Appunti di Diritto famiglia

Diritto privato: diritto di famiglia

Il diritto di famiglia è quella parte del diritto privato che si occupa di regolamentare, dare disciplina e offrire tutela ai rapporti di tipo familiare. La prima domanda da porsi nell’approcciare questa branca è quella relativa a cosa sia il legame familiare. Come riusciamo a definire che una relazione tra privati è una relazione familiare? Il concetto di famiglia è un concetto variabile nel tempo e nello spazio.

È un concetto non tipicamente giuridico a cui il diritto riconosce una tutela e che chiama in causa anche altre sfaccettature, dimensioni di tipo sociologico. Quello che oggi viene considerato famiglia non è detto che sia lo stesso nelle altre parti del mondo o nella linea del tempo.

Dal nostro Codice civile in avanti, il concetto di famiglia è molto cambiato. Il nostro Codice è del 1942 e in questi 80 anni il concetto di famiglia ha subito una rivoluzione che si è compiuta in maniera lenta nella prima parte, con alcuni momenti di svolta, e poi negli ultimi 20 anni ha conosciuto diverse epifanie molto significative.

Norme e Costituzione

Le norme per comprendere cosa sia la famiglia le dobbiamo oggi cercare nella Costituzione, nella carta fondamentale. La prima norma di riferimento è l’articolo 29 (primo comma):

Articolo 29 Costituzione (primo comma): “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.”

L’articolo 29 richiama l’idea di famiglia e fa un forte richiamo al matrimonio come elemento fondante di quell’idea di famiglia e a lungo è stato così. Per molti anni, in una visione che oggi consideriamo tradizionale e superata, la famiglia veniva letta proprio sulla base di questa disposizione, collocata al rango più alto del sistema delle fonti. Veniva vista come una realtà preesistente all’ordinamento giuridico e che il sistema giuridico si limitava a riconoscere.

Tuttavia, nonostante fosse qualcosa di preesistente al diritto, la famiglia in quella concezione necessitava di un atto giuridico per venire ad esistenza e per trovare la piena mediazione giuridica, che era individuata nel matrimonio. La lettura dell’articolo 29 portava al riconoscimento di un unico modello familiare, quello del modello coniugale. La famiglia era solo quella realtà di relazioni affettive basate sul matrimonio. Se il matrimonio non c’era, non si era di fronte ad una famiglia e ciò segnava una discriminazione tra coloro che potevano beneficiare delle guarentigie che l’ordinamento prevede per le famiglie e coloro che invece ne erano rimasti esclusi.

Questa è la prima interpretazione che ha dominato a lungo e che via via è stata superata. L’articolo 29 rimane invariato nella sua formulazione, il forte richiamo al matrimonio è ancora contemplato, ma tuttavia l’interpretazione è mutata perché si è detto che questa norma va letta ed interpretata in un contesto di altre norme costituzionali e di norme sovranazionali, di pari rango nel sistema della gerarchia delle fonti, che inducono a rivedere quella vecchia impostazione che prevedeva un unico modello di famiglia, quale il modello coniugale.

La stessa Costituzione all’articolo 2 riconosce che:

Articolo 2 Costituzione: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.”

Il richiamo è ai diritti inviolabili della persona in tutte le realtà nelle quali l’individuo esprime la sua personalità, sia come singolo sia nelle formazioni sociali. Tra le formazioni sociali va annoverata anche la famiglia e quindi tutte le volte in cui ci sia una formazione sociale nella quale i singoli esprimono la loro personalità, siamo di fronte ad una formazione sociale che merita riconoscimento da parte dell’ordinamento, e lo riceve ad opera dell’articolo 2.

Abbiamo anche alcune norme sovranazionali a riguardo, in particolare la Carta di Nizza sui diritti fondamentali dell’Unione Europea del dicembre 2000, di cui osserviamo in particolare l’articolo 9:

Articolo 9 Carta di Nizza: “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l'esercizio.”

Il diritto di sposarsi e di costruire una famiglia non sono pienamente sovrapponibili. Il matrimonio non esaurisce il diritto di avere una famiglia, c’è spazio oltre all’istituto del matrimonio per pensare a modelli familiari che prescindono dal matrimonio. Quindi, se si deve leggere l’articolo 29 nel contesto di questa normativa internazionale di pari rango, affermato che già c’è l’articolo 2 della Costituzione, si ammette che c’è spazio per famiglie diverse da quelle matrimoniali. Si tratta di un percorso laborioso e si è arrivati ad una nuova interpretazione dell’articolo 29 che ci induce a dire che non c’è per noi oggi un unico modello familiare, un unico paradigma a cui il diritto dalla famiglia si rivolge.

Pluralità di modelli familiari

Permanente, ovviamente, l’istituto del matrimonio e l’idea della famiglia fondata sul matrimonio, ma ci sono anche altre relazioni caratterizzate da una relazione affettiva che non sono mutuate dal matrimonio, ma sono tipizzate singolarmente, come la convivenza, e che, oggi, egualmente, sono relazioni che riusciamo a definire di tipo familiare. Non facendo riferimento all’articolo 29, ma facendo riferimento a un quadro normativo di pari rango più ricco e composito: l’articolo 2, le norme sovranazionali e le norme interne di grado regolatorio, inferiori alla Costituzione, che ci portano alla conferma che in realtà siamo di fronte ad una pluralità di modelli familiari.

C’è chiaramente il modello coniugale e accanto a questo c’è una serie di altri modelli che meritano riconoscimento e tutela e che non fanno leva su un intervento di mediazione giuridica iniziale che determina la creazione del modello coniugale.

Famiglia di fatto: è una situazione di fatto caratterizzata da relazioni affettive ed effettive che vanno qualificate come familiari perché così è avvertita dalla società. Il diritto recepisce quello che è il comune sentire in continua evoluzione.

Abbiamo quindi questi legami familiari a tutti gli effetti che possono essere solo legami giuridici come il matrimonio oppure possono essere legami giuridici o biologici come l’affiliazione riconosciuta e accertata, oppure sono legami solo biologici come l’affiliazione riconosciuta. Ma in tutti questi casi si tratta comunque di legami a cui il diritto deve offrire una risposta perché oggi possiamo qualificarli come familiari.

Questa evoluzione di pensiero ha caratterizzato anche una nuova idea del tipo di famiglia. Una volta la famiglia aveva una forte dimensione pubblicistica, era un’istituzione che aveva una sua rilevanza pubblica della quale si doveva salvaguardare l’unità e quindi era una realtà nella quale gli interessi individuali erano subordinati rispetto all’interesse supremo della famiglia.

La famiglia oggi

La famiglia è oggi una realtà nella quale i singoli componenti esprimono una propria personalità in una posizione di uguaglianza, di parità e anche questo non è scontato. Quando nel 1942 è entrato in vigore il Codice civile che conosciamo, la famiglia aveva una struttura gerarchica dove c’era il capofamiglia, poi in posizione subordinata la moglie e infine, in una situazione quasi invisibile per il diritto, c’erano i figli. Poi nel 1948 è entrata in vigore la Costituzione e ha affermato, all’articolo 29 secondo comma, che:

Articolo 29 Costituzione (secondo comma): “Il matrimonio è ordinato sull'eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell'unità familiare.”

Questo comma ha dato il via ad una serie di rivoluzioni che hanno portato dove siamo oggi, ma che per molto tempo è stata interpretata come norma programmatica, come norma che indica obiettivi da raggiungere nel tempo, è un principio a cui ispirarsi ma non come un comando. Con questo principio espresso nell’articolo 29 comma 2 si scardina il principio gerarchico che aveva caratterizzato la famiglia. La riforma che ribalta un po’ tutto il diritto di famiglia è quella del 1975.

Abbiamo detto che prima la struttura era gerarchica e al vertice c’era quindi il marito che aveva il dovere di offrire sostentamento alla moglie e alla prole ed decideva l’indirizzo della famiglia, la residenza, le decisioni più importanti. L’affermazione dell’articolo 29 ribalta questo piano, per lo meno per quanto riguarda la moglie si scardina il principio di uguaglianza e parità che si traduce poi in norma di dettaglio, ad esempio il fatto che i coniugi insieme decideranno l’indirizzo familiare e fissano le residenze di comune accordo, decidono insieme e se questo insieme non funziona si rivolgono ai giudici ma non c’è preminenza di uno dei due.

Nel 1975 comincia ad emergere anche l’interesse del figlio come soggetto di diritto ma non in piena luce. Accade già con la prima legge sull’adozione del 1967 in cui si afferma il diritto del bambino di avere una famiglia e ci si pone nella prospettiva del diritto dei figli. Si arriva allora negli anni 2000 in cui una serie di norme particolari, settoriali, enucleano in maniera chiara i diritti dei figli e la posizione giuridica dei figli che oggi sono i veri protagonisti della scena giuridica in ambito familiare.

Con l’ultimo tassello della riforma del 2013 si è sancita l’unitarietà dello status di figlio a prescindere da come si sia diventati figli: in costanza di matrimonio, da genitori non sposati, con un legame giuridico come l’adozione o con forme di procreazione particolare. Come che si sia diventati genitori, lo status giuridico è uno solo, si hanno gli stessi diritti e gli stessi doveri, non ci sono distinzioni, oggi ciò che è riconosciuto per diritto ad un figlio lo è per tutti e i diritti riconosciuti ai figli sono tanti.

Altro passaggio importante di questo percorso è, ad esempio, la legge del 2006 sull’affidamento congiunto, c’è l’affermazione del diritto alla bi-genitorialità, non c’è il diritto dei genitori a conservare un certo legame in sede di separazione ma c’è il diritto dei figli ad avere questo legame e quindi, nella misura in cui questo legame sia positivo per i figli, permane; diversamente viene sacrificata la posizione dei genitori perché l’interesse primario è quello dei figli.

Riforme recenti

Si tratta quindi di una rivoluzione a 360 gradi che il nostro ordinamento ha compiuto in accompagnamento ai passi fatti dalla società. L’ultima grande riforma è quella del 2016 che introduce l’istituto delle unioni civili e offre un riconoscimento giuridico parziale alle convivenze. Per ora si tratta dell’ultima riforma importante che ha rappresentato un punto di svolta epocale perché abbiamo riconosciuto che accanto al modello coniugale ci sono realtà ugualmente familiari che meritano lo stesso tipo di regolamentazione, le stesse tutele. Nel caso della convivenza la tutela è diversa perché diversa è la situazione di fatto da cui partiamo.

Arriviamo alla certificazione normativa che i modelli familiari non si esauriscono nel solo modello coniugale. Si arriva a questo punto di approdo dopo un importante lavoro della giurisprudenza che aveva riconosciuto dei diritti e il legislatore li mette insieme, vi crea uno statuto completo.

Quindi oggi alla domanda “cos’è la famiglia” dobbiamo rispondere facendo riferimento alle relazioni affettive che normalmente sono accompagnate da una dimensione giuridica, sono dettate da un vincolo di tipo giuridico che sorge con il matrimonio, la parentela che per l’ordinamento è valido fino al sesto grado, l’affinità il vincolo che si instaura tra il coniuge e i parenti dell’altro coniuge o partner di unione civile, la convivenza.

Il modello familiare non è più uno, ce ne sono tanti.

La legge 76 del 2016 costituisce la regolamentazione del rapporto della coppia omosessuale unita civilmente creando un istituto ad hoc che ricalca in quasi tutto il modello coniugale, lo schema del matrimonio, nei diritti, nei doveri e nella celebrazione. Abbiamo un grosso riferimento e per questo è appropriato partire da questo istituto.

Il matrimonio

Il matrimonio è un atto giuridico (regolato agli articoli 79 e seguenti) basato sull’accordo tra due parti. Anche il contratto è un accordo tra due parti ma la differenza sta nel fatto che il matrimonio non è un rapporto patrimoniale. Si crea un rapporto tra le parti non patrimoniale ma personale. Questo non esclude che dal matrimonio discendano anche effetti di tipo economico e che parti della regolamentazione riguardino anche rapporti economici, ma il fulcro del rapporto non è di tipo patrimoniale, è di tipo personale.

Il matrimonio è un atto giuridico che va a costituire un rapporto tra le parti che si estrinseca in termini di diritti e doveri al pari del vincolo obbligatorio in cui c’è il diritto alla prestazione e l’obbligo ad eseguirla. Quindi abbiamo delle simmetrie rispetto alle obbligazioni e ai contratti che conosciamo.

È diverso dal contratto in quanto non costituisce un rapporto patrimoniale, è un atto giuridico che ha una forma particolare, una forma solenne, viene fatto per atto pubblico davanti ad un ufficiale dello Stato civile, mentre i contratti, in linea di massima, possono essere fatti anche con forma libera e per scelta delle parti, mentre il matrimonio no.

Questa differenza rispetto al contratto si traduce con una serie di conseguenze perché, non essendo un contratto, non soggiace alla regolamentazione generale sui contratti. Lo possiamo trovare qualificato, al massimo, come negozio giuridico ma negozio giuridico, oltre che essere una categoria controversa nel nostro ordinamento, ha natura descrittiva.

Non essendo un contratto non opera il principio dell’autonomia negoziale sancito dall’articolo 1322 e questo vale per la forma, perché le parti non sono libere di scegliere la forma in cui sposarsi, ma vale anche per gli effetti del contratto, perché nel contratto le parti sono libere di scegliere tra vari modelli, vari paradigmi o possono crearne di nuovi dando loro contenuto particolare e la regolamentazione specifica dei propri assetti economici celano certi aspetti piuttosto che altri.

Il contenuto e gli effetti del matrimonio sono quelli indicati dal legislatore e sono solo quelli, non si possono escludere o aggiungere. I doveri che derivano dal matrimonio sono sempre quelli, le parti non possono scegliere di sottrarsi ad alcuni doveri perché il contenuto è tipico al 100%.

Questo non essere un contratto ci dice molto anche sul consenso. Il consenso che regge il matrimonio non è un consenso negoziale, è necessario perché è un accordo ma non esprime una volontà negoziale. Questo vuol dire che la promessa di matrimonio non vincola, non obbliga a dare corso a quella promessa perché si parla di un consenso personalissimo che determina la creazione di un rapporto personale e non negoziale. Quindi nel momento in cui esprimo consenso sposandomi, accetto tutto lo statuto che il legislatore ha previsto per il matrimonio. Però fino a che quel consenso non viene espresso non si può essere in nessun modo vincolati, forzati ad esprimerlo. Per cui se non adempio a questa promessa potrò incorrere in sanzioni di tipo economico ma non sarà mai esigibile la prestazione.

Inoltre, il venire meno ad una promessa di matrimonio non fa incorrere nemmeno in responsabilità aquiliana, non si tratta di un illecito, perché si tratterebbe di un modo di coartare la volontà che deve essere personalissima, non deve subire nessun condizionamento.

Il matrimonio si certifica nel momento in cui la dichiarazione dei coniugi viene raccolta dall’ufficiale di Stato civile, è indispensabile la manifestazione di volontà. Essendo un atto giuridico, deve avere determinati requisiti perché possa dirsi valido e uno di questi è la volontà di produrre effetti.

Chi può esprimere una valida volontà matrimoniale? Ci vuole la capacità di intendere e di volere e la capacità di agire: un bambino non può sposarsi perché non ha il sufficiente discernimento e la capacità di porre in essere un atto giuridico così rilevante come il matrimonio in funzione della sua minore età.

Abbiamo una serie di cause di invalidità del matrimonio che si chiamano impedimenti dirimenti, alcuni requisiti il cui difetto determina la nullità del matrimonio (il matrimonio è solo nullo, mai annullabile). Questi impedimenti sono cinque:

• Maggiore età
• Libertà di Stato
• Capacità di intendere e di volere
• Presenza di un vincolo di parentela, affinità, adozione
• Delitto

Maggiore età: i minori di età non possono contrarre matrimonio perché non hanno la capacità giuridica di compiere un atto di questa portata.

Articolo 84 (Codice civile): Età: “i minori di età non possono contrarre matrimonio. Il tribunale, su istanza dell’interessato, accertata la sua maturità psico-fisica e la fondatezza delle ragioni…”