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Diritto non scritto e crittotipi


Nel mondo giuridico non bisogna tener conto esclusivamente del dritto positivo (ius positivum), cioè della legge scritta; la sua conoscenza deve essere necessariamente affiancat a una consapevolezza più radicale: la conoscenza dell’importanza del diritto non scritto.
La forma scritta, infatti, è solo una delle forme in cui si esprime il diritto. Anzi, il diritto non scritto (consuetudinario) ha una storia più antica di quello scritto. A tal proposito si parla di «crittotipi», elementi non espressi o verbalizzabili, nemmeno da chi le usa, che concorrono a formare la mentalità del giurista di un determinato ordinamento.
A causa dei crittotipi può accadere che, da un Paese all’altro, norme diverse diano soluzioni concrete uguali e viceversa. Ciò è dovuto non solo al fatto che la legge scritta, ma anche i “modelli invisibili” dei crittotipi, contribuiscono a formare il sistema e i suoi “valori immanenti”. Es. la proprietà privata in Cina, o il matrimonio delle vedove nella cultura indù.
Alcuni termini, inoltre, non vengono tradotti, come trust, factoring, franchising oppure i termini cinesi li e fa. Ma ci sono anche casi in cui l’intraducibilità è solo apparente. Es. della rescissione. Nel codice civile tedesco (BGB) non c’è un esatto equivalente dell’istituto della rescissione (artt. 1447 cc. e seguenti). Ma il “negozio giuridico contrario alla morale”, previsto nel par. 138 del BGB, è in parte coincidente con le condizioni che danno luogo alla rescissione nel diritto italiano: in questo caso, dunque, non vi è una totale estraneità. Nella traduzione giuridica si rischia di perdere una quota di precisione e, inoltre, il “genio” della lingua, la sua specificità. Certa dottrina tedesca, ad esempio, utilizza frasi lunghe e ricercate che rispecchiano lo stile di una generazione di giuristi, la loro mentalità, lo sviluppo del loro pensiero. Nella traduzione in italiano questo si perde. La traduzione porta altresì nuove possibilità di conoscenza: obbliga a “scavare” e conoscere a fondo il sistema giuridico di partenza e quello di arrivo; lo studio di un istituto (micro comparazione) dà informazioni sull’evoluzione della lingua giuridica, della cultura e del sistema giuridico in generale. -
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