Concetti Chiave
- I giudici ricorrono al diritto straniero solo quando i precedenti sono considerati comparabili e utili.
- Nella giurisdizione costituzionale, la fase preparatoria può considerare diritti esterni, ma la fase decisoria si basa sull'ordinamento esaminato.
- La Corte costituzionale sudafricana esamina la giurisprudenza statunitense, ma si discosta se inconciliabile con i propri valori.
- La comparazione può riguardare istituti imitati da altri Paesi o quelli con scopi simili ma soluzioni diverse.
- L'ombudsman svedese è un esempio di istituto comparato, con funzioni simili svolte da organi diversi in altri Paesi, come la Corte dei conti in Italia.
Indice
Utilizzo del diritto straniero
I giudici utilizzano in concreto il diritto straniero solo nel caso in cui sussiste la comparabilità, cioè se i precedenti analizzati sono ritenuti utili. In molte sentenze, ad esempio, la corte costituzionale sudafricana ha ritenuto efficace la comparabilità con l’ordinamento statunitense, reputando pertinente il ricorso alla giurisprudenza del suddetto ordinamento.
Comparazione nella giurisdizione costituzionale
La comparazione può essere realizzata in una circoscritta serie di ipotesi. Nell’esercizio della giurisdizione costituzionale, ad esempio, la fase decisoria non può mai far riferimento a principi presenti in ordinamenti diversi da quello preso in esame, mentre la fase preparatoria può basarsi sullo studio di diritti e precedenti esterni.
Ciò consente di capire per quale motivo, ad esempio, in una celebre sentenza sulla pena di morte la Corte costituzionale sudafricana abbia preso in considerazione la posizione favorevole alla pena capitale propria della Corte suprema nordamericana, per poi discostarvisi al momento della decisione finale, considerando la condanna a morte inconciliabile con i propri valori costituzionali.
Esempi di comparazione istituzionale
Oltre alle forme di stato e di governo, la comparazione può avere ad oggetto l’istituto presente in un ordinamento statale e i suoi modelli imitatori (adottati da altri Paesi), oppure il suddetto istituto e modelli che se ne discostano pur perseguendo i medesimi fini.
Un esempio della prima tipologia di raffronto è l’ombudsman: si tratta di un organo di derivazione svedese preposto alla tutela dei cittadini che è stato esportato in molti altri Paesi. In questo caso la comparazione esamina le modalità di adozione e dell’istituto in Stati diversi da quello in cui esso è nato. I comparatisti, però, possono anche prendere in esame il suddetto istituto in relazione a ordinamenti in cui esso non è stato accolto e che, pertanto, demandano le funzioni dell’ombudsman a un diverso organo politico: in Italia, ad esempio, la tutela dei cittadini è affidata alla Corte dei conti, quindi il raffronto dei comparatisti avrà ad oggetto la suddetta Corte da un lato e l’ombudsman dall’altro.
Domande da interrogazione
- Qual è il ruolo della comparabilità nel contesto giuridico?
- In quali fasi del processo giurisdizionale costituzionale è possibile utilizzare il diritto comparato?
- Come viene utilizzata la comparazione per istituti come l'ombudsman?
La comparabilità è fondamentale per l'utilizzo del diritto straniero, poiché i giudici lo applicano solo se i precedenti sono ritenuti utili, come dimostrato dalla corte costituzionale sudafricana con l'ordinamento statunitense.
Nel processo giurisdizionale costituzionale, la fase preparatoria può basarsi sullo studio di diritti e precedenti esterni, mentre la fase decisoria non può far riferimento a principi di ordinamenti diversi.
La comparazione esamina le modalità di adozione dell'ombudsman in diversi Stati e confronta l'istituto con ordinamenti che non lo hanno accolto, come in Italia, dove le funzioni sono affidate alla Corte dei conti.
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