Appunti di Diritto dell'ambiente informatico (completi)

Dipartimento di giurisprudenza

Laurea in scienze giuridiche della sicurezza e della prevenzione

Corso di diritto dell’ambiente informatico

Parte prima

Introduzione alla logica giuridica

Diritto come artefatto umano

Secondo Karl Popper, uno dei massimi filosofi del novecento, esisterebbe una sola realtà ma un pluriverso di mondi. In questa visione il “mondo uno” designa il mondo fisico, quello percettibile al tatto ed alla vista, il “mondo due” è rappresentato dalla sfera psichica ed emotiva, ovvero dai pensieri e dai sentimenti. I prodotti di tali pensieri e tali sentimenti costituiscono il “mondo tre”, composto quindi dai concetti e dagli artefatti che il pensiero umano elabora.

In questa teoria c.d. “dei tre mondi” rientra anche il diritto, esso infatti non ha niente di naturale e di fisico ma è un prodotto del pensiero umano. Pertanto è possibile collocarlo in quello che Popper definisce mondo tre; il diritto, non essendo un fatto che nasce dalla natura e dunque che non è naturale, varia e si adatta in base al pensiero, alla cultura, all’epoca storica e ad altri molteplici fattori.

Si può affermare quindi che il diritto altro non è che un artefatto umano e che i fatti naturali così come accadono, i cosiddetti fatti bruti, non condizionano il diritto, a meno che essi non siano rilevanti per un interesse che deve essere regolato.

La logica del fatto

Non ogni fatto della storia è fatto del diritto. Un fatto storico accade in un determinato momento in un dato luogo ed è irripetibile. Per poter verificare la verità o la falsità del fatto, ovvero se il fatto è realmente accaduto, è necessario procedere con l’accertamento del fatto; l’accertamento del fatto è di massima importanza nel ragionamento giuridico poiché da esso dipende la sussunzione del fatto storico nella fattispecie e la produzione dei conseguenti effetti giuridici.

Per il diritto fatti e cose non esistono prima dell’ordine razionale entro cui essi sono concepiti, il fatto non si trova quindi in rerum natura (ovvero nella natura delle cose) ma è generato dell’intelletto.

Per esempio, ragionando sull’enunciato dell’art. 2055 c.c. ed in particolare sul concetto di “fatto dannoso” è possibile formulare le seguenti considerazioni: quando un fatto da semplice fatto della storia diviene fatto dannoso? Un fatto di per sé non è un fatto dannoso ma lo diventa nel momento in cui viene considerato dall'intelletto come tale per mezzo di criteri razionali.

Art. 2055 c.c. - “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. [...]”.

Ogni fatto implica un criterio che permetta di individuarlo, che opera nella natura e nella storia; se un fatto risponde a questo criterio allora viene considerato un fatto rilevante altrimenti non viene considerato ed è nullo; è il diritto ad affermare quali fatti, comportamenti, azioni od omissioni sono rilevanti giuridicamente. Non esistono fatti irrilevanti perché i fatti non pensati non si collocano accanto ai fatti pensati, semplicemente essi sono nulli: il fatto non pensato è un nulla. Il fatto perciò, secondo Natalino Irti, è sempre fatto rilevante per il pensiero che interpreta la realtà; prima di essere concepito, il fatto non è.

Il fatto giuridico

La forma in cui il diritto riconosce i fatti storici si dice fattispecie, ovvero immagine del fatto. Con il termine fattispecie si indica la posizione in concetto di un fatto non ancora accaduto, quindi di un fatto eventuale che potrebbe verificarsi nel futuro; essa designa la rappresentazione di una classe di possibili fatti.

Fattispecie → la fattispecie è la forma giuridica dei fatti possibili, all’interno della quale vengono sussunti i fatti.

Tutti i fatti storici che sono conformi alla fattispecie sono fatti giuridici e quindi fatti rilevanti per il diritto, ovvero che assumono una certa importanza dal punto di vista giuridico (dal punto di vista del diritto dire “fatto rilevante” o “fatto giuridico” è equivalente). Per questo motivo la rilevanza dei fatti non è sempre stata uguale nel tempo e non lo sarà in futuro, così come essa muta a seconda del luogo e della cultura in cui si opera: un fatto rilevante in un dato momento potrebbe non esserlo in un altro contesto storico e socio-culturale.

ESEMPIO: fumare in luogo pubblico è vietato dalla Legge 16 gennaio 2003 n.3 che, all’art. 51, recita “È vietato fumare nei locali chiusi, ad eccezione di [...]”. Se nel 2021 qualcuno decidesse di fumare in un ufficio postale dovrebbe essere punito con la sanzione prevista (€27,50 - €275,00) in quanto il fatto storico di fumare in luogo pubblico viene sussunto nella fattispecie espressa all’art. 51 della suddetta legge e quindi il fatto assume rilevanza per il diritto, divenendo fatto giuridico. Se nel 1967 qualcuno avesse deciso di fumare nello stesso ufficio postale sopra indicato non sarebbe stato punito con alcuna sanzione in quanto, nonostante l’atto di fumare fosse lo stesso del caso precedente, non era stata emanata alcuna legge che esprimesse il divieto di fumare e per questo non esisteva nessuna fattispecie in cui sarebbe stato possibile sussumere il fatto storico che pertanto rimane tale e non denota alcuna rilevanza giuridica. Vediamo come in due periodi di tempo diversi lo stesso fatto storico assume importanza e comporta conseguenze differenti.

Concludendo si può affermare che ogni fatto giuridico è possibile, mentre non ogni fatto possibile è fatto giuridico.

Norma giuridica e giudizio ipotetico

Il diritto è dialettica tra norma (disposizione, regola) e fatto (comportamenti, azioni); la norma descrive un predicato fattuale (comportamentale, es. omicidio, furto, locazione) generale ed astratto, a cui consegue una sanzione.

La norma giuridica è composta da tre parti principali: la fattispecie (A), che è la prima parte ed è anche chiamata protasi, l’effetto (B), che è la conseguenza al verificarsi della fattispecie ed è anche chiamato apodosi, ed il nesso di imputazione, ovvero la relazione che esiste tra la fattispecie e l’effetto. Il nesso tra A e B è definibile anche come nesso di dipendenza logica.

SE A, ALLORA DEVE ESSERE B

A → fattispecie in cui viene sussunto il fatto

B → effetto della norma

nesso tra A e B → nesso di imputazione

Norma → la norma è il nesso funzionale tra fattispecie ed effetto, ovvero fra A e B.

La formula sopra riportata esprime bene il concetto di giudizio ipotetico, in quanto la norma è un giudizio ipotetico; essa infatti non è una regola tecnica o un comando perché l’effetto che sopra è indicato con la lettera B non si verifica per forza all’avverarsi di A come in una norma tecnica, non è una conseguenza fattuale e certa, non vi è un nesso di causalità. La norma giuridica descrive quindi una classe di fatti possibili e un dover essere.

Qual è la differenza tra norma giuridica e norma scientifica (o tra giudizio ipotetico e categorico)?

La differenza tra una norma giuridica e una norma scientifica consiste nel nesso che mette in relazione la fattispecie e l’effetto, ovvero A e B. Se nel primo caso si tratta di un nesso di imputazione e quindi di una conseguenza non certa all’avverarsi della fattispecie, nel caso di una norma scientifica il nesso è un nesso di causalità perché all’avverarsi di A necessariamente si verifica B.

La norma scientifica (se A, allora B) implica una conseguenza certa e fattuale ad un dato evento, per esempio “se l’acqua raggiunge i 100°C allora bollirà” è una norma scientifica o tecnica, il nesso che lega la fattispecie all’effetto è un nesso di causalità, cioè sempre vero; nel caso in cui questo non dovesse avvenire allora la norma in sé perderebbe valore e non sarebbe più vera.

La norma giuridica (se A, allora deve essere B) invece non implica una conseguenza certa e fattuale ma solo un’ipotesi, per esempio “se un soggetto commette un illecito, allora deve essere punito” è una norma giuridica, il nesso che lega la fattispecie all’effetto è un nesso di imputazione che non si avvera sempre, infatti il soggetto potrebbe non essere visto mentre commette l’illecito e non verrà mai punito. Il fatto che l’effetto della norma non si verifica, tuttavia, non fa perdere valore alla norma in sé che rimane comunque sempre valida.

Il discorso appena affrontato sulla differenza tra norma giuridica e norma scientifica è analogo a quello che si potrebbe fare sulla differenza tra norma giuridica e comando, infatti una norma giuridica non è mai un comando. Il comando esprime un giudizio categorico e perde di valore nel caso in cui l’ordine non fosse rispettato, la norma esprime un giudizio ipotetico e pertanto rimane valida anche se viene trasgredita.

Anche il nesso che intercorre tra la fattispecie e l’effetto della norma giuridica è di tipo causale ma è meglio definito nesso di imputazione perché si imputa a qualcuno un fatto giuridicamente rilevante.

Essenziale è non cadere nell’errore di confondere la regola giuridica, ovvero la norma, con la regolarità, ovvero con la normalità, generalizzando un comportamento senza previa norma.

ESEMPIO: “Fin dal primo giorno questo tacchino osservò che, nell’allevamento dove era stato portato, gli veniva dato il cibo alle 9 del mattino. E da buon induttivista non fu precipitoso nel trarre conclusioni dalle sue osservazioni e ne eseguì altre in una vasta gamma di circostanze: di mercoledì e di giovedì, nei giorni caldi e nei giorni freddi, sia che piovesse sia che splendesse il sole. Così, arricchiva ogni giorno il suo elenco di una proposizione osservativa in condizioni le più disparate. Finché la sua coscienza induttivista fu soddisfatta ed elaborò un’inferenza induttiva come questa: «Mi danno il cibo alle 9 del mattino». Purtroppo, però, questa previsione si rivelò incontestabilmente falsa alla vigilia di Natale, quando invece di venir nutrito, fu sgozzato” [B. Russell, “I problemi della filosofia”, Feltrinelli, Milano 1988, p. 75].

La fattispecie e la sussunzione

La fattispecie può essere definita come la descrizione di una classe di fatti futuri possibili, ovvero fatti che potrebbero accadere in un momento futuro; nella struttura della norma descritta in precedenza la fattispecie occupa la prima parte della proposizione, la c.d. protasi. Ogni fatto che è riconducibile alla fattispecie attraverso un procedimento logico detto sussunzione è un fatto giuridico, dove per sussunzione si intende la classificazione di un fatto all’interno di una fattispecie.

Da tali considerazioni ne deriva che la fattispecie è criterio di rilevanza dei fatti, essa è quindi lo schema logico per mezzo del quale vengono letti i fatti.

Esistono due tipologie di fattispecie nel diritto: la fattispecie astratta e quella concreta.

La fattispecie astratta è il modello di fatto descritto nella disposizione, la fattispecie concreta è il fatto storico conforme alla fattispecie astratta, ovvero il caso specifico accaduto. Il nesso che intercede tra la fattispecie astratta e quella concreta è meramente un nesso logico: il fatto in sé viene dichiarato conforme alla fattispecie astratta, perché ha con essa elementi comuni. Il caso particolare, tuttavia, non è semplicemente il fatto concreto in quanto il fatto avviene indipendentemente dalla rilevanza che esso può avere a livello giuridico, il caso invece colloca e mette in relazione il fatto con uno schema particolare che è la fattispecie.

La sussunzione è un processo che il giurista è solito eseguire con automatismo, tuttavia provando a scomporre i vari passaggi del procedimento otteniamo che per prima cosa il giurista deve verificare l’esistenza di un fatto storico (giudizio ontologico), in secondo luogo deve verificare la conformità del fatto alla fattispecie (giudizio tautologico) ed infine svolgere il giudizio di conformità alla fattispecie astratta (giudizio normativo).

Eccepibilità e defettibilità della norma

La norma ha un doppio registro di significati: il primo è il significato delle parole che compongono la regola giuridica, in questo caso la norma può soffrire di vaghezza semantica e sintattica; il secondo riguarda la ricostruzione del fatto che è oggetto di rilevanza giuridica, in questa circostanza essa può soffrire di indeterminatezza casistica.

Ci sono due modalità per muovere obiezioni nei confronti di una norma giuridica o non applicarla:

• Prendere visione delle eccezioni indicate dalla norma stessa o da altre norme;
• Interpretare la ratio della norma, ovvero il fondamento di una scelta normativa.

Quando si trovano eccezioni alla norma espresse dalla norma stessa o da altre norme si dice che la norma è eccepibile, per esempio secondo l’art. 146 c.d.s. “Il conducente del veicolo che prosegue la marcia, nonostante le segnalazioni del semaforo [...] vietino la marcia stessa, è soggetto alla sanzione amministrativa [...]” è vietato passare con il semaforo rosso ma l’art. 177 c.d.s. consente ai veicoli dei mezzi di soccorso di trasgredire tale norma se hanno in funzione i dispositivi idonei (sirene ecc.); la norma è eccepibile perché un’altra norma consente delle deroghe.

Nel caso in cui, invece, non sono espressamente previste eccezioni alla norma si possono trovare deroghe per mezzo del ragionamento, per esempio se in un parco vi è il divieto di introdurre cani ma un soggetto non vedente con cane guida dovesse entrare non verrebbe elevata alcuna sanzione.

Situazioni giuridiche soggettive

Un modello di comportamento non previsto da alcuna fattispecie potrà essere rilevante sul piano morale, sociale ecc. ma non sul piano giuridico e non sarà qualificabile come situazione giuridica soggettiva.

ESEMPIO: se Mario viene invitato a pranzo da Luca egli si sentirà obbligato sul piano morale e sociale di recarsi a casa di Luca ma non sul piano giuridico, da questo invito perciò non deriva la costituzione di situazioni giuridiche soggettive.

Le situazioni giuridiche soggettive sono distinte in attive e passive e in favorevoli e sfavorevoli. Si ritiene che ad ogni situazione soggettiva favorevole ne corrisponda una sfavorevole di un altro soggetto, che rende possibile l’esistenza della situazione giuridica favorevole → rappresentazione binaria. Questa rappresentazione implica l’esistenza di un rapporto giuridico soggettivo.

Ci sono quattro modalità deontiche dei comportamenti giuridicamente rilevanti: esse sono l’obbligo, il divieto, la facoltà ed il permesso; se la differenza tra obbligo e divieto è facilmente intuibile, il divieto è il contrario dell’obbligo, quella che intercorre tra permesso e facoltà è più sottile, il permesso indica la possibilità positiva di fare qualcosa mentre la facoltà indica la possibilità negativa di non fare qualcosa.

Struttura logica dell’obbligo giuridico

L’obbligo è una situazione giuridica soggettiva, ovvero la posizione che un soggetto assume all’interno di un rapporto giuridico; in particolare esso è definito come passivo in quanto impone al titolare dello stesso di tenere un determinato comportamento.

Esistono due tipologie di obbligo:

• Obbligo perfetto → quando si può pretendere il rispetto dello stesso
• Obbligo ridotto → quando non è esigibile

Come distinguere un obbligo giuridico da altri obblighi di tipo morale, di comportamento ecc.?

Per rispondere a questa domanda è opportuno considerare che al diritto non interessa la predisposizione di uno o più soggetti all’obbligo o alla norma, quindi al diritto non interessa se il soggetto rispetterà l’obbligo imposto bensì il fatto stesso di aver emanato l’obbligo.

La differenza tra un obbligo giuridico e un obbligo di altro tipo (che sarebbe più opportuno definire come comando) risiede quindi nel fatto che nell’obbligo giuridico è ammessa la trasgressione da parte del soggetto, il quale si assume le conseguenze di tale atto, ma non per questo la norma o l’obbligo in sé perdono valore; nel caso di un comando invece non è ammessa alcuna forma di disobbedienza e nel caso in cui questo fatto dovesse verificarsi allora sarebbe l’obbligo stesso a perdere valore.

Nel caso dell’obbligo giuridico, quindi, il soggetto ha un obbligo mentre nel caso di obblighi di altro genere o comandi il soggetto è obbligato a svolgere o non svolgere una determinata azione.

Qual è la differenza tra avere un obbligo ed essere obbligato?

Sebbene sembra non esserci differenza tra l’avere un obbligo e l’essere obbligati o il sentirsi obbligati, essa esiste ed è fondamentale per la comprensione del discorso. Avere un obbligo significa che esso viene imposto senza richiedere alcuna accettazione morale o di altro genere da parte del soggetto destinatario dell’obbligo, che sarà libero di trasgredire accettando le conseguenze che questo gesto comporta, essere obbligati invece prevede che vi sia una costrizione psicofisica del soggetto destinatario del comando e non prevede alcuna possibilità di violazione dello stesso, infatti nel caso in cui questo dovesse accadere, ovvero nel caso in cui il soggetto destinatario del comando dovesse decidere di non rispettarlo allora sarebbe il comando stesso a perdere il suo valore.

ESEMPIO: attualmente in Italia non è previsto l’obbligo vaccinale per contrastare l’infezione da Sars Covid-19. In realtà, se il Governo o il Parlamento decidessero di imporre alla popolazione l’obbligo vaccinale per legge esso potrebbe essere solo un obbl