Diritto di famiglia - Appunti

Diritto di famiglia

1 dalla famiglia alle famiglie: la molteplicità di modelli. Famiglia non

fondata sul matrimonio: famiglia di fatto e famiglia omosessuale.

Introduzione al diritto di famiglia

Vi è una sentenza del 2012 della corte di cassazione che rifiuta la trascrizione

del matrimonio omosessuale.

Al momento i principi della legislazione europea tendono in quella direzione,

ma la legislazione italiana ancora no.

Poi vi è il fondo patrimoniale, con dei benefici per i coniugi: articolo 167 e

seguenti. Riguarda i beni immobili o i titoli nominativi, ma non il denaro. Essi

sono conferiti in un fondo e non possono essere aggrediti se non dai creditori

della famiglia - ma non dai coniugi. Per i creditori, vi è la azione revocatoria o la

nullità.

Il trust è un istituto non accolto in Italia: dovrà essere effettuato all'estero. La

famiglia di fatto con esso potrebbe conseguire degli effetti simili al fondo

patrimoniale.

Poi abbiamo gli atti di destinazione, che sono una novità. Servono per destinare

i beni ad uno scopo, è il vincolo di destinazione. Ha un effetto simile al fondo

patrimoniale, che spetta solo alla famiglia legittima. Vi sono problemi di

individuazione del giudice competente, ossia il tribunale dei minorenni e il

giudice ordinario (per i figli naturali)

Prima lezione

La famiglia e il diritto

La famiglia è un concetto storico e relativo, basti pensare al matrimonio

omosessuale (nella concreta regolamentazione delle relazioni familiari il

legislatore ha adottato nel tempo politiche differenti).

I costumi si sono evoluti: la riforma del 1975, il divorzio... La legge infatti ha

novellato il c.c. in modo organico e coerente. Vi è il passaggio da una

concezione istituzionale ad una costituzionale, con la privatizzazione del diritto

di famiglia. (È insomma uno strumento per la realizzazione e il pieno sviluppo

della personalità individuale.)

L'articolo 2 della costituzione: la repubblica riconosce e garantisce i diritti

inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge

la sua personalità... È un punto di osservazione del singolo, ma vi è anche una

visione sociale: tali due anime convivono nel 1948, ma gli interventi legislativi

rendono la materia disponibile e privatistica, da indisponibile quale era.

Il patto prematrimoniale, cfr. Il film prima ti sposo, poi ti rovino. Qui non è

possibile, la tutela è pubblicistica ed inderogabile. Il patto non può consentire

alla moglie di rinunciare al suo sostentamento.

Vi è stata tanta enfasi per una sentenza della cassazione che si spiega con la

prestazione in luogo dell'adempimento, ma nulla esclude che prima o poi potrà

esserci.

Nozione di famiglia 1

Le famiglie, non più la famiglia

Vi è la frammentazione del modello unitario (la famiglia fondata sul

matrimonio) che caratterizza la pluralità di modelli diversi. E ciò in relazione

alla tipologia (Vi sono la famiglia legittima, di fatto, naturale, ricomposta...)

Ma i figli naturali non esistono più. Ciò anche in relazione alla sua ampiezza (Vi

è la famiglia nucleare, mono-parentale, parentale o allargata). Ora infatti tali

modelli sono socialmente tipizzati e giuridicamente rilevanti. Vi sono dei

doveri del nuovo partner nei confronti dei figli e questi sono problemi

importanti.

Dal 2006 vi è la legge sull'affidamento condiviso, dall'uno o dall'altro. Bisogna

evitare l'affidamento esclusivo, che ora è la eccezione alla regola: le famiglie si

allargano e i modelli della società arrivano prima della disciplina legislativa, ora

assente. Sono problemi che meritano attenzione, le famiglie allargate.

Famiglia di fatto

Dal concubinato alla famiglia di fatto

È una espressione della storicità del diritto di famiglia, con il passaggio dalla

riprovazione alla ricerca del fondamento normativo.

È una parabola e cambiamento della prospettiva.

Il concubinato era un reato, ora tollerato e addirittura protetto. Parliamo degli

ultimi trenta anni.

Vi è una sentenza della corte costituzionale del 1978: la famiglia di fatto riceve

tutela ma senza la disciplina.

Nelle precedenti elezioni si parlava di pacs.

Vi sono riconoscimenti sporadici, senza l'organizzazione contrattuale rimane

però senza tutela - cfr. il partner di Lucio dalla, che non è un successore

necessario.

Fondamento normativo

Art. 2 Costituzione

Un consolidato rapporto, ancorché di fatto, non appare costituzionalmente

irrilevante quando si abbia riguardo al rilievo offerto al riconoscimento delle

formazioni sociali e alle conseguenti intrinseche manifestazioni solidaristiche.

Infatti il diritto di famiglia e delle successioni sono vicini, il legame familiare

incide sulla disciplina successoria. Il de cuius: abbia fatto o meno testamento,

alcuni soggetti che sono i familiari più stretti devono avere la quota di riserva,

necessaria, per i figli e la moglie. È contestato, una privazione della libertà

individuale, è una porzione del patrimonio, perché? La famiglia ha una tutela

ed è una visione antica. La autonomia privata: il padre non può lasciare niente;

meno ancora si spiega con il coniuge, perché una scelta negoziale con effetti

tanto profondi? Non si spiega. L'asse ereditario è composto da quel che resta

alla morte e anche il donato. Ciò che c'è e ciò che è donato è riunito

fittiziamente, si interviene con l'azione di riduzione. Sono istituti vecchi e

superati dai tempi, tutelano certamente gli eredi. Ma vi è un eccesso di

protezione. 2

Prima vi era il diritto di commutazione dei figli legittimi, tacitando il denaro agli

altri figli. Tutto ciò fino a un mese fa, nel dicembre 2012 vi è stata la riforma

della filiazione. Il figlio naturale non ha uno zio, teoricamente.

Il fondamento normativo costituzionale c'è, ma vi sono anche dei ritardi: ciò

riguarda anche la famiglia di fatto (le formazioni sociali di cui all'articolo 2). Non

vi è però un necessario riferimento ad essa.

Differenziazione con la famiglia legittima

La corte costituzione con la sentenza 313/2000 individua la differenza nella

mancanza di caratteri di stabilità e certezza che nascono soltanto dal

matrimonio.

Riguardava un immigrato convivente con un soggetto cittadino italiano, la

corte costituzionale rigetta la questione.

Sono parole pronunciate dieci anni fa e quindi attuali, si attenua la differenza

per gli interessi costituzionali (es. Cassazione, sentenza 2011) e per i rapporti

con i figli (articolo 30 costituzione), soprattutto. Il figlio naturale quindi non

esiste più.

Riconoscimenti sul piano della legislazione ordinaria

I riconoscimenti della famiglia di fatto nel diritto sono molteplici ed

anche risalenti, ma legati a situazioni specifiche, che, oltre a non averne

permesso un coordinamento, non ne hanno consentito un effettivo

riconoscimento in grado di conferire rilevanza esterna ed il carattere di

certezza che contraddistingue la famiglia legittima, lasciando, nel contempo,

all'autonomia dei conviventi la regolazione dei rapporti personali e patrimoniali.

A titolo esemplificativo:

Art. 1 legge 1726/1928 riconosce la pensione di guerra al convivente more

uxorio

Art. 6 legge 392/1978 successione nel contratto, in caso di morte del

conduttore.

Art. 6 legge 351/1974 che ha innovato art. 1 l. 253/1990 la proroga opera

soltanto a favore del coniuge, degli eredi, dei parenti e degli affini, del defunto

con lui conviventi sostituito con del coniuge, dei figli, dei genitori o dei parenti

entro il secondo grado del defunto con lui anagraficamente conviventi. Sul

punto v. Corte costituzionale 404/1988, corte costituzionale 559/1989,

corte costituzionale 204/2003

Articoli 317 bis esercizio della potestà, 330 decadenza della potestà sui figli,

333 condotta del genitore pregiudizievole sui figli c.c. che tuttavia riguardano i

figli.

342 bis ordini di protezione contro gli abusi familiari, 342 ter contenuto degli

ordini di protezione, 417 istanza di interdizione e di inabilitazione, 155 quater

assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza c.c.

Ed ancora: 3

Art. 6 l. 356/1958 è riconosciuta assistenza, per i figli naturali non

riconosciuti dal padre caduto in guerra, quando questo e la madre abbiano

convissuto more uxorio, nel periodo del concepimento

Art. 2 d.p.r. 136/1958 considera famiglia anagrafica non solo quella fondata

sul matrimonio e legata da rapporti di parentela, affinità, affiliazione ed

adozione, ma ogni altro nucleo che si fonda su legami affettivi, caratterizzato

dalla convivenza e dalla comunione di tutto o parte del reddito dei componenti

per soddisfare le esigenze comuni, quindi anche la famiglia di fatto

Art. 1 legge 405/1975 (istitutiva dei consultori familiari) comprende tra gli

aventi diritto alle prestazioni assistenziali anche le coppie

Art. 30 legge 354/1975 (riforma dell'ordinamento penitenziario) attribuisce

un permesso al condannato in caso di imminente pericolo di vita di un

familiare, indicando anche il convivente

Art. 5 l. 194/1978 (interruzione di gravidanza) permette la partecipazione al

procedimento di chi è indicato padre del concepito, quindi anche in presenza di

convivenza more uxorio

Art. 44 l. 184/1983 permette in alcuni casi, l'adozione a chi non è coniugato,

concessione attribuita quindi, anche alla famiglia di fatto

Art. 17 l. 179/1992 permette la sostituzione, al socio assegnatario defunto

del convivente, purché documenti lo stato di convivenza da almeno due anni

dal decesso.

I riferimenti alla famiglia di fatto sono molti e risalenti nel tempo. Le situazioni

specifiche non sono coordinante e non hanno riferimento o rilevanza esterna,

che contraddistinguono invece la famiglia legittima: o si ricorre alla autonomia

privata, o non vi è tutela. La giurisprudenza ha concesso uno strumento.

1 la legge del 1918 riconobbe la pensione di guerra al convivente

2 il dibattito sulla locazione abitativa, la legge 392/1978: in caso di morte del

conduttore, i soggetti che succedono sono il coniuge, gli eredi e i parenti ed

affini abitualmente conviventi. Nota: la corte costituzionale con sentenza

404/1988 che ha interpretato l'art. 6 ha incluso il convivente. Questa è una

sentenza additiva molto citata. Nelle sentenze successive è stato ribadito il

concetto, nel 1989. I principi di uguaglianza e della famiglia in materia di

edilizia residenziale pubblica (le case popolari): la condizione è che vi sia

l'affidatario della prole naturale. E se non lo fosse?

Allora nel 2003, la corte respinge la questione, ma: anche in mancanza di prole

comune. Ecco la tutela della filiazione, non della famiglia di fatto: sembra però

esserci un passo indietro rispetto al 1988.

Le sentenze precedenti hanno configurato il diritto di abitazione, ma vi è quella

importante limitazione: la prole comune. Ciò dimensiona il riconoscimento di

cui stiamo parlando: gli articoli 317 bis, 330, 333 riguardano i figli e si

applicano anche alla convivenza, ma la ragione è la tutela dei figli. Poi vi sono

anche altri riferimenti...

Rapporti personali e patrimoniali dei conviventi

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Prevalente ricorso al regime della obbligazione naturale per evitare la

ripetibilità delle elargizioni effettuate nel periodo di convivenza.

La difficoltà di individuare il regime da applicare agli acquisti compiuti

durante la convivenza (difficoltà ad estendere analogicamente il regime

della comunione legale o ad applicarlo in via generale).

La obbligazione naturale, è la tutela retrospettiva degli adempimenti (art.

2034). Le caratteristiche sono la incoercibilità e la irripetibilità (non può essere

ripetuta). Non si tiene conto dell'adempimento, ma se spontaneamente

adempie non è ripetibile. Sono i doveri morali e sociali che coprono la tutela.

Bisogna individuare il regime degli acquisti, con il problema di estendere la

comunione per applicare alla famiglia di fatto.

Cessazione della convivenza per decesso del partner

I diritti successori non sono estensibili al convivente (corte costituzionale

310/1989).

Viene considerato detentore qualificato al fine di poter esercitare l'azione

possessoria nei confronti degli eredi ai sensi dell'art. 460 c.c.

Ampia e oscillante la giurisprudenza sul riconoscimento del danno per morte

del convivente cagionato da un terzo: prevale l'orientamento favorevole

(cassazione 2988/1994, cassazione 12278/2011, corte di appello di Torino

2011)

I diritti successori quindi non sono estensibili al convivente, che è un detentore

qualificato. Non è un erede... Vi è il riconoscimento del danno per morte del

convivente cagionato da un terzo, vi sono numerose sentenze e prevale

l'orientamento favorevole per il danno da uccisione. Sono sentenze prevalenti.

La autonomia privata può regolare gli obblighi di contribuzione, vi è la

mancanza della tutela legislativa. L'art. 1322: contratti tipici e atipici,

riguardano gli interessi meritevoli di tutela. Ecco le attribuzioni nel rapporto di

convivenza.

In vita, il convivente può disporre della sua quota disponibile, parlando di

eredità. Si cerca di tutelare gli eredi legittimi.

Contratti di convivenza

Ruolo determinante dell'a.p. Strumento utilizzato sia per regolare gli obblighi

di contribuzione sia per determinare le rispettive attribuzioni per l'ipotesi

di cessazione.

Rapporti con i figli

Crescente irrilevanza del matrimonio come atto per quanto riguarda il regime

dei rapporti genitori e figli (art. 30 della costituzione non distingue tra potestà

del genitore legittimo e potestà del genitore naturale)

Art. 317 bis c.c

Con la legge 219/2012, si è superata la difficoltà nell'individuare il tribunale

competente per quanto riguarda la determinazione del contributo del

mantenimento che oggi è attribuita al tribunale ordinario.

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Con questa legge, il matrimonio rileva sempre meno, i figli rimangono tali. È

compiuta la sua irrilevanza nei rapporti genitoriali e si prescinde dalla famiglia

legittima, competente per il mantenimento ai figli è il tribunale ordinario,

quindi.

La parentela naturale

Prima della emanazione della legge 219/2012, che ha equiparato i figli

legittimi a quelli naturali, non era prevista la estensione dei vincoli di

parentela ai figli naturali

Sul punto si è espressa negativamente la corte costituzionale (sentenze

377/1994 e 532/2000, dopo una iniziale apertura con le sentenze 55/1979 e

184/1990), mentre si poneva in senso favorevole la maggior parte della

dottrina.

Questo è quindi un altro aggiornamento, non esiste la parentela naturale - non

era prevista la estensione di vincoli di parentela ai figli naturali. Si era espressa

negativamente la corte costituzionale: le sentenze 1994/2000 hanno di nuovo

negato la sussistenza del rapporto, mentre la dottrina era all'unanimità

contraria.

Unioni omosessuali

Non vi è più la distinzione tra figli naturali e figli legittimi. Meno lodevole è la

tecnica legislativa in materia. Infatti certamente ci sono molti problemi nuovi

della disciplina, piuttosto di quelli che sono stati risolti. In particolare, il vizio di

fondo di tale tecnica legislativa: per motivi politici si voleva arrivare al risultato

della approvazione attesa di questa legge. Tuttavia ciò è stato fatto con pochi e

vaghi articoli che sembrano quasi una petizione di principio - e poi con una

delega al governo di riempire la delega e riformare le norme incompatibili con il

c.c. - che continua a far riferimento alla distinzione superata tra figli...

Il legislatore delegato comunque dovrà provvedere.

Sarebbe facile criticare, ma è un fatto che il legislatore compie il proprio lavoro

in modo pigro e svogliato - i decreti delegati tardano ad arrivare o non attuano

tutto... Alcuni principi restano lettera morta. La legge era opportuna, ma i

problemi sono irrisolti e il legislatore ha omesso...

Vi sono anche dei riferimenti europei che indurranno a un ulteriore passaggio,

per ora assente.

Un ultimo cenno alla famiglia di fatto

In particolare, quando vi è la convivenza della famiglia di fatto. Quando tale

convivenza si può tutelare? Una qualsiasi? Ma poi potrebbero esserci degli

eccessi tali da trasformare anche una semplice convivenza more uxorio...

La stabilità della convivenza è certamente uno dei requisiti fondamentali per

riconoscere la famiglia di fatto.

Vediamo una sentenza della cassazione in materia di risarcimento del danno

da uccisione: danno patrimoniale e non patrimoniale (sofferenza che si prova

per la perdita del congiunto), il risarcimento spetta anche al convivente. 2011 -

anche al convivente more uxorio spetta il risarcimento del danno non

patrimoniale, in seguito alla morte del proprio caro, purché venga fornita con

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qualsiasi mezzo, la prova della esistenza e durata di una comunanza di vita e

affetti e di una vicendevole assistenza morale e materiale; cioè di una

relazione di convivenza avente le stesse caratteristiche di quelle dal legislatore

ritenute proprie del vincolo coniugale.

(Vedi materiale didattico)

Quindi non una qualsiasi convivenza, ma una per cui sia dimostrato, dalla parte

che ne invoca il riconoscimento, avere le stesse caratteristiche... Cioè deve

sembrare una famiglia vera e propria, pur non avendo il crisma del matrimonio.

Deve avere altri caratteri... Quante famiglie conosciamo con questa

comunanza.

La giurisprudenza potrebbe anche giustificare il tradimento se conseguenza

della crisi matrimoniale, non la sua causa. I coniugi vengono meno ai loro

doveri coniugali, tanto da poter giustificare l'inadempimento. Sono parole

dense di significato, significa che ogni anche qui questo è l'orientamento. La

violazione del dover