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Ipotesi che ammettono la comparazione


I giudici utilizzano in concreto il diritto straniero solo nel caso in cui sussiste la comparabilità, cioè se i precedenti analizzati sono ritenuti utili. In molte sentenze, ad esempio, la corte costituzionale sudafricana ha ritenuto efficace la comparabilità con l’ordinamento statunitense, reputando pertinente il ricorso alla giurisprudenza del suddetto ordinamento.

La comparazione può essere realizzata in una circoscritta serie di ipotesi. Nell’esercizio della giurisdizione costituzionale, ad esempio, la fase decisoria non può mai far riferimento a principi presenti in ordinamenti diversi da quello preso in esame, mentre la fase preparatoria può basarsi sullo studio di diritti e precedenti esterni.
Ciò consente di capire per quale motivo, ad esempio, in una celebre sentenza sulla pena di morte la Corte costituzionale sudafricana abbia preso in considerazione la posizione favorevole alla pena capitale propria della Corte suprema nordamericana, per poi discostarvisi al momento della decisione finale, considerando la condanna a morte inconciliabile con i propri valori costituzionali.
Oltre alle forme di stato e di governo, la comparazione può avere ad oggetto l’istituto presente in un ordinamento statale e i suoi modelli imitatori (adottati da altri Paesi), oppure il suddetto istituto e modelli che se ne discostano pur perseguendo i medesimi fini.
Un esempio della prima tipologia di raffronto è l’ombudsman: si tratta di un organo di derivazione svedese preposto alla tutela dei cittadini che è stato esportato in molti altri Paesi. In questo caso la comparazione esamina le modalità di adozione e dell’istituto in Stati diversi da quello in cui esso è nato. I comparatisti, però, possono anche prendere in esame il suddetto istituto in relazione a ordinamenti in cui esso non è stato accolto e che, pertanto, demandano le funzioni dell’ombudsman a un diverso organo politico: in Italia, ad esempio, la tutela dei cittadini è affidata alla Corte dei conti, quindi il raffronto dei comparatisti avrà ad oggetto la suddetta Corte da un lato e l’ombudsman dall’altro.
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