Diritto civile II - Appunti

PERDITA DI CHANCE

Sentenza Cassazione 24 Gennaio 1992 N° 781

Un cassiere, il sig. Bottari, ebbe la possibilità di fare un concorso, presso la cassa di

risparmio “Sicilcassa”, per raggiungere la qualifica di funzionario di terzo livello. Durante

questo concorso ritenne di essere stato leso nell’assegnazione del punteggio. Il punteggio

veniva assegnato per il 50% con criteri fissi e per l’altro 50% a discrezione del datore di

lavoro.

Il sig. Bottari si ritrovò scavalcato in classifica da un concorrente con un punteggio fisso

più basso del suo e si presentò davanti al pretore, in veste di giudice del lavoro,

denunciando il mancato diritto alla promozione e chiedendo un risarcimento del danno

per la mancata possibilità di promozione, derivante dalla discrezionalità nell’assegnazione

dei punteggi.

Il pretore respinse il ricorso. Esso viene ripresentato presso la Corte d’Appello, la quale lo

accoglie e condanna l’ente Sicilcassa al pagamento per i successivi due anni della

differenza tra lo stipendio attuale del cassiere e quello che avrebbe dovuto percepire se

avesse vinto il concorso. La Corte d’Appello articolò la sua sentenza dichiarando che il Sig

Bottari aveva subito una lesione al diritto alla promozione ed era stato provato il nesso

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causale tra questa lesione e la mancata promozione. Questi punteggi assegnati in modo

discrezionale inoltre non erano stati giustificati in alcun modo dalla cassa di risparmio.

Infine il Tribunale sottolineava come il soggetto si fosse classificato ottantacinquesimo su

centottanta candidati, erano stati esclusi solo ventisei candidati, quindi non era certo che

in caso di assegnazione corretta del punteggio discrezionale avrebbe conseguito la

promozione, per questo ha stabilito il risarcimento del danno.

La cassa di risparmio ricorre in Cassazione e il ricorso è articolato in quattro motivi a cui si

aggiunge un ricorso societario del sig. Bottari.

Motivo 1: la Sicilcassa denuncia la elusione degli art 34, 100, 102, 112 del codice di

procedura civile. Infatti il tribunale, anche se in presenza di una domanda esplicita del sig

Bottari, oltre al risarcimento danni aveva chiesto la sospensiva di tutte le disposizioni

attinenti alle assunzioni. Però il sig Bottari non aveva predisposto il litisconsorzio

necessario, chiamando in causa i soggetti assunti per permettere anche a loro di

partecipare al processo. Secondo la Sicilcassa se il soggetto avesse visto riconosciuta la

promozione sarebbe andato a ledere i diritti di altri soggetti, quelli assunti, perché ne

avrebbe preso il posto.

La Corte di Cassazione risponde a questa prima domanda asserendo che il

litisconsorzio non è necessario in questo caso poiché siamo davanti a un risarcimento

danni attinente alla mancata possibilità di essere assunto del sig Bottari con conseguente

mancato ottenimento del suo diritto di promozione.

Motivo 2: la Sicilcassa sollevò la violazione dell’art 112 del codice di procedura civile, cioè

la corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, infatti riteneva che si fosse arrivati alla

identificazione del danno per il non ottenimento del diritto alla promozione, passando

attraverso il danno derivante dalla non applicazione del principio di correttezza e della

buona fede. La Cassazione risponde che il Tribunale, non avendo la prova certa

dell’assunzione del sig. Bottari, aveva stabilito il risarcimento in via equitativa e questo

risarcimento doveva consistere nel massimo della differenza tra lo stipendio di cassiere e

quello di funzionario di terzo livello, ma poteva essere anche un danno minore rispetto a

quello prospettato dal sig. Bottari. Per questo ritiene infondato il secondo motivo.

Motivo 3: la cassa di risparmio adduce la violazione degli articoli 165, 1362 e seguenti,

1365 e seguenti, asserendo che il Tribunale aveva emanato la propria sentenza basandosi

sul fatto che i criteri discrezionali essenzialmente non fossero giustificati. Però questa

giustificazione non era chiesta dall’accordo aziendale e quindi non costituiva una

violazione della correttezza, poiché la Sicilcassa riteneva che l’assegnazione in via

discrezionale di questi punteggi fosse già per sé una giustificazione degli stessi.

La Cassazione risponde che la violazione del principio di correttezza e di buona fede, è un

accertamento di fatto, eseguito con correttezza, e quindi non è sindacabile. Perciò cassa

anche il terzo motivo.

Motivo 4: la Sicilcassa solleva la violazione degli articoli 1218, 1223 e seguenti, 1226,

2697 e seguenti del codice civile. Asserendo innanzitutto che la liquidazione in via

equitativa non era stata richiesta dal sig Bottari e inoltre non era stato per nulla provato

che la mancata conoscenza delle valutazioni e l’assegnazione del punteggio discrezionale

avesse portato effettivamente dei danni al sig Bottari. Quindi la misura scelta per il

risarcimento del danno non pareva adeguata.

Ricorso sig. Bottari: il motivo del Sig Bottari è invece la falsa applicazione degli articoli

2697, 2275 , 2095 del codice civile. Egli asserisce che il Tribunale invece di considerare

non provato il danno preteso in misura massima, avrebbe dovuto chiedere una esibizione

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integrale dei documenti nonché una perizia da parte del consulente tecnico proprio per

consentire al sig Bottari di trovare questo danno nelle sue massime conseguenze.

Inoltre il sig Bottari voleva che una volta quantificato questo danno, venisse poi risarcito.

Entrambi questi due ultimi motivi devono essere accolti perché il Tribunale, una volta

accertata la violazione dei principi di correttezza e di buona fede da parte della Sicilcassa

nell’assegnazione dei punteggi, aveva effettivamente escluso l’assoluta certezza per il

candidato di essere assunto in virtù della posizione (?effettiva?) in graduatoria.

Aveva ritenuto anche possibile il risarcimento della possibilità di essere assunti, cioè della

chance di vedersi assunto.

La pronuncia della Cassazione che accoglie questi due ricorsi, si basa su una precedente

sentenza di cui alla sentenza 6864 del 1987, in cui si afferma la possibilità di risarcire la

perdita di chance. Ai fini dell’art 1223, che riguarda il risarcimento del danno, è infatti

risarcibile qualsiasi utilità economicamente valutabile (e quindi un reddito probabile rientra

nell’ambito di questo articolo nel momento in cui venga provata la possibilità di entrare in

possesso di questo reddito). Più è alta la possibilità, più è possibile ottenere il

risarcimento.

La Cassazione cita un’ulteriore sentenza, la 6506 del 1985, in cui a un soggetto era stato

impedito di passare dall’esame scritto per essere assunto, alla partecipazione dell’esame

orale. In questo caso era stato stabilito un risarcimento del danno relativamente a una

possibilità di assunzione superiore al 50%. Ciò che risulta evidente è che la perdita di

chance è risarcibile a patto che questa perdita venga provata sulla base di probabilità e

presunzioni. La mancanza di questa prova non può essere stabilita dal giudice – come ha

fatto invece il Tribunale nel caso del sig Bottari - in via equitativa, poiché il giudice ricorre

alla via equitativa quando non è possibile stabilire il preciso montare di questo danno.

Però il danno deve esserci ed essere provato.

Prova che il tribunale non aveva considerato nel caso Bottari. Il Tribunale si era limitato ad

esporre i principi in materia di perdita di chance senza poi controllare che ci fosse una

prova circa il danno subito. Per questi motivi la causa viene rimandata al Tribunale

d’Appello per stabilire se vi è o meno la prova del danno.

Il tema della perdita di chance ha diverse diramazioni problematiche.

Da un lato il problema riguarda la questione del “danno ingiusto”. Quale è la situazione

giuridica tutelata, visto che non si tratta di una situazione giuridica attualmente in corso,

ma della possibilità che questa situazione giuridica si verifichi?

Altro profilo è quello che riguarda il rapporto di causalità. Tra i presupposti della

fattispecie dell’art. 2043, oltre al comportamento doloso o colposo e al danno ingiusto,

occorre un rapporto di causalità. Il problema è che manca una norma nel Codice Civile

che dia indicazioni sui criteri sulla base della quale un giudice può stabilire che un rapporto

di causalità sussista, ragione per cui vengono mutuati i criteri che si trovano nel Codice

Penale. Quindi in questo caso questo rapporto assume su questo aspetto una prospettiva

particolare.

Terzo aspetto principale è il criterio di quantificazione del danno che si può verificare

rispetto a una fattispecie come può essere la “chance”, in relazione al quale il danno non è

positivamente (= empiricamente) verificabile, cioè non si è propriamente verificato in una

perdita economica, ma la lesione consiste nella perdita di una possibilità. La domanda

quindi è: come si quantifica il danno corrispondente a questa perdita?

Un chiarimento sul rapporto di causalità prima di tornare sul primo problema. Il rapporto di

causalità si comporta diversamente a seconda che si verifichi una perdita come quella che

ha a che fare con la perdita di chance; o quella che è invece la situazione empirica, cioè

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quando c’è una successione storica di eventi che si è compiuta effettivamente dando

luogo a un evento che si è anch’esso positivamente verificato.

Nel primo caso (perdita di chance) ci troviamo in una situazione in cui non si è verificata

tutta una serie di eventi, anzi il problema consiste proprio nel fatto che avrebbe potuto

svilupparsi positivamente questa serie di eventi per il soggetto leso, ma che non si è

sviluppata e quindi non si sa se in mancanza di quel comportamento, si sarebbe

sviluppata con esito vantaggioso per il soggetto. Per questo si parla di “causalità

ipotetica” rispetto alla “causalità storica” del secondo caso.

Tornando al problema di criterio di quantificazione: se si attribuisse un risarcimento

corrispondente al valore della situazione probabilistica vantaggiosa per il soggetto, si

rischierebbe di attribuire un arricchimento anziché risarcire un danno. Questo è un

problema su cui occorre riflettere.

Passiamo al risarcimento del danno ingiusto: la possibilità di conseguire la promozione

già esiste all’interno del patrimonio del soggetto, quindi il comportamento illecito

consiste nella privazione del conseguimento di tale possibilità. Se ogni danno determina

una perdita del patrimonio della vittima, ogni danno determina una lesione del patrimonio,

ecco allora che ogni danno &e