Tutela costituzionale nelle adozioni internazionali: il caso di Fernanda

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FACOLTA’ DI SCIENZE POLITICHE

CORSO DI LAUREA MAGISTRALE IN RELAZIONI

INTERNAZIONALI (LM/52)

TESI DI LAUREA

LA TUTELA COSTITUZIONALE DELLA FAMIGLIA NELLE ADOZIONI

INERNAZIONALI: IL CASO DI FERNANDA

LAUREANDO RELATRICE

Antonio Dettori Chiar.ma Prof.ssa Cristina Gazzetta

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ANNO ACCADEMICO 2020-2021 A mia madre,

a mia moglie e a nostra figlia Andrea Maria

2 I tuoi figli non sono figli tuoi,

sono i figli e le figlie della vita.

Tu li metti al mondo ma non li crei,

sono vicini a te, ma non sono cosa tua.

Puoi dar loro tutto il tuo amore,

ma non le tue idee.

Tu puoi dare dimora al loro corpo,

ma non alla loro anima,

perché la loro anima abita nella casa dell'avvenire

dove a te non è dato entrare,

neppure con i sogni.

Puoi cercare di somigliare a loro,

ma non volere che essi somiglino a te,

perché la vita non torna indietro e non si ferma a ieri.

Tu sei l'arco che lancia i figli verso il domani.

Kahlil Gibran*

* poeta, pittore e aforista libanese naturalizzato statunitense (6 gennaio 1883 - 10 aprile 1931)

3

I N D I C E

INTRODUZIONE pag. 6

CAPITOLO I. LA TUTELA COSTITUZIONALE DELLA FAMIGLIA

1.1 Cenni storici sulla famiglia pag. 8

1.2 La famiglia nella costituzione italiana pag. 15

1.3 La famiglia nella costituzione spagnola pag. 26

1.4 La famiglia nella costituzione colombiana pag. 31

CAPITOLO II. DIRITTO, STATO E TRATTAMENTO DELLE DIFFERENZE:

MODELLI COSTITUZIONALI A CONFRONTO

2.1 Dalla diversity of laws alla diversity pag. 39

2.2 Modelli costituzionali comparati di trattamento delle differenze pag. 48

2.3 Distanze, parallelismi e punti d'equilibrio dei diversi modelli pag. 54

CAPITOLO III. LE ADOZIONI INTERNAZIONALI DEI MINORI

3.1 Il diritto del minore nelle costituzioni pag. 58

3.2 Le adozioni in Italia pag. 65

3.3 Le adozioni in Cina pag. 71

3.4 Le adozioni in Colombia pag. 77

3.5 Le adozioni in Spagna pag. 81

CAPITOLO IV. IL CASO DELL'ADOZIONE INTERNAZIONALE DI

FERNANDA: DAL POPOLO INDIGENO COLOMBIANO

ALL'ITALIA

4.1 Chi sono i popoli indigeni e i loro cenni storici pag. 88

4.2 Il Gruppo etnico Awà pag. 93

4.3 La tutela costituzionale dei popoli indigeni pag. 97

4.4 La storia di Fernanda pag. 103

4

CONCLUSIONI pag. 110

BIBLIOGRAFIA pag. 113

SITOGRAFIA pag. 117

DOCUMENTI pag. 118

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INTRODUZIONE

L'adozione è un istituto giuridico che rappresenta lo strumento

fondamentale per garantire la tutela e la protezione dell’infanzia.

L'adozione produce infatti l'atto giuridico che stabilisce un

rapporto di paternità e maternità fra gli adulti e uno o più bambini nati

da persone diverse da loro. Questo istituto nasce appunto per la tutela

esclusiva del minore, al punto che le sue protezioni sono solo ed

esclusivamente negli interessi dello stesso. Adottare significa infatti

dare una famiglia a un bambino che non l'ha più, per svariati motivi,

indipendentemente dal suo luogo di origine o dal suo colore della pelle.

A tal proposito esistono giuridicamente due tipi di adozione:

l'adozione nazionale (all'interno dello Stato di appartenenza del minore)

la quale di norma è la preferita, e l'adozione internazionale (esterna allo

Stato). A quest'ultimo istituto si ricorre di solito dopo che non si è riusciti

a trovare una famiglia adatta al soddisfacimento dei bisogni del minore

all'interno dello Stato di appartenenza.

Il tema dell'adozione è un tema caldo, che suscita facilmente

reazioni emotive, prima ancora che pensieri giuridici: le parole mamma,

papà, bambino, separazione, abbandono e famiglia infatti sono dei

termini neutri ma allo stesso tempo espressioni che riportano

immediatamente ad alcune esperienze soggettive, intime e profonde

collegate a stati d'animo personali complessi.

Il presente lavoro ha voluto analizzare in maniera comparata la

tutela costituzionale della famiglia e del minore, soffermandosi

sopratutto sull'adozione internazionale, senza tralasciare comunque

quella nazionale, concludendo poi nel quarto paragrafo dell'ultimo

capitolo, l'analisi del caso pratico di Fernanda, una bambina colombiana

adottata in Italia nel mese di febbraio 2020.

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Nel primo capitolo si è proceduti quindi alla comparazione della

tutela costituzionale della famiglia dell'Italia, della Colombia e della

Spagna. Nel secondo capitolo si è analizzato il trattamento delle

differenze dei modelli costituzionali messi a confronto. Nel terzo

capitolo si è analizzato nel dettaglio l'istituto giuridico dell'adozione

dell'Italia, della Cina, della Spagna e della Colombia. Mentre nell'ultimo

capitolo si è proceduto a studiare la tutela costituzionale dei popoli

indigeni e nel dettaglio il caso pratico di Fernanda, appartenente al

gruppo etnico Awà colombiano.

La pratica dell’adozione è notevolmente cambiata negli ultimi

decenni, basti pensare alla diminuzione del numero di adozioni

nazionali e al rispettivo aumento delle adozioni internazionali, al

cambiamento delle politiche degli organismi preposti all’adozione e alle

procedure di preparazione e valutazione.

Alla luce di questi cambiamenti socio-culturali intervenute nello

scenario dell’adozione nazionale e internazionale e alla luce della

complessità delle tipologie di bambini adottabili e di famiglie adottive, il

fenomeno dell’adozione risulta oggi molto articolato e complesso.

Attualmente l’adozione è così complicata e strutturata che

diventa difficile parlare del “tipico” bambino adottato o della “tipica”

famiglia adottiva.

Questa non vuol essere una ricerca tradizionale di comparazione

giuridica, ma piuttosto un lavoro finalizzato a rilevare anzitutto gli

elementi di diversità e differenza tra i diversi sistemi esaminati.

Partendo dal punto di vista del diritto, per arrivare poi al piano della

legislazione e della giurisprudenza, si è voluto analizzare le possibili

prospettive di evoluzione, in modo che i sistemi più avanzati possano

suggerire soluzioni ai paesi meno "sviluppati" (giuridicamente), in cui

l’adozione non viene vista come strumento giuridico fondamentale per

garantire il famoso diritto del minore alla "famiglia".

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CAPITOLO I

LA TUTELA COSTITUZIONALE DELLA FAMIGLIA

1.1 Cenni storici sulla famiglia

Il tema riguardante la famiglia è sicuramente un tema

affascinante e allo stesso tempo insidioso. Le sue argomentazioni

riguardano senza dubbio diverse discipline, dato che la famiglia

rappresenta uno dei temi cruciali dell'antropologia sociale, della storia,

della filosofia, della psicologia, della religione, della sociologia ma

anche e sopratutto del diritto per quanto riguarda la sua

regolamentazione.

La famiglia, secondo il vocabolario Treccani è in senso più

ampio, "una comunità umana, diversamente caratterizzata dalle varie

situazioni storiche e geografiche, ma in generale formata da persone

legate tra loro da un rapporto di convivenza, di parentela, di affinità che

1

costituisce l'elemento fondamentale di ogni società" .

La famiglia quindi è un nucleo di persone legate da vincoli di

affetto e di solidarietà, che costituiscono una primaria forma di

2

organizzazione della convivenza umana . I principi su cui è basata la

famiglia sono ancora prima che giuridici, naturali: l'assistenza ai figli, la

protezione e la cura degli stessi, il rispetto e l'obbedienza dei figli verso i

genitori, sono tutti comportamenti spontanei prima ancora che obblighi

di legge. Poiché però, la famiglia interessa la società nel suo

complesso, è necessaria una regolamentazione dello Stato che ne

disciplini le principali vicende e le relazioni fra i componenti delle

stesse.

La famiglia viene definita anche come una istituzione

storicamente evolutasi in quasi tutto il mondo come consorzio

1 www.treccani.it/vocabolario/famiglia (consultazione 16 dicembre 2020)

2 DEL GIUDICE F., La costituzione esplicata, Simone, Napoli, 2009, p. 82

8

monogamico fra un uomo e una donna al fine di costituire una comunità

3

domestica .

La famiglia comunque ha rivelato differenti caratteri in relazione

alle varie epoche storiche che si sono susseguite, alle popolazioni, alle

strutture sociali e ovviamente alle religioni. Appunto per questo non vi è

un modello universale ed immutabile di famiglia, ma vari tipi,

storicamente condizionati.

Infatti in molte epoche e in numerosi sistemi culturali e sociali la

4

vita familiare è rimasta sotto l'impero della religione e non del diritto .

Il significato di famiglia è ampio e in un autorevole vocabolario di

latino si ritrova la parola “familia,ae”, con un significato molto più vasto

di quello attuale, ovverossia ne fanno parte i conviventi sotto lo stesso

5

tetto . L'attuale modello occidentale di famiglia è il risultato di

un'evoluzione storica molto complessa. La vita familiare era strutturata

principalmente secondo due modelli: il modello aristocratico dove alla

base di tutto vi era la ricchezza, e il modello contadino-artigiano basata

sopratutto sul lavoro. Solo dopo la rivoluzione industriale tra il XVIII° e il

XIX secolo si modificava radicalmente tale assetto. Entra in gioco quindi

la una forma di mentalità di famiglia che si potrebbe definire "famiglia

borghese". Un modello di famiglia nucleare basata sulla distinzione

della casa e del luogo di lavoro, ma con la dominanza del marito, unico

produttore di reddito e della moglie delegata alla gestione della vita

domestica e all'educazione dei propri figli.

Il noto storico e giurista Enrico Besta, in riferimento alla famiglia

scriveva che "i giuristi stesi si trovano impacciati nel definire la famiglia.

Accanto a quelli che sulle tracce romane la ritenevano composta dai

3 NILO M., Enciclopedia universale, De Agostini editore, Novara, 1988, p. 424

4 TORRENTE A., Manuale di diritto privato, Giuffrè editore, Milano, 2007, p. 1051

5 www.lazioadozioni.it/lazioadozioni/contenuti/?id=Diritti-del-minore-_12_62

9

sottoposti del medesimo impero o alla medesima potestà, ve ne furono

di quelli che la definirono come il complesso delle persone viventi nella

6

medesima casa" .

La famiglia intesa nella concezione attuale si origina

7

giuridicamente dal Code Napoleon e veniva definita famiglia nucleare,

composta solo dai coniugi e dai loro figli, a differenza della famiglia

8

collaterale composta anche dai discendenti e dai parenti e affini .

Gran parte della letteratura storica riguardante la famiglia è

orientata a studiare la nascita di un sistema estremamente diffuso nel

mondo occidentale: il nucleo domestico costituito da una coppia di

coniugi, compagni, dediti in senso lato, all'educazione dei propri figli.

Nel corso del tempo si è assistito ad una parziale modifica dei

soggetti componenti la famiglia: aggiungendo sopratutto dei membri

della casa uniti da legame di sangue, ma chi si occupa di studiare il

mondo degli affetti e del rapporto adulti-bambini sa bene quanto il

legame di sangue spesso non comporti la familiarità o addirittura, al

contrario, quanto, anche in sua assenza, si possono sviluppare legami

di parentela molto intensi.

La famiglia dunque è l’istituzione fondamentale delle diverse

società umane, ovvero la struttura sociale più semplice, che è alla base

del processo evolutivo di tutte le civiltà. Essa è composta da soggetti

legati da matrimonio, parentela di consanguineità o affinità o rapporti di

dipendenza come per esempio la famiglia domestica, che, assicurando

alla comunità di appartenenza una continuità sia dal punto di vista

biologico che culturale, diventano partecipi della funzione primaria di

questa istituzione.

6 BESTA E., La famiglia nella storia del diritto italiano, Giuffrè, Milano, 1962, p. 33

7 Codice Civile francese Legge 21 aprile 1804

8 RIVETTI G., Cenni storici sulla famiglia, appunti di diritto di famiglia, Università

degli Studi di Macerata, 2000 10

La famiglia è la prima "cellula" dell'uomo, quella in cui l’essere

umano prende contatto con gli spazi circostanti ed acquisisce

progressivamente coscienza di sé, si sviluppa ed apprende la

dimensione dell’altro: è, il principale luogo di rapporti interpersonali e

quindi l’organismo fondante della società.

La famiglia per questo motivo infatti viene definito come un "bene

giuridico" da tutelare e pertanto presente in molte Costituzioni moderne.

Altra fondamentale istituzione è quella della "famiglia romana",

disciplinata dal diritto romano, la quale ha sicuramente influito nella

codificazione della famiglia in diversi paesi, primo fra tutti l'Italia. Nel

suo originale significato con il termine famiglia, secondo il diritto

9

romano, si indicava la sede del gruppo familiare, ovverosia la casa .

Quindi, sempre in epoca antica la famiglia assumeva un carattere

patrimoniale indicando l'insieme di beni, di schiavi che costituivano il

patrimonio rustico della casa romana. Successivamente il termine

famiglia assumeva invece un significato tecnico di un complesso di

persone soggette al potere del capo famiglia il pater familias (il padre di

famiglia). Quindi la posizione della "familia" nel periodo preclassico e

classico non presentava evidenti cambiamenti sostanziali, essa

continuava ad essere costituita giuridicamente con unico riferimento nel

pater familias, dalla patria potestas, dalla continua sottoposizione dei

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filii familias e dall'assenza di diritti dei sottoposti verso il pater .

Le numerose ipotesi sulle origini ed evoluzione del

raggruppamento familiare sono concordi nel ritenere che la famiglia,

basata sul vincolo coniugale, era nota fin dall'antichità. Tale vincolo era

generalmente di natura monogamica, ma erano presenti anche altri tipi

di vincolo come per esempio quella di natura poliandrica presente

9 DE GREGORIO L., Enciclopedia Rizzoli Larousse, R.C.S. Libri, Milano, 2003, p.

155

10 PUGLIESE G., Istituzioni di diritto romano, Giappichelli editore, Torino, 1991, p.

374 11 11

tutt'ora presso qualche comunità dell'India e nel Tibet . Storicamente

era consuetudine inoltre, tra i popoli antichi, sopratutto nei ceti abbienti,

la costituzione del matrimonio tra consanguinei, anche tra fratelli.

Accanto all’originaria finalità riproduttiva, nel corso del tempo e

sopratutto dei diversi contesti sociali e culturali, la famiglia acquisiva

numerose altre funzioni, che vanno dall’educazione dei figli alla

cooperazione economica e materiale rispetto alla produzione e fruizione

di beni comuni come per esempio le imprese a conduzione familiare.

Ne consegue l’eccezionale varietà di forme che caratterizzano la storia

della famiglia, sopratutto nel mondo occidentale dell'età moderna e

contemporanea. Oltre agli storici, questo tema ha infatti coinvolto

studiosi di svariate discipline, come antropologi e sociologi, il cui

apporto ha determinato la nascita di classificazioni e metodi di ricerca

ulteriori. Pertanto i modelli oggi più utilizzati dagli storici della famiglia

sono quelli che meglio rispondono all’esigenza di ricostruire processi di

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lunga durata e di garantire risultati di valenza multidisciplinare .

Nella seconda metà del XIX° secolo venne introdotta

un'importante distinzione tra famiglia patriarcale e matriarcale, scaturita

dal bisogno di identificare e descrivere anzitutto le funzioni del capo-

famiglia, ruolo riconosciuto rispettivamente all’uomo o alla donna. In

seguito hanno prevalso altre distinzioni, come quella tra la famiglia

nucleare, definita anche elementare, o coniugale, o addirittura biologica

e plurima, al punto che le teorie sull’esistenza di società matriarcali e

matrilineari nelle quali la parentela veniva individuata sulla base della

consanguineità per via femminile, come per esempio le tribù africane

degli ashanti, si dimostrarono inapplicabili allo studio delle civiltà

storiche, tutte caratterizzate, dall’età antica alla fine dell’età moderna,

11 DE GREGORIO L., Enciclopedia Rizzoli Larousse, R.C.S. Libri, Milano, 2003, p.

155

12 JAMES C., La famiglia nella storia, Editori Laterza, Roma, 1999, p. 8

12

dalla connotazione patriarcale. Il criterio di classificazione che

assegnava importanza al numero e alle caratteristiche delle unioni

matrimoniali assunse al contrario un’importanza fondamentale: tra le

famiglie classificate come plurime, quella poligamica, costituita da un

uomo che sposa più donne spesso anche sorelle e disposte in ordine

gerarchico tra di loro, prevalse all'interno le civiltà di origine semitica

come i fenici, gli ebrei o gli arabi, e all’opposto la famiglia poliedrica,

formata da una donna che ha più mariti, fu un’assoluta rarità presso le

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civiltà storiche (mentre è attestata presso alcune tribù esquimesi) .

La famiglia dal medioevo al Settecento era definita da un insieme

di istituzioni in cui la più importante è la successione. Il diritto della

famiglia era quello che regolava il buon passaggio e la conservazione

della ricchezza tra i suoi componenti attraverso il fedecommesso (da un

capo famiglia all’altro) e la dote (dalla famiglia della moglie ai figli) e

così facendo influiva sulle pratiche matrimoniali e i destini alternativi al

matrimonio per secondogeniti e figlie.

Fino alla metà del Settecento la famiglia era concepita quindi

come lo strumento principale di trasmissione