Diritto di famiglia - Appunti

Diritto di famiglia: dalla famiglia alle famiglie

La molteplicità di modelli

Famiglia non fondata sul matrimonio: famiglia di fatto e famiglia omosessuale.

Introduzione al diritto di famiglia

Vi è una sentenza del 2012 della Corte di Cassazione che rifiuta la trascrizione del matrimonio omosessuale. Al momento i principi della legislazione europea tendono in quella direzione, ma la legislazione italiana ancora no.

Poi vi è il fondo patrimoniale, con dei benefici per i coniugi: articolo 167 e seguenti. Riguarda i beni immobili o i titoli nominativi, ma non il denaro. Essi sono conferiti in un fondo e non possono essere aggrediti se non dai creditori della famiglia - ma non dai coniugi. Per i creditori, vi è la azione revocatoria o la nullità.

Il trust è un istituto non accolto in Italia: dovrà essere effettuato all'estero. La famiglia di fatto con esso potrebbe conseguire degli effetti simili al fondo patrimoniale. Poi abbiamo gli atti di destinazione, che sono una novità. Servono per destinare i beni ad uno scopo, è il vincolo di destinazione. Ha un effetto simile al fondo patrimoniale, che spetta solo alla famiglia legittima. Vi sono problemi di individuazione del giudice competente, ossia il tribunale dei minorenni e il giudice ordinario (per i figli naturali).

Prima lezione

La famiglia e il diritto

La famiglia è un concetto storico e relativo, basti pensare al matrimonio omosessuale (nella concreta regolamentazione delle relazioni familiari il legislatore ha adottato nel tempo politiche differenti). I costumi si sono evoluti: la riforma del 1975, il divorzio... La legge infatti ha novellato il c.c. in modo organico e coerente. Vi è il passaggio da una concezione istituzionale ad una costituzionale, con la privatizzazione del diritto di famiglia. (È insomma uno strumento per la realizzazione e il pieno sviluppo della personalità individuale.)

L'articolo 2 della Costituzione: la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità... È un punto di osservazione del singolo, ma vi è anche una visione sociale: tali due anime convivono nel 1948, ma gli interventi legislativi rendono la materia disponibile e privatistica, da indisponibile quale era.

Il patto prematrimoniale, cfr. il film "Prima ti sposo, poi ti rovino". Qui non è possibile, la tutela è pubblicistica ed inderogabile. Il patto non può consentire alla moglie di rinunciare al suo sostentamento. Vi è stata tanta enfasi per una sentenza della Cassazione che si spiega con la prestazione in luogo dell'adempimento, ma nulla esclude che prima o poi potrà esserci.

Nozione di famiglia

Le famiglie, non più la famiglia

Vi è la frammentazione del modello unitario (la famiglia fondata sul matrimonio) che caratterizza la pluralità di modelli diversi. E ciò in relazione alla tipologia (Vi sono la famiglia legittima, di fatto, naturale, ricomposta...) Ma i figli naturali non esistono più. Ciò anche in relazione alla sua ampiezza (Vi è la famiglia nucleare, mono-parentale, parentale o allargata). Ora infatti tali modelli sono socialmente tipizzati e giuridicamente rilevanti. Vi sono dei doveri del nuovo partner nei confronti dei figli e questi sono problemi importanti.

Dal 2006 vi è la legge sull'affidamento condiviso, dall'uno o dall'altro. Bisogna evitare l'affidamento esclusivo, che ora è l'eccezione alla regola: le famiglie si allargano e i modelli della società arrivano prima della disciplina legislativa, ora assente. Sono problemi che meritano attenzione, le famiglie allargate.

Famiglia di fatto

Dal concubinato alla famiglia di fatto

È un'espressione della storicità del diritto di famiglia, con il passaggio dalla riprovazione alla ricerca del fondamento normativo. È una parabola e cambiamento della prospettiva. Il concubinato era un reato, ora tollerato e addirittura protetto. Parliamo degli ultimi trenta anni. Vi è una sentenza della Corte Costituzionale del 1978: la famiglia di fatto riceve tutela ma senza la disciplina. Nelle precedenti elezioni si parlava di PACS. Vi sono riconoscimenti sporadici, senza l'organizzazione contrattuale rimane però senza tutela - cfr. il partner di Lucio Dalla, che non è un successore necessario.

Fondamento normativo

Art. 2 Costituzione

Un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare costituzionalmente irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento delle formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche. Infatti il diritto di famiglia e delle successioni sono vicini, il legame familiare incide sulla disciplina successoria. Il de cuius: abbia fatto o meno testamento, alcuni soggetti che sono i familiari più stretti devono avere la quota di riserva, necessaria, per i figli e la moglie.

È contestato, una privazione della libertà individuale, è una porzione del patrimonio, perché? La famiglia ha una tutela ed è una visione antica. L'autonomia privata: il padre non può lasciare niente; meno ancora si spiega con il coniuge, perché una scelta negoziale con effetti tanto profondi? Non si spiega. L'asse ereditario è composto da quel che resta alla morte e anche il donato. Ciò che c'è e ciò che è donato è riunito fittiziamente, si interviene con l'azione di riduzione. Sono istituti vecchi e superati dai tempi, tutelano certamente gli eredi. Ma vi è un eccesso di protezione.

Prima vi era il diritto di commutazione dei figli legittimi, tacitando il denaro agli altri figli. Tutto ciò fino a un mese fa, nel dicembre 2012 vi è stata la riforma della filiazione. Il figlio naturale non ha uno zio, teoricamente.

Il fondamento normativo costituzionale c'è, ma vi sono anche dei ritardi: ciò riguarda anche la famiglia di fatto (le formazioni sociali di cui all'articolo 2). Non vi è però un necessario riferimento ad essa.

Differenziazione con la famiglia legittima

La Corte Costituzionale con la sentenza 313/2000 individua la differenza nella mancanza di caratteri di stabilità e certezza che nascono soltanto dal matrimonio. Riguardava un immigrato convivente con un soggetto cittadino italiano, la Corte Costituzionale rigetta la questione. Sono parole pronunciate dieci anni fa e quindi attuali, si attenua la differenza per gli interessi costituzionali (es. Cassazione, sentenza 2011) e per i rapporti con i figli (articolo 30 Costituzione), soprattutto. Il figlio naturale quindi non esiste più.

Riconoscimenti sul piano della legislazione ordinaria

I riconoscimenti della famiglia di fatto nel diritto sono molteplici ed anche risalenti, ma legati a situazioni specifiche, che, oltre a non averne permesso un coordinamento, non ne hanno consentito un effettivo riconoscimento in grado di conferire rilevanza esterna ed il carattere di certezza che contraddistingue la famiglia legittima, lasciando, nel contempo, all'autonomia dei conviventi la regolazione dei rapporti personali e patrimoniali.

• Art. 1 legge 1726/1928 riconosce la pensione di guerra al convivente more uxorio
• Art. 6 legge 392/1978 successione nel contratto, in caso di morte del conduttore.
• Art. 6 legge 351/1974 che ha innovato art. 1 l. 253/1990 la proroga opera solamente a favore del coniuge, degli eredi, dei parenti e degli affini, del defunto con lui conviventi sostituito con del coniuge, dei figli, dei genitori o dei parenti entro il secondo grado del defunto con lui anagraficamente conviventi. Sul punto v. Corte Costituzionale 404/1988, Corte Costituzionale 559/1989, Corte Costituzionale 204/2003.
• Articoli 317 bis esercizio della potestà, 330 decadenza della potestà sui figli, 333 condotta del genitore pregiudizievole sui figli c.c. che tuttavia riguardano i figli.
• 342 bis ordini di protezione contro gli abusi familiari, 342 ter contenuto degli ordini di protezione, 417 istanza di interdizione e di inabilitazione, 155 quater assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza c.c.

Ed ancora

• Art. 6 l. 356/1958 è riconosciuta assistenza, per i figli naturali non riconosciuti dal padre caduto in guerra, quando questo e la madre abbiano convissuto more uxorio, nel periodo del concepimento.
• Art. 2 d.p.r. 136/1958 considera famiglia anagrafica non solo quella fondata sul matrimonio e legata da rapporti di parentela, affinità, affiliazione ed adozione, ma ogni altro nucleo che si fonda su legami affettivi, caratterizzato dalla convivenza e dalla comunione di tutto o parte del reddito dei componenti per soddisfare le esigenze comuni, quindi anche la famiglia di fatto.
• Art. 1 legge 405/1975 (istitutiva dei consultori familiari) comprende tra gli aventi diritto alle prestazioni assistenziali anche le coppie.
• Art. 30 legge 354/1975 (riforma dell'ordinamento penitenziario) attribuisce un permesso al condannato in caso di imminente pericolo di vita di un familiare, indicando anche il convivente.
• Art. 5 l. 194/1978 (interruzione di gravidanza) permette la partecipazione al procedimento di chi è indicato padre del concepito, quindi anche in presenza di convivenza more uxorio.
• Art. 44 l. 184/1983 permette in alcuni casi, l'adozione a chi non è coniugato, concessione attribuita quindi anche alla famiglia di fatto.
• Art. 17 l. 179/1992 permette la sostituzione, al socio assegnatario defunto del convivente, purché documenti lo stato di convivenza da almeno due anni dal decesso.

I riferimenti alla famiglia di fatto sono molti e risalenti nel tempo. Le situazioni specifiche non sono coordinate e non hanno riferimento o rilevanza esterna, che contraddistinguono invece la famiglia legittima: o si ricorre alla autonomia privata, o non vi è tutela. La giurisprudenza ha concesso uno strumento.

• La legge del 1918 riconobbe la pensione di guerra al convivente
• Il dibattito sulla locazione abitativa, la legge 392/1978: in caso di morte del conduttore, i soggetti che succedono sono il coniuge, gli eredi e i parenti ed affini abitualmente conviventi. Nota: la Corte Costituzionale con sentenza 404/1988 che ha interpretato l'art. 6 ha incluso il convivente. Questa è una sentenza additiva molto citata. Nelle sentenze successive è stato ribadito il concetto, nel 1989. I principi di uguaglianza e della famiglia in materia di edilizia residenziale pubblica (le case popolari): la condizione è che vi sia l'affidatario della prole naturale. E se non lo fosse?

Allora nel 2003, la corte respinge la questione, ma: anche in mancanza di prole comune. Ecco la tutela della filiazione, non della famiglia di fatto: sembra però esserci un passo indietro rispetto al 1988. Le sentenze precedenti hanno configurato il diritto di abitazione, ma vi è quella importante limitazione: la prole comune. Ciò dimensiona il riconoscimento di cui stiamo parlando: gli articoli 317 bis, 330, 333 riguardano i figli e si applicano anche alla convivenza, ma la ragione è la tutela dei figli. Poi vi sono anche altri riferimenti...

Rapporti personali e patrimoniali dei conviventi

Prevalente ricorso al regime della obbligazione naturale per evitare la ripetibilità delle elargizioni effettuate nel periodo di convivenza. La difficoltà di individuare il regime da applicare agli acquisti compiuti durante la convivenza (difficoltà ad estendere analogicamente il regime della comunione legale o ad applicarlo in via generale).

L'obbligazione naturale, è la tutela retrospettiva degli adempimenti (art. 2034). Le caratteristiche sono la incoercibilità e la irripetibilità (non può essere ripetuta). Non si tiene conto dell'adempimento, ma se spontaneamente adempie non è ripetibile. Sono i doveri morali e sociali che coprono la tutela. Bisogna individuare il regime degli acquisti, con il problema di estendere la comunione per applicare alla famiglia di fatto.

Cessazione della convivenza per decesso del partner

I diritti successori non sono estensibili al convivente (Corte Costituzionale 310/1989). Viene considerato detentore qualificato al fine di poter esercitare l'azione possessoria nei confronti degli eredi ai sensi dell'art. 460 c.c. Ampia e oscillante la giurisprudenza sul riconoscimento del danno per morte del convivente cagionato da un terzo: prevale l'orientamento favorevole (Cassazione 2988/1994, Cassazione 12278/2011, Corte di Appello di Torino 2011)

I diritti successori quindi non sono estensibili al convivente, che è un detentore qualificato. Non è un erede... Vi è il riconoscimento del danno per morte del convivente cagionato da un terzo, vi sono numerose sentenze e prevale l'orientamento favorevole per il danno da uccisione. Sono sentenze prevalenti. L'autonomia privata può regolare gli obblighi di contribuzione, vi è la mancanza della tutela legislativa. L'art. 1322: contratti tipici e atipici, riguardano gli interessi meritevoli di tutela. Ecco le attribuzioni nel rapporto di convivenza.

In vita, il convivente può disporre della sua quota disponibile, parlando di eredità. Si cerca di tutelare gli eredi legittimi.

Contratti di convivenza

Ruolo determinante dell'a.p. Strumento utilizzato sia per regolare gli obblighi di contribuzione sia per determinare le rispettive attribuzioni per l'ipotesi di cessazione.

Rapporti con i figli

Crescente irrilevanza del matrimonio come atto per quanto riguarda il regime dei rapporti genitori e figli (art. 30 della Costituzione non distingue tra potestà del genitore legittimo e potestà del genitore naturale)

Art. 317 bis c.c

Con la legge 219/2012, si è superata la difficoltà nell'individuare il tribunale competente per quanto riguarda la determinazione del contributo del mantenimento che oggi è attribuita al tribunale ordinario.

Con questa legge, il matrimonio rileva sempre meno, i figli rimangono tali. È compiuta la sua irrilevanza nei rapporti genitoriali e si prescinde dalla famiglia legittima, competente per il mantenimento ai figli è il tribunale ordinario, quindi.

La parentela naturale

Prima della emanazione della legge 219/2012, che ha equiparato i figli legittimi a quelli naturali, non era prevista la estensione dei vincoli di parentela ai figli naturali. Sul punto si è espressa negativamente la Corte Costituzionale (sentenze 377/1994 e 532/2000, dopo una iniziale apertura con le sentenze 55/1979 e 184/1990), mentre si poneva in senso favorevole la maggior parte della dottrina.

Questo è quindi un altro aggiornamento, non esiste la parentela naturale - non era prevista la estensione di vincoli di parentela ai figli naturali. Si era espressa negativamente la Corte Costituzionale: le sentenze 1994/2000 hanno di nuovo negato la sussistenza del rapporto, mentre la dottrina era all'unanimità contraria.

Unioni omosessuali

Non vi è più la distinzione tra figli naturali e figli legittimi. Meno lodevole è la tecnica legislativa in materia. Infatti certamente ci sono molti problemi nuovi della disciplina, piuttosto di quelli che sono stati risolti. In particolare, il vizio di fondo di tale tecnica legislativa: per motivi politici si voleva arrivare al risultato della approvazione attesa di questa legge. Tuttavia ciò è stato fatto con pochi e vaghi articoli che sembrano quasi una petizione di principio - e poi con una delega al governo di riempire la delega e riformare le norme incompatibili con il c.c. - che continua a far riferimento alla distinzione superata tra figli... Il legislatore delegato comunque dovrà provvedere.

Sarebbe facile criticare, ma è un fatto che il legislatore compie il proprio lavoro in modo pigro e svogliato - i decreti delegati tardano ad arrivare o non attuano tutto... Alcuni principi restano lettera morta. La legge era opportuna, ma i problemi sono irrisolti e il legislatore ha omesso... Vi sono anche dei riferimenti europei che indurranno a un ulteriore passaggio, per ora assente.

Un ultimo cenno alla famiglia di fatto

In particolare, quando vi è la convivenza della famiglia di fatto. Quando tale convivenza si può tutelare? Una qualsiasi? Ma poi potrebbero esserci degli eccessi tali da trasformare anche una semplice convivenza more uxorio... La stabilità della convivenza è certamente uno dei requisiti fondamentali per riconoscere la famiglia di fatto.

Vediamo una sentenza della Cassazione in materia di risarcimento del danno da uccisione: danno patrimoniale e non patrimoniale (sofferenza che si prova per la perdita del congiunto), il risarcimento spetta anche al convivente. 2011 - anche al convivente more uxorio spetta il risarcimento del danno non patrimoniale, in seguito alla morte del proprio caro, purché venga fornita con qualsiasi mezzo, la prova della esistenza e durata di una comunanza di vita e affetti e di una vicendevole assistenza morale e materiale; cioè di una relazione di convivenza avente le stesse caratteristiche di quelle dal legislatore ritenute proprie del vincolo coniugale.

(Vedi materiale didattico)

Quindi non una qualsiasi convivenza, ma una per cui sia dimostrato, dalla parte che ne invoca il riconoscimento, avere le stesse caratteristiche... Cioè deve sembrare una famiglia vera e propria, pur non avendo il crisma del matrimonio. Deve avere altri caratteri... Quante famiglie conosciamo con questa comunanza.

La giurisprudenza potrebbe anche giustificare il tradimento se conseguenza della crisi matrimoniale, non la sua causa. I coniugi vengono meno ai loro doveri coniugali, tanto da poter giustificare l'inadempimento. Sono parole dense di significato, significa che ogni anche qui questo è l'orientamento. La violazione del dover...