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Diritto formale e applicazione sostanziale


Kelsen sostiene che la tesi secondo cui il diritto si debba configurare come studio della società sia scorretta. Egli, infatti, afferma che, per studiare il diritto della società, bisogna innanzitutto sapere cosa è necessario osservare all’interno della società (assunzione formale). Scegliere cosa osservare non è un atto pratico, bensì teorico. Rifacendosi a Popper, Kelsen sostiene che, prima di applicare lo studio del diritto alla società, bisogna sapere cosa si deve osservare, cioè cos’è il diritto. Solo in seguito alla formulazione teorica di un’ipotesi, dice Kelsen, sarà possibile applicare il diritto alla sociologia, dunque a livello pratico. Secondo il filosofo, dunque, non è possibile ridurre il diritto a fatto se prima non se ne definisce il concetto. In sintesi, lo studioso si propose di pervenire a una teoria formale del diritto al fine di studiarne la struttura normativa indipendentemente dai valori sostanziali che tale struttura racchiude: il filosofo condusse uno studio scientifico del diritto, in opposizione al giusnaturallismo, il quale aveva introdotto giudizi di valore, compromettendo la scientificità del suddetto studio.
Kelsen sostiene inoltre che il concetto di natura non sia un concetto desumibile dall’osservazione (essa non può essere ridotta a diritto sulla base degli istinti naturali: il fatto che un leone è portato istintivamente a sgozzare una preda non autorizza un uomo a fare lo stesso con i propri nemici). Ciò introduce il concetto di fallacia naturalistica, secondo cui non è possibile evincere regole naturali universali sulla base della loro particolare applicazione: il diritto, in particolare quello naturale, non può dunque essere un fatto poiché esso non è uguale per tutti gli esseri viventi.
Non essendo un fatto, il diritto è norma. Mentre secondo gli istituzionalisti il diritto è tale in funzione dell’organizzazione sociale da cui esso è prodotto, Kelsen e i normativisti guardano al diritto a prescindere dalla sua applicazione sostanziale. Secondo Kelsen il diritto non corrisponde né a una norma morale né a un fatto, bensì alla norma giuridica (tale posizione costituisce un truismo, cioè una verità ovvia: Kelsen non fa altro che affermare che il diritto è diritto).
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