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Rilevanza formale e sostanziale del diritto


Da un punto di vista puramente formale, il diritto si configura come un insieme di comandi ai quali si deve necessariamente ubbidire; si legittima, sempre da un punto di vista formale, solo in forza del potere di cui sono investite l'autorità che lo emana e quella che ha il compito di farlo osservare.

Ma il punto di vista solo formale non basta a far comprendere l'essenza del fenomeno: il diritto vigente in un dato tempo e in un dato luogo è, in larga misura, l'espressione della società di quel tempo e di quel luogo, il riflesso di quella data civiltà, la traduzione in regole di comportamento delle forme di vita economica e civile di quella società.
Esso vige perché accettato, se non da tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti: la sua legittimazione, da un punto di vista sostanziale, non è l'autorità, ma è il consenso.

Autorità e consenso sono i termini del perenne dibattito intorno al diritto: le concezioni volontaristiche lo riducono tutto ad autorità, ad espressione di volontà sovrana; le concezioni organicistiche lo spiegano, all'opposto, come spontanea autorganizzazione della società, che si dà un potere sovrano solo per reprimere gli ineliminabili casi di devianza.
La storia offre materia per prendere posizione in questo dibattito: mostra che tra autorità e consenso c'è sempre uno scarto, che è particolarmente sensibile nelle società governate da regimi dispotici, dove il diritto si mostra solo, o prevalentemente, con il suo volto formale, come espressione di autorità (anche se l'esperienza storica prova che i tiranni possono solo fino a un certo punto o solo per tempi limitati imporre un diritto non accettato dalla società ad essi sottoposta).
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