano individui che vivano e parlino assieme.

Hegel, la società civile.

Il singolo è sempre in relazione con altri, in quanto essenzialmente in relazione. Essere umano

strutturalmente in relazione. Gli altri non sono coloro che restano dopo che mi sono tolto:

Heidegger. Sistema di dipendenza onnilaterale: luogo in cui ciascuno di noi dipende da altri.

Società più coesa. (solidarietà organica). Il fine egoistico (io fornaio voglio vendere il mio pane,

determina il fatto che io ho bisogno degli altri e gli altri hanno bisogno di me) fonda un sistema di

dipendenza onnilaterale. Lo stato non è qualcosa che nasce all’improvviso o perché forzata ma si

fonda sulla rete di relazioni.

L’appagamento del bisogno nell’uomo e nell’animale. Gli animali vivono in una situazione sociale,

ma non hanno bisogno di interagire con estranei, come gli uomini secoli fa vivevano per soddisfare

i bisogni fondamentali. Con lo sviluppo e divisione del lavoro può sviluppare altri bisogni,

propriamente umani. Bisogni dell’animale sono limitati

La maggior parte delle persone producono cose che non servono a nulla se non unita a

qualcos’altro.

Un principio della società civile è che la persona è essenzialmente in relazione, ciò vuol dire che la

persona è sempre e costantemente in relazione con altri.

Economia come sistema di appagamento dei bisogni mediato reciprocamente. La scienza che

prende le mosse da questo punto di vista è l’economia politica. (*).

Il lavoro come mediazione tra i bisogni e i mezzi del loro appagamento; si dà una grande

importanza al lavoro non dal punto di vista sociale ma etico, attraverso il lavoro si istaurano

relazioni che contribuiscono alla coesione sociale. 35

La dipendenza reciproca degli uomini nella divisione del lavoro, la dipendenza degli uomini si

sviluppa in particolar modo nella divisione del lavoro, reso evidente della divisione scientifica. Il

lavoro diventa più semplice, e aumenta la quantità della produzione. Lavoro come modalità di

interconnessione tra le persone: quello che Bauman chiama modernità liquida indebolirsi dei

legami della società civile che H. aveva previsto.

Matrimonio da un lato nella nostra società sottoposto a processo di grave crisi (non è più il

matrimonio che ha contraddistinto la modernità), dall’altro abbiamo l’istanza di riconoscimento del

matrimonio tra persone dello stesso sesso.

162. Tesi che vale per il matrimonio ma vale per le relazioni nella società civile. L’atto matrimoniale

come atto di liberazione, scrive Hegel, grande verità l’essere umano trova la sua destinazione

nell’incontro con gli altri, caso emblematico il matrimonio, non il solo. Ogni qualvolta che siamo con

altri abbiamo un’autolimitazione dell’arbitrio, ma secondo H. solo in questo modo l’uomo sviluppa

la sua essenza relazionale, pienezza: attraverso un legame intersoggettivo stabile l’individuo

guadagna la propria autocoscienza sostanziale. Il diritto come cura delle relazioni fatto che noi

possiamo dare una relativa stabilità alle relazioni non lasciandole prive della contingenza, il

testamento: possibilità di incidere ancora nel nostro tessuto relazionale dopo la nostra morte.

Matrimonio è quella istituzione che consente di dare una relativa stabilità ad un legame che

potrebbe essere momentaneo e contingente. Autolimitazione è una modalità con cui l’uomo

realizza la sua pienezza. La rivendicazione unione civili gay abbia un suo importante fondamento:

riconoscere a due persone di stabilire una relazione curata dal diritto è una rivendicazione in sé

molto legittima, abbiamo il diritto soggettivo che il diritto oggettivo (ordinamento) si prenda cura di

noi. Dal punto di vista fattuale non cambierebbe nulla, ma attraverso il riconoscimento delle unioni

con il diritto determina il fatto che l’ordinamento si prenda cura della relazione, conferendole

stabilità.

Il consenso a costituire un’unica persona (giuridica) nel matrimonio può prendere avvio o

dall’impulso delle due persone o dagli accordi presi dai genitori. Il matrimonio è un’istituzione

giuridica perciò spirituale, non è un contratto, è un vincolo etico preceduto da una cerimonia-

riconoscimento ufficiale che è il segno dell’eticità del matrimonio. È un atto solenne, il matrimonio,

tolto dall’accidentalità e alla naturalità degli impulsi.

Lo stato matrimoniale come destinazione oggettiva del singolo, singola persona umana in quanto

essere relazionale ha come scopo oggettivo quello di entrare in relazione stabilmente con altri. Il

suo dovere etico è di accedere allo stato matrimoniale, dovere etico non morale: come dimensione

della normatività sociale, non solo di carattere soggettivo (morale) ma sociale. Dovere come

essere sociale è di entrare in una relazione stabile con altri. Tessitura della società e anche destino

sociale dell’uomo e donna in quanto esseri sociali.

Situazione attuale: postmoderna: situazione che in realtà (diritto ne risente) relazioni stabili sono di

gran lunga più complesse e deboli (in ogni ambito della vita sociale si è passato dal matrimonio

alla coabitazione Bauman). Principio soggettivo del mondo moderno dice H. ha visto un’evoluzione

di cosa sarà il mondo postmoderno, con grande sensibilità ha previsto che le relazioni che fanno la

tessitura della società, affermando il principio individualistico, tessitura compromessa. Grandi

movimenti emancipazione individuale, hanno accentuato questa deriva soggettiva e

individualistica.

Sebbene vi sia una grande richiesta per ottenere il riconoscimento dei diritti civili tra persone dello

stesso sesso, dall’altro lato le persone di sesso diverso sono caratterizzate da una svalutazione

36

del matrimonio considerato un mero formalismo. Idea non condivisa da H. che sosteneva che

l’aspetto giuridico formale fosse un carattere sostanziale del matrimonio e non un fatto esterno ad

esso (aspetto esteriore ed inutile, prevale il sentimento). Deriva individualistica H. la vede già dalla

sua epoca, parlava dei drammi e delle commedie rosa come romanzi che apparentemente sono

romanzi in cui trionfa l’amore ma essendo solo slanci d’amore, lasciano il posto ad una situazione

in cui l’amore non viene conservato: situazione di gelo.

La fragilità dell’intero assetto sociale contemporaneo. Rapporti si caratterizzano per la glacialità

sebbene l’ardore delle passioni: esempio pornografia. Accidentalità rapporto temporaneo non

stabile, ma contingente. H. dice che il matrimonio non è solo sentimento, convivenza ma è il fatto

che questo vivere divenga un’istituzione regolato dal diritto e accettato dalla comunità. La

differenza tra coabitazione e matrimonio è solo una differenza di carattere giuridico.

163. L’eticità del matrimonio come istituzione. Aspetto etico del matrimonio: consapevolezza

dell’unità come fine sostanziale amore fiducia e comunione dell’intera esistenza individuale.

Indispensabile apporto del diritto, aspetto giuridico formale. Forma concetto fondamentale per il

diritto.

Matrimonio non è un contratto: nel contratto le persone restano separate, possiamo sempre

individuare le parti che sono sempre virtualmente contrapposte. Nel matrimonio queste due parti

almeno virtualmente formano una comunione di vita, visione quasi poetica del matrimonio che fa

escludere che si parli di contratto. Rimozione di vista del contratto secondo cui la personalità nella

sua singolarità è autonoma. (compratore e venditore sono autonomi). Matrimonio come

superamento di questa contrapposizione. Non per le ragioni estrinseche del nostro pagine.

Nella società contemporanea che H. diffusione individualismo e svalutazione aspetti etici. Oltre che

alla svalutazione del matrimonio. Le norme giuridiche che riguardano il matrimonio non sono

formalità esterne ma la forma è elemento costitutivo essenziale. Svalutazione aspetti etici del

matrimonio in favore di una centralità dell’individualismo del soggetto con la sensazione di essere

autolimitati.

164. Atto matrimoniale come atto sociale: SVALUTAZIONE INDIVIDUALISTICA, ROMANTICA

DEL MATRIMONIO COME ISTITZIONE SOCIALE, il matrimonio è un atto giuridico in cui

(attraverso atto solenne) viene pronunciata e constatata come entità etica, matrimonio: legame

stabile: va oltre l’accidentalità del sentimento. Non è una mera formalità esteriore, a questo atto

non rimane altro che avere il fine dell’edificazione del rapporto civile, le norme giuridiche che

riguardano il matrimonio sono la condizione necessaria perché si formi un vincolo che abbia una

sua stabilità e visibilità sociale. La norma civile è un elemento costitutivo fondamentale, non un

mero formalismo, che sarebbe un nemico del matrimonio.

II. In questa tragedia, Antigone, ricorrono tutte le opposizioni ricorrono anche quella uomo-donna.

La pietas sentimento di cura nei confronti dell’altro: cura e dedizione. Pietas nell’Antigone viene

dichiarata come la legge della femmina, idea che un femminismo ha molto ripreso; connessione tra

elemento femminile come dedizione e cura.. Hegel si sofferma anche tra i rapporti tra uomo e

donna, come in Antigone, connessione tra elemento femminile e concetto di dedizione e di cura,

pietas come legge della femmina, in qualche modo Antigone mostra che sia l’etica della cura

(legge del femminile) legge dello stato (creonte) sono imperfette e rappresentano la tragedia per

eccellenza se viste in contrapposizione. Sia la legge del femminile così come la legge dello stato

(creonte) in sé sono imperfette. Cura e bene comune, famiglia e città, legge degli dei antichi e

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olimpici. Opposizioni tragiche che viste nella loro separazione sono imperfette. Matrimonio

superamento e non annullamento della separazione tra maschio e femmina.

Solennità della forma e sostanzialità giuridica di Azzoni.

Diversamente dall’esperienza giuridica, la morale non ha momenti formali, non si predispone un

anno formale come potrebbe essere un intervento di un notaio, gli atti solenni comportano una

forma particolarmente onerosa. In questo lavoro si indaga il rapporto tra forma e diritto e quindi il

rapporto tra la solennità della forma e la sostanzialità giuridica. La distinzione fondamentale tra

forma e formalismo è stato considerato Salvatore Satta, descritti come termini che non hanno nulla

in comune, da un lato il diritto non è che forma, dall’altro il formalismo inizia dove finisce il diritto.

La forma è un elemento essenziale al fenomeno giuridico. Libertà dalle forma non significa

assenza di forme, atti non formali nel senso che non ne sia affatto regolata la forma non esiste (i

contratti possono essere atipici (libertà delle forme) ma vi sono comunque requisiti che è

necessario rispettare). Invece si atti formali, secondo Emilio Betti, è necessario parlare di atti con

forma tassativa o solenne (forma solenne), e atti con forma libera non determinata

preventivamente. Giuseppe Capograssi sostiene che “mentre l’imperativo giuridico salva l’azione,

l’imperativo morale salva l’agente”, l’imperativo giuridico può salvare l’azione perché essa si

realizza in un atto formale. Grazie alla forma il diritto salva l’azione degli uomini, testamento,

l’imperativo morale non ha nella forma il suo centro ma nella volontà buona. La forma conferisce il

valore di realtà alle azioni umane, ciò non significa che la forma blocca l’azione e la sospenda in

una dimensione a-storica ma piuttosto che le consente di manifestare compiutamente i suoi effetti.

Infine l'espressione formalismo giuridico ricorre talvolta negli scritti di giuristi e non giuristi, in un

significato generico ma peggiorativo, come denuncia dell'attaccamento, piuttosto frequente in ogni

campo del diritto (legislazione, giurisdizione, amministrazione, giurisprudenza, avvocatura,

notariato, commercio giuridico), ad una considerazione del tutto estrinseca e sovente puntigliosa di

norme e di rapporti, basata per lo più su una rigida interpretazione letterale delle prime, che

impedisce ogni valutazione dello spirito della legge rispetto al concreto delle situazioni, o, ancor

peggio, condotta su una loro visione puramente concettuale e astratta. L'espressione viene usata

in varie sfumature, che si precisano e si colorano in riferimento a ciò cui ci si oppone. Di tale

formalismo è stato detto efficacemente (S. Satta) che esso "comincia dove il diritto finisce".

Forma nel diritto come forma di volontà: Rodolfo Sacco afferma che la forma nel diritto è diventato

il modo in cui si manifesta la volontà: tale forma è fondamentale in quanto può arrivare ad esaurire

interamente la volontà che la forma vuole manifestare come accade nel formularismo: negozio

compiuto solo attraverso la pronuncia di una sola formula, strettamente vincolata: certa verba.

Per la morale la considerazione dell’elemento formale appare irrilevante ed incongrua: in quanto è

determinante esclusivamente l’assenso della coscienza.

Significato antropologico della forma: nell’intera storia del diritto sono ricorrenti le battaglie contro

la forma considerata limite estrinseco ad una volontà che potrebbe altrimenti attuarsi in modo più

autentico e rapido. Bisogna distinguere tra battaglie contro la forma e contro il formalismo, che in

quanto opposto alla forma sarebbe una battaglia per la forma. Le battaglie contro la forma sono

ricorrenti nella società post-moderna, le forme giuridiche sono sfidate da una domanda di velocità,

e di semplificazione, il flusso degli scambi non deve essere frenato dal diritto. ma la forma deve

garantire la realtà dell’atto giuridico, cioè la possibilità per la volontà del soggetto di realizzarsi oltre

l’atto dell’enunciazione con le se contingenze spazio- temporali ma divenendo uno stato di cose

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normativo, vincolante, non eludibili. Uno scambio di volontà informali non ha effetto oltre il

momento in cui è avvenuto, vestiti del patto (vestimenta pactorum) forma che un atto deve avere

perché abbia un valore giuridico.

Solennità e giuridicità: ritorno ad H. paragrafo 164: quando un matrimonio diventa reale? Secondo

H. quando viene compiuta la cerimonia solenne attraverso cui l’essenza di questo legame viene

enunciata e constatata come un che di etico innalzato sopra l’accidentale del sentimento e

dell’inclinazione particolare. Il riconoscimento sociale è fondamentale, riconoscimento del diritto

che avviene mediante un atto formale che conferisce stabilità giuridica al fatto. Il matrimonio è di

più del semplice coabitare, non si ha solo sentimento ma anche forma: diritto, interessi personali,

affettivi e patrimoniali.

H. si oppone a quella concezione romantica e individualistica che considerava la realtà del

matrimonio come solo sentimento e sosteneva che la cerimonia fosse solo formalità esteriore.

Riducendo l’atto matrimoniale al rispetto di un precetto meramente civile lo privava di qualsiasi

significo salvo forse avere il fine dell’edificazione e dell’attestazione del rapporto civile. Grazie al

matrimonio, secondo H. , grazie alla cerimonia solenne viene sottratto all’arbitrio dell’inclinazione

dei sensi e concesso al sostanziale divenendo legame etico. Costituzione di un legame

intersoggettivo stabile.

Vi sono due errori che secondo H. si possono compiere in relazione alla forma: il primo nega

valore alla forma: considerano la forma inutile o addirittura contraria all’autenticità dell’atto. Il

secondo errore è quello che riduce la forma al mero formalismo come mera preoccupazione

esteriore.

Crepuscolo degli idoli o come si filosofa con il martello Nietzsche.

In quest’opera vengono affermate tesi che vanno contro luoghi comuni con un aspetto fortemente

visionario, tono provocatorio e profetico, e con assonanze con idee della sociologia

contemporanea: modernità liquida Bauman. Analisi simile ad H. matrimonio e tutti i legami

intersoggettivi che il diritto garantisce sono nella modernità sottoposti alla corrosione dello spirito

individualistico. Epoca del trionfo della modernità si esprimono i valori dell’individuo, libertà,

progresso potrebbero essere anche astrattamente valori positivi ma nel concreto comportano

dissoluzione società. Critica della modernità: N. aveva chiaro che era l’epoca del trionfo della

modernità, le nostre istituzioni non sono più buone a nulla, le istituzioni (che H. avrebbe chiamato

eticità sono modalità stabili con le quali gli uomini si aggregano, art 2 costituzione ne parla). Ma

non sono le istituzioni a non essere più buone a nulla ma è che gli uomini hanno smarrito gli istinti

dai quali nascono. Logica del sentimento dell’individuo porteranno alla fine del matrimonio con la

stessa società. Legami sociali diventano deboli. Se l’unico valore è la libertà dell’individuo ogni

forma di legame intersoggettivo è necessariamente rimessa all’arbitrio, costante precarietà. Il

potere romano ha potuto prosperare perché ci erano persone che non pensavano solo ai loro

interessi personali ma agli interessi della società nel complesso.

Si vive rapidamente: tempo puntillistico (bauman).si vive per l’oggi e irresponsabilmente tutto

questo si chiama libertà. N. non è d’accordo. Società che è concentrata sul momento, il focus non

è il rapporto passato e futuro nè solidarietà intergenerazionale. Grandissima rapidità della società.

La ragione del matrimonio stava nella sua indissolubilità di principio: con ciò esso riceveva un

accento che sapeva farsi ascoltare di fronte alla causalità del sentimento della passione

dell’istante. Indulgenza verso il matrimonio d’amore ha eliminato il fondamento del matrimonio.

Crisi dell’istituto matrimoniale nella nostra epoca, società ha bisogno direte di relazioni stabili. Il

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matrimonio come istituzione comprende già in se affermazione forma di organizzazione più grande

e più duratura, il matrimonio ha perso il suo senso quindi si toglie di mezzo.

Genesi e struttura della società: saggio di filosofia pratica di Gentile. 1946.

Filosofo neohegeliano, neo idealista. (1875-1944). Morto in una vicenda oscura guerra civile

italiana venne ucciso per essere stato ministro del regime fascista. Libro postumo come le società

nascono, si strutturano, filosofia pratica ovvero tutte le discipline che indagano l’azione dell’uomo.

Importante per la riforma scolastica e per essere stato direttore e curatore della più grande

enciclopedia italiana Treccani. In quest’opera Gentile riprende alcuni temi di H. Primo paragrafo

intitolato “all’individuo, concetto di individuo già visto in Aristotele ed H. Robinsonata, protagonista

del romanzo che racconta la storia di un naufrago, che approda su un’isola deserta,

apparentemente deserta.

Riprende alcuni temi di H. Marx dice che pensare all’individuo come isolato dalla nostra società

sarebbe come compiere una robinsoniata, operazione letteraria di fantasia che non dice nulla

sull’esistenza umana. Aristotele dice che l’uomo è per sua natura un animale politico, un essere

relazionale. In qualsiasi contesto storico, l’essere umano è tale solo nella relazioni con altri esseri

umani, idea di M. ed H ma anche di Aristotele. M. dice che l’uomo non è solo un animale sociale,

ma un uomo si può isolare solo nella società, il fatto che esistano uomini che vivono fuori dalla

società è un’assurdità. Secondo Capograssi l’uomo non può isolare la sua vita da altre vite, come

si evince nella costituzione l’uomo non può formare propriamente la propria identità se non

nell’incontro con altri e nella relazione con altri. Tutta la produzione dell’uomo culturale, economica

e di diritto sono attività sociale e parlare di un individuo isolato sarebbe come parlare di un

linguaggio privato; non esiste, un linguaggio è tale se è veicolo di comunicazione con altri, è tale

solo se condiviso. M. dice che sono robinsonate quelle teorie economiche o sociali che mettono al

loro centro un individuo isolato come lo era Robinson. Ciò ci pare ancor più evidente dato che

viviamo nella società dove le connessioni tra esseri umani sono molto più evidenti. Titolo di una

conferenza che tenne un meteorologo Lorenz: “quando il battito di una farfalla in Brasile può

produrre un uragano in Texas” viviamo nel mondo della rete, non c’è nulla di isolato. Primo errore:

pensare che l’individuo sia un individuo isolato, errore che la scuola di H. e M. imputa a molte

concezioni del diritto e dell’economia: economia classiche che prende in considerazione un

soggetto che fa le sue scelte. Secondo errore: opposto, dire che l’unica cosa che conti è l’insieme:

la società, errore organicista, errore olistico: vedere il tutto che annulla le parti. Luhmann era

portato all’idea che l’individuo è una mera funzione di un sistema. La prospettiva aristotelica,

Hegeliana e anche di Gentile è una prospettiva che vuole evitare i rischi esplicativi di

individualismo atomistico dove gli individui sono atomi, individui che non hanno rapporti tra di loro

e anche evitare l’errore opposto quello dell’organismo totalizzante, solo l’insieme conta. Se

consideriamo l’individuo come atomo non prendiamo in considerazione le relazioni che l’uomo

tesse all’interno della società.

L’uomo è un uomo politico destinato a vivere con altri in una comunità allargata, e nella società

pare che la sua stessa unità debba al pari dell’unità di ogni cosa, essere intesa come un’unità tra

le altri con cui concorrere a costituire il sistema sociale, unità finità, particolare e trascendibile.

Contro questo atomismo sociale e politico (idea che la società sia fatta di individui, estremamente

attuali nel dibattito sociale contemporaneo).

Differentemente dalla famosa frase del primo ministro inglese M. Thatcher “Non esiste la società

esistono solo gli individui” manifesto dell’atomismo individuale,frase celebre con cui fece una

campagna elettorale. Gentile dice che prendendo in considerazione solo l’individuo si frantuma

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher gaia.lucchini96 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria generale del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Azzoni Giampaolo.

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