Tutela costituzionale nelle adozioni internazionali: il caso di Fernanda

DIRITTO, STATO E TRATTAMENTO DELLE DIFFERENZE:

MODELLI COSTITUZIONALI A CONFRONTO

2.1 Dalla diversity of laws alla diversity

L'attuale definizione di law of diversity nasce in reazione alla

necessità di mettere d'accordo la società contemporanea con un

modello di società basata sostanzialmente sullo Stato moderno.

Letteralmente law of diversity equivale a "legge della diversità",

e il diritto delle differenze o anche alla differenza rappresenta una delle

sfide più importanti per la società moderna. Esiste un fondamento

giuridico della convivenza nella ricerca dell'equilibrio che dovrebbe

esserci tra l'uguaglianza e la differenza.

Mentre il “diritto delle diversità” così come è concepito oggi

trova giustificazione nel solo contesto dello Stato moderno, non si può

certamente affermare che il fenomeno delle differenze individuali e

collettive sia stato estraneo al diritto nei momenti storici passati.

Il potere pubblico, prima di affermarsi nell’organizzazione

65

statale, che per convenzione risale al 1648 , anno della Pace di

Westfalia, era caratterizzato dalla frammentarietà: infatti nello stesso

territorio e sulle stesse persone insisteva infatti pacificamente il potere

di autorità diverse, e con esse vigeva l’applicazione di giurisdizioni ed

ordinamenti multipli.

La Law of diversity rappresenta quindi la realtà sociale: infatti

se si dovesse continuare a pensare sempre facendo riferimento ad una

maggioranza e ad una minoranza ci si limita soltanto alla risoluzione dei

conflitti che potrebbero insorgere. Al contrario invece il cambiamento

della prospettiva anzidetta costituisce l'espressione più alta del

pluralismo sociale che risponde alle caratteristiche della società

65 DE VERGOTTINI G., Diritto costituzionale comparato, Padova, Cedam, 2007, p.85

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contemporanea. Esempio pratico di questo è sicuramente lo Statuto

speciale del Trentino-Alto Adige che include all'art. 4 il concetto di

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interesse nazionale l tema della protezione delle minoranze . Si tratta

dunque di una diversità sotto il profilo nazionale, etnico e linguistico che

non si manifesta con una semplice divisione in due parti con la

maggioranza che non necessariamente si escludono a vicenda ma che

dovrebbero comunque essere complementari.

Lo Stato moderno nasce quindi con il trattato di Wesfalia nel

1648, costituito da tre elementi fondamentali: territorio, popolo e

governo sovrano. Si passa dunque all’accentramento del potere

pubblico di una singola persona, la quale opera disponendo allo stesso

tempo dei suoi effetti su tutti i soggetti che insistono su un determinato

territorio di sua competenza giuridica.

Prima invece dell'organizzazione statale, il potere pubblico era

sparso sullo stesso territorio e sulle stesse persone infatti insisteva il

potere di più autorità diverse, diverse tra loro, e con esse vigeva

67

l’applicazione di ordinamenti multipli . Ogni soggetto infatti era di

conseguenza parte di più comunità collegate comunque tra di loro

vicine o addirittura parzialmente sovrapposte, e popolate da persone

simili per caratteristiche comuni: come per esempio la religione.

Il termine "uguaglianza" non vuol dire trattare tutti allo stesso

modo, infatti il diritto delle differenze permette proprio l'uguaglianza

delle diversità. Per esempio, l'uguaglianza di fronte alla Legge, presente

nell'art. 3 della Costituzione italiana distingue l'uguaglianza formale dall'

uguaglianza sostanziale. L'uguaglianza formale non è altro che il

riconoscimento con pari dignità dei cittadini escludendo quindi quali

fattori discriminatori la razza, il sesso, la lingua ecc.; per quanto

66 D.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 approvazione del testo unico delle leggi

costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige

67 DE VERGOTTINI G., Diritto costituzionale comparato, Padova, Cedam, 2007, p.85

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riguarda invece l'uguaglianza sostanziale, lo Stato deve rimuovere gli

ostacoli che limitano di fatto la libertà, l'uguaglianza, mettendo le

condizioni per il pieno sviluppo della persona umana e la partecipazione

alla vita politica o economica e sociale del paese.

Il principio di uguaglianza formale però non è sempre sufficiente

per garantire la stabilizzazione della minoranza e la conservazione della

sua diversità. Per esempio, sicuramente garantire a tutti il diritto

all’istruzione nella lingua dello Stato non risolve il problema degli

appartenenti a minoranze linguistiche che ricevono comunque

un'istruzione in una lingua diversa dalla loro, e dunque essi si pongono

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in una condizione svantaggiata rispetto agli altri cittadini dello Stato .

La Costituzione italiana, ha fortemente influenzato le

successive Costituzioni della seconda metà del Novecento, ha stabilito

il tradizionale principio dell’eguaglianza formale davanti alla legge, ma

sopratutto ha introdotto il principio dell’eguaglianza sostanziale davanti

alla realtà delle diseguaglianze di fatto. Essa infatti, doveva fare un

passo più rispetto alle Costituzioni borghesi dell’Ottocento, superando

quindi i limiti che la rivoluzione francese aveva modificato, ma che non

aveva cancellato. Quindi, come disse Lelio Basso nella della Prima

Sottocommissione dell'Assemblea costituente dell’11 settembre 1946,

“non basta l’eguaglianza puramente formale, come quella caratteristica

della vecchia legislazione, per dire che si sta costruendo uno Stato

democratico, ma che invece l’essenza dello Stato democratico consista

nella misura maggiore o minore del contenuto che sarà dato a questo

69

concreto principio sociale” .

Il termine “minoranza” invece, come concetto generico, non è

sicuramente di facile definizione. La materia è oggetto di una recente

68 PALERMO F., WOELK J. (Ed), Diritto Costituzionale comparato dei gruppi e delle

minoranze, Cedam, Padova, 2011, p. 30

69 Atti Ass. Cost., Discussioni, seduta dell’11 settembre 1946, 1^ ed., rist. 2008, 36

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studio nell'ambito delle scienze giuridiche, politiche e sociali. Uno dei

concetti è quello che "minoranza" sta ad indicare un gruppo sociale,

diverso da quello dominante nell’ambito di una certa società statale,

composto da cittadini che si distinguono sulla base di uno dei fattori

sociologici da cui derivano le contrapposizioni dei gruppi, il fattore

nazionale è il più importante mentre fattori semplici vengono considerati

70

quelli etnico e linguistico, religioso, politico, economico e culturale e

che sono esclusi più o meno completamente, ma in modo

tendenzialmente permanente, dal controllo delle leve del potere politico.

71

La minoranza viene definita da Francesco Capotorti , come

"un gruppo numericamente inferiore al resto della popolazione di uno

Stato, in posizione non dominante, i cui membri essendo cittadini dello

stato , possiedono caratteristiche etniche, religiose o linguistiche che si

72

differenziano da quelle del resto della popolazione" . In realtà però,

non sempre è così evidente il dato numerico, ci sono infatti dei casi in

cui le minoranze non sono in una situazione di debolezza, anzi, al

contrario possono rappresentare una vera e propria minaccia per la

maggioranza in cui convivono.

Rientrano sicuramente tra le minoranze anche i popoli indigeni,

ove presenti, i quali sono comunque dei gruppi tradizionalmente radicati

su un determinato territorio, posti in condizione di minoranza ma non

necessariamente numerica, il cui tratto caratteristico è uno stile di vita

non conforme con quello del gruppo maggioritario. Con il tempo

comunque è diventato difficile il compito della tutela delle minoranze e

70 PIZZORUSSO A., Le minoranze nel diritto pubblico interno: con un’appendice

sulla condizione giuridica della minoranza tirolese nell’ordinamento italiano,

Giuffrè,Milano, 1967, p.22

71 Giurista, giudice e accademico italiano (1925-2002), ha fornito la definizione più

nota del concetto di "minoranza"

72 CUCCHI B., SIMONELLI F. (ed), Manuale di dritto costituzionale comparato dei

gruppi e delle minoranze, Edicusano, Roma, 2019, p. 32

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sopratutto la corretta classificazione dei gruppi con l'aumento del

fenomeno migratorio, che unito alla globalizzazione modifica

costantemente la composizione della popolazione di un determinato

territorio, oltre ad influire sulla costituzione di nuove minoranze.

Il principio di tutela delle minoranze, avendo come fondamento

la diversità, si pone sempre in maniera contraria al principio

maggioritario ed è quindi espressione del principio di eguaglianza.

L’uguaglianza, essendo tanto ambita dai sistemi costituzionali moderni,

si può raggiungere soltanto utilizzando in maniera diversa situazioni che

sono apparentemente diverse. Il problema principale che i giuristi

riscontrano è proprio quello di individuare le fattispecie che hanno la

necessità di un trattamento differente.

Il diritto delle diversità è dunque posto a garanzia dei gruppi e

delle minoranze identificabili in base ai propri caratteri distintivi, di

natura etnico-nazionale, culturale, linguistica e religiosa.

Emergono quindi immediatamente con la nascita dello Stato

moderno, gli elementi che fondano lo Stato e gli elementi fondamentali

della sua costituzione, così come poi saranno isolati dalla dottrina

generale dello Stato per essere recepiti dal diritto internazionale come

elementi essenziali dello stesso che sono ovviamente il popolo, il

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territorio e la sovranità .

Al contrario invece appaiono i segni che identificano il popolo e

questo lo dimostra il fatto che spesso, sia nella dottrina che nelle

costituzioni tuttora vigenti in molti paesi, appaiono diverse locuzioni per

descriverlo. Spesso appunto al fianco del concetto generico di

“popolo”, si trova anche quello di “cittadinanza” e, per questo motivo

anche quello di “nazionalità”. Questo dimostra il fatto che il concetto di

“popolo” è mutato nel tempo e che quindi ha seguito almeno due vie

73 TREVES T., Diritto internazionale, Milano, Giuffré, 2005, p. 52

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differenti nelle esperienze durante le fasi di costruzione dello Stato

avvenute in Europa tra il XVII° e XVIII° secolo.

Mentre nella maggior parte degli ordinamenti medievali ad ogni

autorità veniva riconosciuta l'autorevolezza e il potere soggettivo

attraverso le persone che ne erano sottoposte, lo Stato si pone nelle

sue prime manifestazioni quale centro di potere indi