Appunti di Diritto civile 2

Fonti del diritto privato

Autonomia di un corso dedicato alle fonti del diritto privato

Le fonti del diritto privato in linea di massima coincidono formalmente con le fonti del diritto in generale, cioè gli atti o fatti a cui l’ordinamento attribuisce il potere di produrre norme giuridiche sono sempre gli stessi. Tuttavia, da un punto di vista scolastico o tassonomico, si assiste a un fenomeno di escrescenza della fenomenologia delle fonti rispetto al quadro generale, in quanto inerisce ai rapporti tra privati. Questo fenomeno, noto come lex mercatoria, consiste in quel complesso di regole di autonormazione da parte dei soggetti privati, un diritto dei privati senza intervento dello stato, ove l’autonomia privata dà regole a se stessa (diritto oggi performato dalle grandi imprese multinazionali e dai loro studi legali, che adottano schemi contrattuali che regolano in tutto o in parte i loro rapporti).

Ci sono una serie di regole di fonte statuale e eurounitario (un secondo grado di norme) che regolano l’autonomia privata, un diritto pubblico che regola i rapporti tra privati, limitandone le libertà, che ha ad oggetto il mercato e pertanto ha spiccata vocazione transnazionale, mentre la disciplina delle fonti in generale non contempla tale autoregolazione. La lex mercatoria, quale insieme delle prassi contrattuali ispirate dalle negoziazioni che avvengono tra le multinazionali, è una fonte che smentisce l’assunto fatto proprio dalla dottrina costituzionalistica delle fonti per cui le norme giuridiche sono prodotte dallo stato; l’operatività degli usi richiede invece pur sempre il richiamo da parte della legge. La lex mercatoria invece è un fatto, una prassi commerciale che detta regole indipendentemente dall’avallo dello stato.

Gli studi legali delle grandi aziende mirano a dettare una disciplina più completa per regolare i rapporti contrattuali, per evitare quanto più possibile l’insorgenza di una controversia. Per ottenere ciò, le parti devono poter decidere in autonomia come regolare i loro rapporti in maniera completa e autosufficiente, altrimenti il contratto sarebbe regolato dalle norme di diritto internazionale privato, per cui a seconda della sede di uno dei due contraenti si applicherebbe il diritto dell’uno o dell’altro stato e di conseguenza la competenza del giudice nazionale. Le parti possono prendere parti di un diritto nazionale e calarle nel loro contratto, e il diritto nazionale diviene vincolante tra le parti in forza della norma contrattuale, al contrario della consuetudine.

La lex mercatoria non è una fonte del diritto in senso costituzionale, ma sfugge dallo stato quale produttore di norme. I contratti stipulati dalle aziende diventano lodi arbitrali in seguito a una futuribile controversia data a una delle tante camere arbitrali dalle stesse parti in un contratto che è congegnato nella maniera più affine possibile alla giurisprudenza di tali camere; e in questo senso sono fonti del diritto privato, per mezzo della giurisdizione arbitrale.

Particolarità delle fonti del diritto privato

In realtà, la lex mercatoria non è una prova sufficiente dell'irriducibilità delle fonti di diritto privato alle fonti del diritto in generale, perché una cosa sono le fonti del diritto, che ricevono investitura dallo stato, un'altra cosa è la lex mercatoria che fugge dallo stato e dal suo monopolio normativo. Occorre dimostrare che tutte le fonti del diritto in generale, quando vengono in contatto con i rapporti dei privati, funzionano in modo peculiare. La particolarità delle fonti del diritto privato non è formale, perché in questo senso le fonti sono statiche, ma dal punto di vista sostanziale tali fonti producono fenomeni del tutto peculiari.

Nel 1968, un giurista tedesco scrive delle "formule magiche della scienza giuridica", come “fonte”, termine che indica norme che individuano procedimenti per produrre norme. A differenza del diritto penale, il diritto privato non avverte l’esigenza forte del principio di legalità e contempla la consuetudine, ma le fonti sotto il profilo formale sono sempre le stesse; in diversi periodi storici una fonte può operare in misura diversa, come gli usi nel diritto commerciale. Da un altro punto di vista più sostanziale, è una fonte del diritto vera e propria, a seguito della giurisprudenza degli anni '80 e dell’art. 117 cost., il diritto eurounitario, che mira non a uniformare ma ad appianare le divergenze dei diritti nazionali, ad armonizzare, in particolare nei rapporti tra privati transfrontalieri, ma anche in quelli di diritto interno tali da incidere sull’unione.

Ad esempio, quando l’Italia non aveva una disciplina antitrust, la commissione poteva avvalersi della disciplina comunitaria anche in rapporti interni che però avessero rilevanza circa il mercato europeo. I due strumenti di cui si avvale l’unione sono il diritto primario e quello derivato con i connessi problemi del mancato recepimento della direttiva e della sua interpretazione della norma comunitaria, sia in sede di recepimento da parte del legislatore sia in sede di interpretazione del giudice nazionale, in cui la norma può essere addomesticata e ricondotta entro l’alveo della tradizione nazionale e ciò può compromettere il principio del primato e l’obiettivo dell’armonizzazione; ciò spiega il ruolo della CGUE, nelle vesti di organo politico che attraverso la sua interpretazione impone un modello ermeneutico vincolante per i giudici nazionali e lo fa quasi esclusivamente nei rapporti regolati dal diritto privato.

La giurisprudenza della corte, anche a non volerla considerare come vera e propria fonte, è irrinunciabile quantomeno come fonte di cognizione, per conoscere il diritto dei contratti. In questo senso potrebbe considerarsi come fonte in senso sostanziale. Rispetto a questo caso, non può muoversi l’obiezione avanzata nei confronti della lex mercatoria, perché il ruolo della corte è sanzionato dalla sovranità dello stato.

Riepilogando

Le fonti sono sempre le stesse, formalmente, anche nel diritto privato, ma le fonti nel diritto privato, sostanzialmente, hanno una loro dignità teorica. Un altro caso oltre alla CGUE riguarda la legge. Storicamente, il contatto tra la legge, che nello stato moderno rappresenta la fonte principale quale atto posto in essere dal Parlamento che garantisca la tutela dei diritti individuali - in origine dei proprietari terrieri nei confronti del sovrano, grazie al meccanismo per cui i destinatari della norma giuridica sono gli stessi a crearla -, e i rapporti tra privati, la prima si trasforma in formalmente legge ordinaria, ma che presenta caratteristiche peculiari. Il code Napoléon si ispira alla completezza, pretende di non bisognare di integrazioni per la disciplina dei rapporti privati.

Oggi la forma codice è in declino. Prima del codice c’era il particolarismo giuridico perché le leggi statali, peraltro non uniformi, si intrecciavano con discipline proprie dello status soggettivo dei destinatari. Con il capitalismo e l'importanza nella società della circolazione della ricchezza si rende necessaria certezza, che pretende di essere garantita dalla forma codice, la quale è tale in quanto la legge entra in contatto con i rapporti tra privati.

Storia della relazione legge-autonomia privata, stato-mercato

La storia delle fonti nel diritto privato moderno è una storia della relazione tra legge ed autonomia privata, perché l’epoca pre-codificazione è l’epoca del mercato e del capitalismo, quella che segue la codificazione si sviluppa attorno all’altra polarità dello stato, detentore del monopolio della produzione giuridica. Stato luogo dell’autorità e dell’eteronomia, mercato luogo della libertà ed autonomia. Tali polarità sembrano in un rapporto di mera contrapposizione irriducibile, non in rapporto dialettico, ma in realtà è una relazione dialettica non conflittuale, ma complementare perché c’è un punto di mediazione.

Ci sono norme eteronome che integrano l’atto di autonomia privata, dettando parte del contenuto dell’atto (eterointegrazione contenutistica, es. art. 1339 cc), ma in questo caso si annienta l’autonomia privata, caso proprio del modello economico comunista. Nell’ambito del libero mercato, occorre ridefinire l’eteronomia. Secondo Hobbes, per fuggire dallo stato di natura, i privati stipulano il pactum unionis, un contratto a favore di terzi, che attribuisce libertà e poteri al Levitano, riservandosi la salvaguardia della proprietà e della libertà dei traffici contrattuali, in modo che lo stato ponga la forza al servizio di tale tutela, predisponendo strumenti giudiziali a favore del proprietario e stabilendo la regola pacta sunt servanda, attribuendo efficacia di legge al contratto (art. 1372, differenza con lex mercatoria applicabile a tutti i privati operanti in quell’ambito).

In questo ambito, c’è un'eteronomia debole e compatibile con il libero mercato, concentrata nelle condizioni infrastrutturali di funzionamento del mercato, un’eteronomia non sostanziale e contenutistica, ma procedimentale, per cui lo stato si riserva di stabilire le regole sulla base del quale i privati esercitano la loro autonomia contrattuale. Lo stato individua le condizioni in dipendenza delle quali l’attività dei privati è da considerarsi lecita. Es. per la tutela della proprietà, l’eteronomia si manifesta nell’individuazione, tra gli altri, degli atti di autonomia privata con cui ha luogo il trasferimento della proprietà: il contratto e il testamento (eteronomia debole, quella forte è l’espropriazione).

A metà tra tutela della proprietà e autonomia privata si trova il principio consensualistico, art. 1376, per cui la cessione del diritto è ad effetti reali, sulla base del consenso legittimamente manifestato; è un sistema promozionale, a differenza del sistema tedesco in cui è ad effetti obbligatori per cui l’effetto traslativo è mediato, essendo necessario il compimento della consegna o della trascrizione che ha efficacia costitutiva.

Es. libertà contrattuale, è espressione di eteronomia non tanto la definizione (anche se ex art. 1324 estende agli atti unilaterali la disciplina del contratto, ma questi devono essere a contenuto patrimoniale e inter vivos, e la patrimonialità si evince anche dalla definizione), quanto le norme in tema di validità (artt. 1322, 1324), che limitano l’autonomia privata. I contratti sono a rischio inesecuzione, e, pur essendo anche in senso lato manifestazione dell’autonomia privata, negano la libertà contrattuale, ed è il fallimento della stessa autonomia. Tale rischio viene neutralizzato consentendo al contraente di ricorrere al giudice. Ma la macchina giudiziaria si mobilita solo se il contratto rispetta le regole di validità.

La dialettica autonomia/eteronomia è quindi di tipo hobbesiano, per cui i privati sacrificano la loro libertà, limitata dallo stato, al fine di fugare gli attentati alla loro libertà stessa, che può essere minata dagli altri privati ed è tutelata dallo stato, che la promuove e al contempo la limita.

Complementarietà tra stato moderno e mercato capitalistico

Nella Francia prerivoluzionaria esistevano in conflitto ordinamenti giuridici diversi, nonché centri di potere diversi. L’accentramento del potere politico, che caratterizza la Francia prerivoluzionaria, è una delle precondizioni dello stato moderno, come il monopolio della produzione giuridica. Ci sono assetti di mercato di tipo capitalistico, come i commerci di materie prime legate alla scoperta dell’America (capitalismo commerciale), che sono forme di capitalismo embrionale, non industriale, perché il tratto distintivo di quest’ultimo è che il capitalista, attraverso il controllo dei mezzi di produzione, non preleva la merce, la crea e crea anche il bisogno della stessa.

Un’altra invariante accanto alla relazione stato/mercato è rappresentata dalle forme che ha assunto la regolamentazione del mercato da parte dello stato, che è in buona misura riflessa dalla storia del codice civile italiano, la storia della tecnica di regolazione da parte della legge. Invariata la forma, la tecnica legislativa, sono i contenuti e la figura storica del codice a mutare, così come il capitalismo che si rispecchia nelle architetture contenutistiche del cc francese del 1865 è diverso da quello del cc italiano del 1942. Oggi viviamo in un’epoca di crisi del cc come tecnica legislativa, benché occorre comunque farne sempre riferimento.

Marx, valore d’uso e valore di scambio

Il capitalista aspira a regole che gli consentano di conoscere preventivamente le condizioni di validità del contratto, di conclusione dello stesso e i rimedi azionabili. Lo scambio comporta il rischio sistemico legato all’investimento, il rischio d’impresa; poi c’è il rischio micro legato alla singola operazione, ossia che la controparte non adempia la sua prestazione. Lo stato, se arriverà soltanto col tempo a farsi carico del primo tipo di rischio, si fa subito carico del secondo tipo, attraverso la predisposizione di regole che consentano all’operatore di conoscere in anticipo le condizioni di validità del contratto e i possibili rimedi azionabili in caso di inesecuzione: regole che garantiscano certezza del diritto.

In un sistema di particolarismo giuridico manca la certezza del diritto, perché ci sono regole che si applicano a un’operazione e regole che si applicano a un’altra, e c’è un ulteriore rischio dovuto ai costi dell’incertezza, in primo luogo riguardo l’individuazione del giudice, il cui ruolo è accresciuto perché non deve soltanto decidere la controversia, ma anche quale ordinamento giuridico applicare (il potere politico, per tentare di arginare tale potere, si era riservato la possibilità di decidere quale interpretazione scegliere tra quelle di ormi, il referee legislatif).

Il code Napoléon rappresenta il primo esempio di codificazione civile, che si ispira al canone dell’uniformità della disciplina giuridica, per cui le regole che si applicano alle transazioni dei privati sono esclusivamente quelle contenute nel codice (mentre il cc tedesco del 1794 lascia salvi i diritti particolari, e si concepisce come sussidiario), ed anche al principio di uguaglianza giudica formale, per cui a tutti i rapporti privati si applica la medesima legge, da cui deriva la completezza della regolazione codicistica, tale per cui il giudice non può trarre la regola del caso concreto da un diverso sistema normativo (a differenza della codificazione austriaca in cui il giudice in caso di lacuna può decidere secondo il diritto naturale), né non liquet (art. 4 disposizioni preliminari code Napoléon).

Con la codificazione si ottiene la certezza del diritto, ma non del tutto: Napoleone ha dato lo strumento giuridico più congeniale alla borghesia capitalista francese, ma il suo codice si scontra con l’indefettibile discrezionalità del giudice. I capitalisti sanno che la norma codicistica si applica a tutti e ovunque nello stato, ma non possono prevedere il risultato della discrezionalità del giudice, che si dispiega partendo dal dato codicistico, il quale deve essere applicato al caso concreto. I giuristi della codificazione si trovano davanti e tentando di arginare, senza successo, tale ostacolo.

Il codice civile come forma

Il cc inteso come forma è caratterizzato dall’uniformità e completezza. Inteso dal punto di vista contenutistico, tutela la proprietà e la libertà contrattuale. La pretesa del code Napoléon di racchiudere tutto il diritto applicabile non può essere soddisfatta, perché il diritto codificato va applicato al caso concreto e nel fare ciò il giudice gode inevitabilmente di discrezionalità, già nel momento in cui seleziona i fatti giuridicamente rilevanti del caso e anche quando sceglie il significato da attribuire alla norma.

Il giudice non può essere “bocca della legge” (Montesquieu), non può soltanto applicare la norma generale al caso concreto, perché riduce il caso concreto, che è pura vita, “enti sotto mano” (Heidegger), a concetti linguistici per mezzo dei quali solo in un secondo momento può operare il sillogismo giudiziale. L’ideologia che mira ad eliminare l’incertezza di cui è fonte lo stesso giudice, sottesa al progetto napoleonico, resta tale, non può trovare applicazione.

Per addomesticare la discrezionalità del giudice, i maestri dell’esegesi scrivevano commentari al codice da cui studiavano i giudici; oltre a questo strumento culturale, la teoria dichiarativa dell’interpretazione, c’era anche lo strumento istituzionale della Cassazione, che doveva prescrivere ai giudici il modo in cui interpretare le norme nel caso di interpretazioni conflittuali che compromettono la certezza del diritto.

Adesso è un super giudice a fare ciò, non il legislatore come avveniva col referee legisltatif. Tutti i codici civili succedutisi in questi ultimi due secoli non sono tutti ispirati al code Napoléon quale antefatto storico, sotto il profilo contenutistico, ma hanno tutti la forma di cc: il cc italiano del 1942 è originale, così come quello tedesco del 1900, il quale ispira altri codici come quello giapponese. Il cc francese e il cc italiano del 1942 accolgono il principio consensualistico in materia di trasferimento dei diritti, mentre il BGB oltre al titulus (il contratto) richiede il modus, la consegna (su modello romano).