Appunti di Diritto privato

Diritto: definizione e distinzioni

Diritto: in senso oggettivo è il sistema di regole rivolto a risolvere conflitti di interesse in una società evitando l'uso della violenza. Conflitto di interessi: ogni volta che l'interesse non può essere soddisfatto attraverso il sacrificio di un altro. Conflitto di interessi intersoggettivo risolto attraverso l'uso della violenza.

Interessi contingenti: sacrificare un interesse per l'altro. Man mano che la collettività si organizza, il diritto interviene per reprimere il conflitto di interessi. Se più individui convivono nell'ambiente di uno stesso spazio, la pluralità di individui può essere considerata società solo se si organizza attraverso norme giuridiche.

Distinzione tra diritto oggettivo e soggettivo

Una distinzione da fare quando parliamo di diritto è quella tra diritto oggettivo e soggettivo. Diritto oggettivo (law): sistema di norme. Diritto soggettivo (right): particolare posizione del soggetto protetto dall'ordinamento giuridico. Il diritto oggettivo garantisce il diritto soggettivo.

Diritto oggettivo pubblico e privato

All'interno del diritto si fanno due distinzioni: diritto oggettivo pubblico e diritto oggettivo privato. Diritto pubblico: parte del diritto oggettivo che disciplina e tutela gli interessi generali dello stato o di enti ad esso collegati. Diritto privato: si occupa della disciplina di interessi di singoli individui. Inoltre, sappiamo che il diritto pubblico è caratterizzato da una parte la quale gode di poteri autoritativi.

Autorità: potere di imporre ad altri una propria volontà unilaterale. Diritto privato: è caratterizzato da una parità di soggetti. Alla base troviamo il contratto, grazie al consenso di entrambi. La distinzione tra diritto pubblico e privato è spesso incerta e variabile. Esempio ora il diritto alla famiglia fa parte del diritto privato prima e faceva parte del diritto pubblico.

Distinguiamo inoltre il diritto in privato e pubblico perché in molte occasioni dalla qualificazione in senso pubblicistico o privatistico di un determinato rapporto o interesse possiamo conseguire l'applicazione di una disciplina rispetto ad un'altra. Esempio: il rapporto tra un'organizzazione e il suo dipendente cambia a seconda del diritto. Pubblico: avviene difficilmente il licenziamento privato: il licenziamento è molto frequente.

Norme giuridiche

Unità fondamentale del diritto oggettivo è la norma, un comando rivolto ad un membro della collettività, quindi uno strumento di protezione degli interessi. In una società operano una molteplicità di norme di diversa natura: morali, religiose, giuridiche, di buona educazione. Norma giuridica consegue a valutazione di diversa natura: morali, religiose, sociali.

Importante distinguere le norme giuridiche da extra giuridiche perché cambiano gli effetti di una determinata norma. Tutte le norme hanno una sanzione ma solo l'ordinamento giuridico dispone dei mezzi per applicare la sanzione quindi sviluppare conseguenze sfavorevoli a chi ha violato una norma. Esistono diverse fonti di norme giuridiche e diversi modi per accedere ai testi in cui le norme si traducono: quindi prima si individua la norma, poi si individua il senso da dare alla norma e poi si applica la norma al caso concreto. In queste operazioni riguardo alle norme di diritto privato lo strumento fondamentale è il codice.

Tipologie di norme

Troviamo due tipi di norme:

• Norme generali: norme più generali (principio).
• Norme regolamentari: più specifiche a tutela dell'interesse (regola).

Insieme delle norme costituiscono il sistema giuridico. Perché le norme costituiscono un commesso organizzato, sistematico. L'insieme delle norme giuridiche deve essere sempre razionale o razionalizzato, là dove una norma sia non logicamente coordinata con il sistema sarà l'interprete che dovrà ricondurla alla razionalità del sistema.

Interpretazione delle norme

Norma: previsione generale che una parte deve tenere, la norma si rivolge a tutti coloro che si trovano in situazioni attive nei confronti di chi si trova in situazioni correlate quindi passive. La trasposizione di questa previsione astratta al singolo caso concreto è opera dell'interprete. Si comprende come l'interpretazione e l'applicazione della norma non siano fatti meccanici, è vero che spetta al legislatore il compito di stabilire quale interesse il conflitto deve prevalere e quale soccombere, ma nell'applicazione della norma ovvero quando il titolare del potere abbia scelto la norma, nell'applicazione non si segue una procedura meccanica ma margini sono messi inevitabilmente all'interprete.

Talvolta è la norma stessa ad essere formulata in maniera generica quindi lascia ampio potere al titolare del potere legislativo. Questa indeterminatezza è un fatto patologico, non voluto dal titolare del potere legislativo. L'imprecisione a volte non deriva da un'impossibilità di essere più precisi, volutamente il legislatore vuole che quella norma debba essere generica per lasciare più spazi applicativi.

È quindi vero che ci sono organi che formulano norme, è vero che ci sono poteri che applicano le norme ma nell'applicare la norma hanno inevitabilmente un potere discrezionale che riguarda e completa la scelta dell'interesse da proteggere e quello da sacrificare.

Teoria della separazione dei poteri

Nell'Europa del XVIII sec troviamo le monarchie assolute. Il monarca non aveva limiti al suoi poteri e riassumeva potere legislativo, giudiziario. Nel XX sec troviamo la teoria della separazione dei poteri: Stato libero, non dominato da potere assoluto ma doveva articolarsi in tre poteri: legislativo (fare norme), amministrativo (dato al governo), giudiziario (alla magistratura, che decide quale norma applicare e come). Per fare questo però si seguono comunque interessi, c'è un margine di discrezione.

Interpretazione della norma deve essere sistematica, la norma non va interpretata e applicata solo con riguardo alle parole in essa contenute, ma anche in relazione al contesto in cui quella norma è collocata. L'insieme delle norme in una determinata società e momento storico costituisce un sistema, un corpo unico con delle logiche e principi considerati complessivamente norme.

Per dare organicità, razionalità al sistema non bastano le norme stesse, ma occorre un'opera interpretativa applicata ai vari soggetti come i giudici. All'interno di una determina società vige un complesso di norme che sono tra di loro sistematicamente ordinate così da formare un ordinamento giuridico. Non c'è un unico corpo normativo ma una pluralità che vanno ridotti a sistema. Per comprendere il perché ci sia una pluralità di fonti bisogna studiare la storia del diritto in particolare quella del XVIII sec.

Storia del diritto privato

Storia diritto privato: parte dell'ordinamento che regola i rapporti tra soggetti privati si fa risalire all'Italia del XVIII sec. Diritto privato moderno si ricostruisce partendo dall'XVIII sec Europa. Nel 1700 esistevano i monarchi assoluti e il diritto pubblico era caratterizzato dalla concentrazione dei poteri dello stato in mano ad un solo soggetto (monarca assoluto). Al monarca rispondevano i magistrati, non c'era separazione dei poteri.

Storicamente del XVIII sec il monarca era espressione e garanzia della classe aristocratica dei nobili i quali avevano privilegi. Nel XVIII sec acquistava sempre maggiore forza la borghesia, cioè una classe di mercanti e artigiani i quali erano tenuti politicamente e socialmente in subordine rispetto alla nobiltà ma avevano raggiunto una considerevole forza economica (perché lavoravano e guadagnavano) e culturale (sapevano leggere e scrivere).

La borghesia dà vita al movimento dell'illuminismo razionalista. Questo si contrapponeva alla cultura clericale dominante dell'epoca, usata da una chiesa strumentale e funzionale agli interessi della nobiltà, da qui l'avversità degli illuministi nei confronti delle posizioni meno razionali che essa talvolta assumevano. Bersagli della borghesi illuminista erano la nobiltà e la monarchia assoluta da essa espressa.

La borghesia porta successi economici conseguiti, pretendeva spazi politici cioè posti nella individuazione delle norme e nell'ambito del potere legislativo, giudiziario, amministrativo. La nascita della borghesia è il risultato delle grandi scoperte geografiche. Si sviluppa un'altra fenomeno: la rivoluzione industriale, nei processi produttivi. Macchine portarono allo sviluppo economico e ad un superamento della figura dell'artigiano.

Si sviluppa quindi una classe con disponibilità economica e una propensione al rischio, caratteristiche che non possedeva la vecchia proprietà terriera, che però era priva del potere politico. La borghesia emergente aveva bisogno di norme che facilitassero traffici e produzione.

Illuminismo e diritto

Illuminismo nell'ambito del diritto pubblico si batteva per un passaggio dalla monarchia assoluta alla monarchia costituzionale (costituzione: documento, patto tra sovrano e sudditi sottomessi in cui il sovrano rinunciava ad alcune sue prerogative, non riassumeva più i tre poteri dello Stato). Stato moderno: stato che vede una tendenziale separazione dei poteri. In questa prospettiva la garanzia della divisione dei poteri era data dalla Costituzione, il sovrano diventava monarca costituzionale.

Nel diritto pubblico la borghesia spingeva attraverso la filosofia illuminista al passaggio dal monarca assoluto a quello costituzionale. La borghesia illuminista voleva l'introduzione dei codici. La pluralità di corpi normativi rendeva difficile anche l'individuazione della norma applicabile. La borghesia aveva bisogno di norme certe, per questo la loro richiesta dell'introduzione del codice civile che garantisse la certezza del diritti un corpo di norme razionale e organico che ponesse fine alla confusione di norme precedenti.

Concetto che si sviluppa nell'Europa del XVIII sec che si accingeva alla via della codificazione. Il movimento illuminista scelse di affrontare il problema puntando su nazionalisti a livello locale. Il movimento dell'unità d'Italia fu anche il movimento attraverso cui l'illuminismo tolse una parte di territorio imperiale alla monarchia asburgica guadagnandolo alla logica politica della borghesia emergente.

La riprova di questi rapidi cenni sta nella constatazione che là dove la borghesia andò al potere attraverso l'illuminismo e attraverso l'abbattimento dello stato assoluto fu fatto un codice civile rapidamente. La monarchia assoluta finì con l'introduzione dello stato repubblicano.

Codice napoleonico e codice civile italiano

Il codice napoleonico: codice illuminista basato come tale su due principi:

• Rispetto della proprietà privata
• Valorizzazione del contratto (strumento attraverso cui le parti danno riconoscimento giuridico agli accordi patrimoniali stabiliti)

In Italia la borghesia poté scegliere una strada diversa dalla borghesia francese, trovò un accordo con le vecchie classi nobiliari che a loro volta trovarono un ricevimento dalla monarchia sabauda (Savoia-monarchia assoluta). Carlo Alberto promulgò una costituzione particolare, aveva una tripartizione dei poteri governativo, legislativo, giudiziario. Il re e la monarchia sabauda rimanevano ma non avevano il potere assoluto.

Stato di diritto: stato che si dà delle norme che egli stesso è tenuto a rispettare. Anche il monarca deve rispettare il diritto. Esiste una differenza sostanziale e formale tra statuto albertino e costituzioni moderne: la nostra costituzione è rigida ovvero è formata da norme che sono tendenzialmente difficili da cambiare di quanto non sia una legge ordinaria (per cambiarla basta un'altra legge ordinaria).

Per cambiare una legge ora non basta una legge ordinaria ma serve quella costituzionale. Gran parte della vecchia aristocrazia si accordò con la borghesia sia nel passaggio dallo stato assoluto al costituzionale sia nell'introduzione dei codici, in particolare del codice civile. Essendoci nel XVIII sec una forte confusione, la certezza era vana e si cercava infatti di proporre una codificazione.

Nell'ambito del diritto privato gli illuministi chiedevano la codificazione, ovvero l'entrata in vigore di un codice del diritto privato. Nell'ambito del diritto pubblico gli illuministi propugnavano il passaggio dalla monarchia assoluta a costituzionale. Queste aspirazioni dell'ideologia illuminista trovarono attuazione nel secolo successivo ma la trovarono diversa nei vari paesi europei.

Francia: il passaggio dalla monarchia assoluta alla monarchia costituzionale passò attraverso un'alleanza tra borghesia e classi popolari e attraverso una rivoluzione violenta ovvero la rivoluzione francese e si tradusse in un nuovo governo, quello repubblicano. In Italia fu diverso: ci fu un'alleanza tra classe borghese e classi nobiliari le quali facevano riferimento alla monarchia sabauda. L'alleanza tra borghesia illuminista, classi nobiliari e monarchia sabauda portò all'affermarsi delle idee illuminate meno violente rispetto alla Francia. L'idea illuminista si fuse con le aspirazioni sabaude (idea nazionale cioè formare uno stato nazionale).

Lo statuto albertino fu l'espressione della monarchia sabauda. 1865: primo codice civile dell'Italia unita. Ricalcava il codice civile napoleonico prodotto della rivoluzione francese. I principi erano quelli illuministi e liberali, ovvero secondo la prospettiva liberale ciò che conta nella disciplina dei rapporti privati sono due istituti:

• L'autonomia contrattuale
• Diritto di proprietà

Nel nostro codice alla proprietà è dedicato un libro mentre in quello del 1865 tutto il codice ruotava intorno al diritto di proprietà. Il codice del 1865 era formato da tre libri:

1. Libro: diritto di proprietà si acquistava
2. Libro: parlava di come il diritto di proprietà si esercita
3. Libro: parlava di come il diritto di proprietà si perde

Altro cardine era il contratto: anche in questo è evidente il segno borghese e illuminista di quel codice. Altri sistemi ispirati ad altre ideologie sottolineano l'importanza della legge, la quale attribuisce diritti e doveri nei rapporti. Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire o estinguere un rapporto economico. Quindi è la volontà delle parti che si fonda in un accordo.

La dove il contratto non c'è, il contratto la regola del rapporto veniva direttamente dalla legge. Lo status è una posizione che il soggetto assumeva indipendentemente dalla sua volontà (es. servo della gleba). Il lavoratore subordinato è tale perché ha stipulato un contratto. L'idea liberale valorizza al massimo il concetto di contratto secondo cui non esiste una migliore regolazione del rapporto inter privato se non quella che le parti di comune accordo si danno.

Idea che trova ampio sviluppo nel codice del 1865. 1865: oltre al codice civile fu emanato anche il codice di commercio. Codice civile disciplinava i rapporti tra soggetti privati in genere, mentre il codice di commercio disciplinava i rapporti commerciali, propri dell'intermediazione commerciale.

La situazione in Italia (sul codice ecc.) appare sostanzialmente invariata fino a quando il governo fascista non emanò il codice del 1942. Regime che dà allo stato una funzione predominante rispetto all'idea liberale. Il codice del 1865 fu nominato il "codice dell'impresa" (impresa: esercizio di un'attività economica dinamica organizzata da un imprenditore per lo scambio di beni e servizi.

Il Codice del 1865 tutelava gli interessi delle classi, titolari del diritto di proprietà, invece quello del 1943 tutelava la dinamicità dell'economia, le classi come imprenditori o lavoratori subordinati.

Codice civile del 1942 e la Costituzione

Il codice civile del 1942 riconosce il contratto come uno strumento di regolazione dei rapporti economici. Lo spazio concesso alla volontà delle parti è compresso rispetto a quello della legge. In epoca fascista si sviluppa un diritto del lavoro farcito di norme inderogabili.

Dopo il regime fascista nasce la repubblica. Costituzione che prevedeva la forma repubblicana, tendenziale separazione dei poteri, democraticità (la sovranità appartiene al popolo). Il governo che doveva esercitare solo il potere amministrativo ha in ipotesi ristrette il potere legislativo. La magistratura dovrebbe essere un corpo dello stato che si limita ad esercitare la legge ma in realtà. Clausole generali: principi elastici, vaghi che spetta al giudice riempire di concreto contenuto in relazione allo specifico caso che a lui viene sottoposto. Es. -> art 1175: il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. Le regole della correttezza vengono stabilite dal giudice che deve affrontare quel caso.

La Costituzione del 1948 contiene principi di diritto privato. Il problema era coordinare le norme costituzionali con il codice civile. La costituzione era democratica molto avanzata per l'epoca, il codice civile era stato emanato sei anni prima e era un corpo normativo diverso, espressione dell'Italia fascista. La costituzione esprimeva una concezione dell'uomo e della donna, della società profondamente diversa, era l'Italia che nasceva dalla resistenza proiettata in un contesto diverso da quello dell'emanazione del codice civile.

Nell'assemblea costituente vi era un clima collettivo. Principio fondamentale della nostra costituzione: Tutela della persona umana. Da questo principio derivano tutte le altre norme. Principio su cui hanno trovato convergenze le forze antifasciste rappresentate nell'assemblea costituente.