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Tesi, Worker ed employee, Il lavoro subordinato nel diritto inglese e in Europa

Tesi, Worker ed employee, Il lavoro subordinato nel diritto inglese e in Europa per la cattedra di Diritto Europeo e Comparato del Lavoro della professoressa Magnani. Gli argomenti trattati sono i seguenti: i casi in limine e la procedura di certificazione, il contratto di lavoro in Italia.

Materia di Diritto europeo e comparato del Lavoro relatore Prof. M. Magnani

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ESTRATTO DOCUMENTO

4

“ any person who has entered into or works under a contract of service

or apprenticeship with an employer, whether by way of manual labour, ”

clerical work or otherwise, and whether the contract is expressed or

implied, is oral or in writing

4. Gli sviluppi alla fine del XX secolo.

Con la fondamentale distinzione tra employee e self-employed apportata dal

National Insurance Act e poi ripresa dal Contracts of Employment Act del 1963

si rende necessaria la risoluzione di un problema fondamentale: identificare il

contratto di lavoro nel caso concreto. Si svilupparono così una serie di test, allo

scopo di inquadrare il lavoratore nell’una o nell’altra categoria. Uno dei test più

accreditati fu il cd. control test, consistente nel verificare se il lavoratore in

questione fosse sotto il “controllo” del datore di lavoro o meno. Nel primo caso

il lavoratore risultava un servant (o employee), nel secondo un indipendent

contractor (o self-employed). Come è stato sottolineato la differenza tra i due

stava nel fatto che «a un indipendent contractor veniva detto che cosa fare, ed

egli lo faceva a suo modo, quando ad un servant non veniva detto solo che cosa

1

fare, ma anche come farlo» .

Il criterio del controllo non fu però esente da critiche in favore del cd.

integration o organisation test che si concentrava invece sulla subordinazione

economica tra datore di lavoro e lavoratore.

1 M. Magnani, Lodovico Barassi e la tradizione anglosassone, in Giornale di diritto del

lavoro e delle relazioni industriali, 2001. 5

C S

APITOLO ECONDO

EMPLOYEE, WORKER E SELF-EMPLOYED

– – L’esistenza

Sommario: 1. La necessità della distinzione. 2. Employee. 2.1.

del contratto, eccezioni per gli “agency – L’esecuzione

workers”. 2.2.

personale del lavoro. 2.3. I criteri della reciprocità delle obbligazioni e del

– –

controllo. 2.4. Altri criteri. 3. Worker e self-employed.

1. La necessità della distinzione.

Dopo aver necessariamente analizzato, seppur in maniera a volte sbrigativa,

il panorama storico antecedente al periodo attuale, è ora indispensabile rilevare

quali siano state le conseguenze della lunga e difficile evoluzione che ha portato

il tradizionale rapporto master-servant alle attuali relazioni tra datore di lavoro

e lavoratore subordinato.

Attualmente esistono tre tipi di “Employment status”, le qualifiche di

worker, employee e self-employed. Le distinzioni non sono solo nominali ma

hanno una valenza enorme, dato che la propria qualificazione lavorativa

determina i diritti e i doveri di ogni lavoratore nei confronti del datore di lavoro

e di altri lavoratori di differenti categorie. Se tuttavia la distinzione presenta

un’importanza primaria, a questa importanza non corrispondono certo criteri

univoci di inquadramento dei lavoratori. Le difficoltà sembrano da una parte

dipendere dalla mancanza per molto tempo del cd. alfabeto dei concetti, trattato

e dall’altra dalla sicuramente

nel capitolo precedente, disorganica e a volte

contraddittoria evoluzione delle categorie di lavoratori nel XIX e XX secolo. Il

quadro è inoltre complicato dal fatto che i concetti di worker, employee e self-

spesso differiscono (anche se per elementi minori) da un’area

employed di

legislazione all’altra.

Nel presente capitolo analizzeremo una per volta le diverse figure di

lavoratore, cercando di trarne infine un quadro d’insieme idoneo a permetterci

dall’altra

di distinguere con la maggiore chiarezza possibile una categoria

guardando ai caratteri e ai limiti di ciascuna di esse. 6

2. Employee.

“ ”

someone who has subscribed or works under a contract of employment

Employment Relations Act, 1996

all’Employment

Questa è la prima chiara definizione di employee, risalente

Relations Act del 1996. Pur essendo di fatto molto semplice e generica

costituisce un fondamentale punto di partenza per la successiva individuazione

delle altre categorie. Infatti la definizione di employee finirà poi per delimitare

in negativo le altre classi di lavoratori.

Cominciamo da un’analisi letterale della definizione partendo dal

significato di contract of employment. Innanzitutto non vi è necessità di un

contratto scritto ad substantiam, anzi questo potrebbe anche essere implicito (i

cd. implied terms of contract) a seguito di comportamenti concludenti, ossia

azioni univocamente dirette a costituire tra le parti una relazione di lavoro

subordinato anche in mancanza di un esplicito contratto. Per identificare la

presenza di un contratto di lavoro subordinato si utilizzano tre criteri principali.

Il primo di questi è l’esistenza del rischio, quindi se il rischio è sostenuto dal

datore di lavoro si avrà la figura del lavoratore subordinato, altrimenti quella del

l’esistenza di condizioni incongruenti

lavoratore autonomo. Il secondo riguarda

con il rapporto contrattuale, mentre il terzo si concentra sulla cd. mutuality of

obligation, ossia la presenza di un rapporto di reciprocità fra le obbligazioni delle

parti. Quest’ultimo criterio ha subito forti critiche, si è sostenuto infatti che le

all’interno del diritto generale dei contratti,

parti contraenti, non siano costrette

l’obbligo reciproco sarebbe «un

a sottoscrivere particolari obblighi, requisito

2

necessario del diritto del lavoro ma non un requisito del diritto dei contratti» .

La difficoltà di inquadrare la figura di employee sta dunque nel riflesso della

mancanza di definizione univoca all’interno del diritto inglese del contract of

employment. Alla stregua di questa difficoltà le corti decidono le situazioni

concrete caso per caso utilizzando i criteri predetti ma producendo, a volte

giudizi discordanti.

Per quanto riguarda i diritti spettanti al lavoratore subordinato, sono estesi

ad esso tutti quelli previsti per la più comprensiva categoria dei workers, ossia i

diritti relativi a salario minimo, pause, ferie, limiti al lavoro notturno, protezione

2 A. Davies, Il contratto di lavoro intermittente, in Diritto delle relazioni industriali, 2008.

7

da discriminazioni illegittime e da deduzioni non autorizzate dalla retribuzione.

In aggiunta vi sono altri ulteriori diritti: la protezione contro il licenziamento

paternità o adozione e l’indennità di

illegittimo, il congedo di maternità,

licenziamento.

L’esistenza del contratto, gli “agency

2.1. eccezioni per workers”.

Abbiamo già definito quali siano gli elementi utilizzati dalla corte per

definire i casi in cui sia o meno ravvisabile un contratto di lavoro subordinato.

Ulteriori spunti ci pervengono però anche da una giurisprudenza recente come

si può notare dalle sentenze dell’Employment Appeal Tribunal (EAT) Hewlett

Packard Ltd v O'Murphy (2002, IRLR 4) e Franks v Reuters Ltd (2003, IRLR

423). Queste due sentenze prevedono infatti alcune eccezioni alla disciplina

generale.

Per quanto riguarda la prima sentenza, Hewlett Packard Ltd v O'Murphy,

trattiamone brevemente i tratti salienti. Nei fatti, il Sig. O’Murphy è un tecnico

informatico, assunto presso la società Circle Tecnology Ltd, con la qualifica di

La Circle stipula un contratto con l’agenzia di collocamento Eaglecliff

employee. del quale il Sig. O’Murphy viene

Ltd in forza inviato alla società Hewlett

Packard Ltd dove presterà il suo lavoro e successivamente licenziato un anno

dopo. Il Sig. O’Murphy cita in giudizio Hewlett Packard per licenziamento senza

giusta causa. La Hewlett Packard si oppone affermando che il querelante non

aveva in relazione al datore di lavoro la qualifica di employee e che quindi gli è

preclusa la possibilità di denuncia della circostanza. Inizialmente il tribunale si

a favore del Sig. O’Murphy

dichiara ma successivamente al ricorso in appello

l’EAT rileva i numerosi errori di diritto

presentato da Hewlett Packard,

commessi dal tribunale, pronunciandosi in favore del ricorrente. La motivazione

sta nel fatto che quando una società stipula un contratto con un’agenzia di

collocamento al fine di collocare i propri lavoratori presso un’altra impresa, il

contratto del lavoratore rimane stipulato con la società di appartenenza e non con

quella in cui il lavoratore viene inviato.

Nella causa Franks v Reuters Ltd del 2003 si riscontrano elementi di

congruenza rispetto al caso precedente ma la pronuncia della corte assume

direzione diversa se non opposta. Il Sig. Franks, sostanzialmente iscritto presso

un’agenzia di collocamento viene inviato a lavorare nella società Reuters Ltd

come lavoratore temporaneo. L’attività prestata dura per sei anni in scadenza dei

quali viene il Sig. Franks viene licenziato, a suo dire per motivi ingiustificati, a

8

causa dei quali cita in giudizio la società Reuters per licenziamento senza giusta

causa. Anche in questo caso si trattava di stabilire in via pregiudiziale se il

querelante avesse il diritto di opporsi al licenziamento, diritto esercitabile

unicamente se al soggetto fosse stata attribuita la qualità di employee da Reuters

Il tribunale e l’ETA si esprimono contrari affermando, sulla falsariga della

Ltd.

causa precedente che Franks ha un contratto con l’agenzia di collocamento e non

però, la Corte d’Appello

con Reuters Ltd. Successivamente esprime la necessità

attenzione l’anzianità maturata dal Sig. Franks, la quale,

di valutare con più

essendo nell’ordine di anni e non mesi o giorni, potrebbe legittimare l’esistenza

di un contratto implicito, come di fatto è avvenuto.

La sentenza ha avuto poi notevoli effetti riflessi su successivi processi come

Motorola v Davidson, tanto da indurre l’applicazione a casi simili di specifici

criteri per verificare la possibile presenza di contratti impliciti come la durata del

periodo lavorativo e l’effettivo apporto ai servizi del datore di lavoro del

lavoratore iscritto ad agenzie di collocamento.

L’esecuzione personale del lavoro.

2.2. Altro elemento, emergente dalla giurisprudenza dei tribunali inglesi, per la

dei lavoratori è l’effettiva esecuzione del

definizione della qualifica di employee

lavoro da parte del soggetto in quanto l’attività lavorativa deve essere prestata

personalmente dallo stesso. Questo è esattamente quanto afferma la Corte

d’Appello nel famoso caso Express and Echo Publication Ltd v Tanton, del

1999. Il Sig. Tanton è un trasportatore incaricato della distribuzione di giornali

dalla Express and Echo Ltd. Il veicolo usato per i trasporti è di proprietà della

Express and Echo Publication Ltd come lo sono le uniformi utilizzate dal

lavoratore. Tutto faceva presagire alla presenza di un contratto di servizio e

quindi sia il tribunale che l’EAT si erano pronunciati a favore della qualifica di

employee del soggetto. La corte d’appello riesaminando poi il caso ha deciso in

maniera difforme stabilendo che, dato che il lavoratore poteva usufruire di un

sostituto da lui stesso pagato nel caso in cui fosse inabilitato a svolgere l’attività

(cosa che di fatto avvenne per un periodo di sei mesi) e che la retribuzione veniva

profusa non per ammontare delle ore di lavoro ma per numero di consegne la

qualifica del lavoratore era quella di self-employed (lavoratore autonomo) e non

di employee. Secondo questi elementi il rischio ricadeva dunque sul Sig. Tanton

e non sulla Express and Echo Publishing. Di fatto al lavoratore non era richiesto

che fosse lui stesso ad eseguire le consegne ma che queste venissero eseguite

indipendentemente da chi fosse il trasportatore, elemento che esulava il Sig.

9

Tanton dalla qualifica di employee, ragionamento che emerge chiaramente dalla

della Corte d’Appello Peter Gibson.

motivazione del giudice

Anche questa decisione ha avuto ampi riflessi sulla giurisprudenza dei

tribunali inglesi, impostando un nuovo e rilevante criterio utile

all’individuazione della qualifica del lavoratore.

2.3. I criteri della reciprocità delle obbligazioni e del controllo.

Della cd. mutuality of obligation abbiamo già accennato, ma in questa sede

se ne affronteranno più analiticamente i caratteri e le implicazioni. Dalla parte

del datore l’obbligazione consiste nel fornire il lavoro e nel retribuirlo mentre il

lavoratore subordinato sarà obbligato a eseguire il lavoro richiesto secondo le

direttive imposte. Si è sostenuto che il criterio predetto sia essenziale per

l’esistenza del rapporto di lavoro subordinato. Allo stesso tempo la necessità

dello stesso permette di comprendere la causa della difficoltà dei cd. casual e

agency workers di provare la loro qualità di employees.

Per quanto riguarda invece il criterio del controllo, anch’esso già trattato

precedentemente e riguardante sostanzialmente l’ampiezza ed il livello di

controllo che il datore di lavoro esercita sul lavoratore subordinato, si riportano

le riflessioni già affrontate nel paragrafo precedente per quanto riguarda il

criterio della reciprocità delle obbligazioni. Risulta anche in questo caso

piuttosto difficile provare la qualità di employee degli agency workers, ma a ben

vedere si tratta di un’operazione possibile come dimostra il caso Dacas v Brook

Street Bureau Ltd del 2004. La Sig.ra Dacas, dopo aver lavorato sei anni come

presso un’impresa locale, viene licenziata, dal suo punto di vista

agency worker

per ingiusta causa, a seguito di comportamenti maleducati verso un cliente e

proprio per licenziamento illegittimo cita in giudizio l’impresa. La corte

d’appello arriverà poi a definire che, pur in presenza di una clausola contrattuale

contraria alla qualifica di employee, tra le parti vigeva un contratto implicito che

permetteva di configurare la Sig.ra Dacas come employee.

2.4. Altri criteri.

Anche in presenza di tutti gli elementi e criteri sopra descritti non è detto

che in ogni caso il tribunale attribuisca il titolo di employee. Sostanzialmente

l’applicazione dello status non è automatica ma spesso i giudici verificano le

10

ipotesi caso per caso e in relazione ai rapporti concreti. Si sono così aggiunti

nuovi criteri, come l’intenzione delle parti e la proprietà dei beni necessari a

compiere l’attività lavorativa. Non vi è dunque una lista da seguire, un piano

predeterminato che necessita semplicemente di essere compilato, si giudica in

relazione al caso concreto e a seguito di attente analisi di ogni aspetto del

rapporto lavorativo.

3. Worker e self-employed.

“ someone who works under a contract of employment or any other

contract, whether express or implied, whereby the individual

undertakes to do or perform personally any work or services for ”

another party to the contract, provided they are not a client or customer

of the individual's profession or business Working Time Regulations, 1998

La presente definizione di worker risale alla Regulation 2 del Working Time

Regulations del 1998, ricalcata in parte sulla definizione di workman del

National Insurance Act del 1946. Si tratta anche in questo caso di una definizione

permeata dall’elemento della personalità della prestazione nei

molto ampia,

confronti del datore di lavoro, che abbraccia una vastissima platea di soggetti. I

diritti riconosciuti alla categoria di worker sono quelli già previsti per gli

employees: salario minimo, limiti delle ore di lavoro, pause giornaliere, limiti al

lavoro notturno, protezione da discriminazioni e da trattamenti meno favorevoli

a seguito di denunce di irregolarità all’interno dell’azienda.

Per diverso tempo si sono registrate opinioni discordanti in merito alla

possibilità di includere all’interno della categoria anche i self-employed workers.

Sulla questione si è poi pronunciato nel 2002 l’Employment Tribunal nel caso

Torith Ltd v Flynn attribuendo sostanzialmente la qualifica di worker, e quindi i

diritti derivanti dallo status, ai particolari lavoratori self-employed che operano

nel campo dell’edilizia. 11

C T

APITOLO ERZO

THE PERSONAL EMPLOYMENT CONTRACT

Sommario: 1. La categoria. 2. Pre-employment, full-employment, sub-

employment e post-employment. 2.1. I lavoratori occasionali tra full-

– –

employment e sub-employment. 3. Il lavoro intermittente. 3.1. La natura

– L’Employment

degli obblighi fra le parti nella fase di sotto-impiego. 3.2.

Status del lavoratore intermittente. 4. Conclusioni.

1. La categoria.

“The è un’opera redatta da Mark

Personal Employment Contract”

Freedland, professore di diritto del lavoro presso l’Università di Oxford, prima

“The

nel 1976 e rinnovata poi nel 2003. Prima di essere tutto questo però,

è un’idea dell’autore, una categoria da lui

Personal Employment Contract”

stesso elaborata prima inesistente all’interno della materia del diritto del lavoro

inglese e ora riconosciuta da molti.

Numerosi autorevoli giuristi inglesi, come Simon Deakin, professore presso

sulla portata dell’opera, che

la facoltà di legge di Cambridge, si sono interrogati

potenzialmente fornisce finalmente le basi per una riunificazione della disciplina

dei contratti di lavoro. Questo perché la costruzione elaborata da Freedland come

“contratto personale di lavoro” ingloba non solo i contratti di lavoro subordinato

ma anche parte dei contratti di lavoro autonomo come ad esempio i contratti di

impiego e di lavoro nell’ambito dell’esercizio di una professione o di un’attività

a questo punto, l’autore

imprenditoriale. Inoltre la rivoluzione non si limita

infatti prevede la possibilità di costruire l’idea di personal employment contract

in modo che questa possa essere applicata sia ai contratti degli employees che a

quelli degli workers e in aggiunta costruisce uno schema di suddivisione dei

contratti di lavoro in tre categorie: contratti di lavoro continuativo, intermittente

dell’opera e i punti

e occasionale. Dopo aver introdotto i caratteri principali

fondamentali affrontati dall’autore cerchiamo ora di spingerci in un’analisi più

approfondita volta a verificare le reali ripercussioni della materia sui contratti di

lavoro. 12

2. Pre-employment, full-employment, sub-employment e post-employment.

Freedland suddivide la relazione di lavoro, da lui stesso definita come

personal employment contract, in quattro momenti ben distinti e determinati: le

fasi di pre-employment (pre-impiego), full-employment (pieno impiego), sub-

employment (sotto-impiego) e post-employment (post-impiego). Ognuna di

queste fasi ha una sua natura giuridica e determina obblighi diversi in capo a

lavoratore e datore di lavoro.

La fase di pre-impiego inizia nel momento in cui il datore di lavoro formula

l’offerta di lavoro. Gli obblighi delle parti consistono da parte del datore di

lavoro nel mantenere valide le condizioni concordate e dalla parte del lavoratore

nella disponibilità di iniziare a prestare la propria opera dal giorno stabilito. In

questa fase tuttavia l’autore non ravvisa un pieno rapporto di lavoro, si rinviene

più che altro un rapporto potenziale ma che implica comunque obblighi in capo

ad entrambi i contraenti. La fase di pieno impiego è sostanzialmente quella in

cui si ravvisa il rapporto di lavoro a tutti gli effetti. Il lavoratore, dopo aver

accettato il contratto predisposto dal datore inizia a prestare la sua opera

lavorativa a tutti gli effetti per un periodo continuativo, predeterminato o non. Il

lavoratore si impegna ad operare secondo le direttive imposte dal datore di

lavoro ed entrambi sono obbligati a rispettare i termini del contratto stipulato.

Più chiaramente lo stesso Freedland afferma che «un contratto di lavoro esiste

nella modalità di pieno impiego nel periodo durante il quale impone obblighi

contrattuali reciproci per il lavoro in questione nel senso di fornitura di lavoro

contro retribuzione». La fase di sotto-impiego si riferisce al momento in cui il

periodo di pieno impiego si sia concluso, permanendo tuttavia alcuni obblighi in

capo alle parti, obblighi di lealtà, di retribuzione, di rispetto della prestazione

lavorativa. La fase di post-impiego nasce invece in corrispondenza della fine del

rapporto di lavoro ma anche in questo caso possono mantenersi comunque

obblighi in capo alle parti, si tratta perlopiù di obblighi accessori come ad

esempio in presenza di una clausola di non concorrenza o di riservatezza. La

differenza tra le ultime due fasi risiede sostanzialmente nel rilievo che nella fase

definito dall’autore come

di sotto-impiego il contratto personale di lavoro viene

“sospeso” e rivolto quindi all’intenzione delle parti di ritornare successivamente

ad una fase di pieno impiego, a differenza della fase di post-impiego in cui viene

invece considerato come “concluso”. 13

2.1. I lavoratori occasionali tra full-employment e sub-employment.

Particolare rilevanza hanno le fasi di pieno-impiego e sotto-impiego nella

qualificazione dei lavoratori occasionali. Per prestazioni di lavoro occasionale

l’autore si riferisce al «lavoro di durata molto breve, generalmente utilizzato per

3

quegli ingaggi che durano meno di una settimana» . Nonostante una

giurisprudenza in alcuni casi avversa il lavoratore occasionale viene considerato

employee, con tutti i diritti ed obblighi che dalla qualifica direttamente derivano.

”Il

Come ben chiarito da Anne Davies, docente ad Oxford, in contratto di

lavoro intermittente” anche se le parti stipulassero continui contratti di lavoro

, comunque l’originarsi di

occasionale il risultato non sarebbe una prestazione di

lavoro continuativa dato che il vincolo sarà comunque caratterizzato da una

in un’ottica futura.

carenza di stabilità soprattutto se considerata La mancanza di

stabilità è data poi da una delle caratteristiche identificative del lavoro

occasionale, cioè dalla possibilità del datore di lavoro di sospendere il rapporto

di lavoro per ragioni legate all’andamento degli affari. In questo caso il

lavoratore occasionale passerebbe da una fase di full-employment ad una di sub-

employment con la cessazione degli obblighi di fornire e svolgere lavoro. In più,

a determinare un ulteriore scompenso nei confronti dei lavoratori occasionali, vi

comprovata attitudine dei datori di lavoro a non assumere l’impegno di

è la

riportare il lavoratore a condizioni di pieno impiego generando una sostanziale

impossibilità di riconoscere al lavoratore la qualità di prestatore di lavoro

continuativo.

3. Il lavoro intermittente.

Una situazione del tutto particolare si verifica quando nel lavoro

occasionale i periodi di pieno impiego siano intervallati da periodi di sotto-

impiego. In quest’ottica i lassi di tempo in cui il lavoratore opera all’interno

di una fase di sub-employment fungono da collante con i periodi di full-

employment generando un meccanismo in grado di generare una continuità

contrattuale tra i diversi periodi di impiego. Nasce così la concezione di

lavoro intermittente. Secondo la particolare concezione di Freedland il

lavoro intermittente è configurabile nei termini di un «contratto esistente in

una modalità di pieno impiego, inframmezzato da periodi di sotto-impiego»

come afferma la stessa Anne Davies che poi precisa «contrariamente ai

3 A. Davies, Il contratto di lavoro intermittente, in Diritto delle relazioni industriali, 2008.

14

contratti di lavoro continuato questi periodi sono previsti dalle parti e non

costituiscono rotture della continuità».

È bene precisare che fasi di sottoimpiego possono verificarsi anche in

concomitanza di un contratto di lavoro continuato, caratterizzato da periodi

mediamente lunghi di pieno impiego. La differenza tra i contratti di lavoro

continuati in cui siano presenti fasi di sotto-impiego e quelli di lavoro

intermittente sta però nel fatto che, mentre nei primi i periodi di sub-employment

sono generati da cause esterne al contratto (per esempio sospensioni per ragioni

disciplinari o per sopravvenienza di malattie), nei secondi sono già previsti dai

contraenti.

Il problema principale esposto da Freedland risiede nel fatto che per i

lavoratori intermittenti è prevista la qualifica di worker, mentre sarebbe

necessario attribuire sia al datore di lavoro che al lavoratore obblighi minimi da

mantenere nei periodi di sub-employment, in modo da riconoscere alla

particolare categoria diritti più consistenti. Tuttavia risolvendo il problema in

questo modo si pongono due questioni di fondamentale importanza, argomento

delle successive riflessioni.

3.1. La natura degli obblighi fra le parti nella fase di sotto-impiego.

La prima delle questioni che si pongono a seguito del ragionamento

precedentemente affrontato è quella di stabilire la natura giuridica degli obblighi

sulle parti all’interno della fase di sotto-impiego.

gravanti Il concetto di sub-

employment così ricostruito, da una parte è fondamentale per riuscire a rinvenire

la presenza di un contratto anche in periodi in cui il lavoratore di fatto non presta

alcuna opera, ma dall’altra presenta una certa problematicità in quanto «impone

di ricostruire il rapporto obbligatorio fra le parti nella fase in cui la loro

4

interazione è minima» . La chiave pratica di questo problema è quella di fornire

ai lavoratori intermittenti gli strumenti che gli permettano di provare di fronte ad

un tribunale la loro posizione.

È necessario in primo luogo che anche nella fase di sotto-impiego vi siano

obblighi in capo a entrambe le parti, ma questi rapporti devono essere di natura

meno estesa rispetto a quelli presenti nella fase di pieno impiego altrimenti la

distinzione tra le due fasi non avrebbe senso di esistere. La difficoltà sta nel

4 A. Davies, Il contratto di lavoro intermittente, in Diritto delle relazioni industriali, 2008.

15

comprendere quale sia la dimensione necessaria e sufficiente di questi obblighi.

Il limite minimo è imposto dal diritto dei contratti che impone alle parti la

in luogo dell’esistenza del

necessaria presenza, contratto, di uno scambio di

promesse. In aggiunta occorre ricordare che la fase di sotto-impiego, a differenza

di quella di post-impiego, è generalmente orientata ad una prosecuzione, sebbene

futura, del rapporto sotto forma di pieno impiego, quindi gli obblighi delle parti

dovranno essere indirizzati a questo obiettivo. Rimane tuttavia estremamente

difficile trasformare queste riflessioni in criteri concreti. Quando gli obblighi

delle parti hanno un’estensione sufficiente? Quando sono indirizzati alla

prosecuzione del rapporto? Non sempre la risposta a queste domande presenta

un contenuto inequivocabile. Alle già esposte difficoltà si aggiunge la

constatazione che la prova di determinate promesse da parte del datore di lavoro

non è sempre sufficiente a dimostrare la presenza di un contratto vincolante in

regime di sotto-impiego dato che nella pratica le parti si potrebbero discostare

da quanto stipulato ex ante.

L’employment

3.2. status del lavoratore intermittente.

La possibilità di riconoscere un trattamento caratterizzato da maggiori e più

ampi diritti ai lavoratori intermittenti rispetto alla più generale categoria dei

workers è indissolubilmente legato allo status che agli stessi verrà attribuito in

relazione alla scelta tra la qualifica di worker o di employee. In questa ottica

dobbiamo distinguere i diversi periodi di prestazione del lavoro da parte

dell’intermittente e quindi trattare separatamente l’accertamento dello status del

soggetto all’interno dei periodi di pieno impiego e di sotto-impiego.

L’accertamento all’interno dei periodi di pieno impiego non presenta

particolari problemi interpretativi in quanto il procedimento si rivolgerà

all’analisi degli elementi previsti dal contratto secondo i criteri per la distinzione

trattati all’interno del Capitolo

tra employee, worker e self-employed (già

Secondo, n. 2 ss.) con particolare riguardo alla reciprocità delle obbligazioni.

Difficoltà notevolmente maggiori si riscontrano nell’accertamento della

qualifica del lavoratore all’interno dei periodi di sub-employment. Soprattutto

nei casi in cui il datore abbia fatto uso del potere di sospensione omettendo

qualsiasi promessa in merito alla prosecuzione del rapporto di lavoro. In questo

caso sarebbe praticamente impossibile per il soggetto stabilire lo status di

employee, più semplice sarebbe verificare lo status di worker ma anche questa

operazione non sarebbe esente da diverse problematiche. Ad alcuni di questi

16

l’applicazione delle sezioni 210-219

problemi è stata data soluzione attraverso

ERA 1996. Si è sostanzialmente affermato che «una volta che il soggetto abbia

stabilito lo status di impiegato all’interno dello scambio contrattuale di

retribuzione-prestazione, può contare su questi provvedimenti per unire una serie

di scambi contrattuali di retribuzione-prestazione in una relazione continua col

5

datore di lavoro nonostante la reciprocità degli obblighi» . La pronuncia non

dei

risulta tuttavia una soluzione completa al problema a causa dell’incertezza

tribunali ad applicare normativa ai casi in cui si riscontra un periodo di

cessazione particolarmente lungo o quando il datore di lavoro assegni il lavoro

disponibile ad altri lavoratori. Sebbene si tratti di uno spunto interessante, nella

maggior parte dei casi si dovrà comunque accertare lo status del soggetto senza

l’ausilio della disciplina di cui sopra. L’elemento più influente in vista

dell’analisi è la verifica della reciprocità delle obbligazioni, dato che da tempo

il criterio della verifica del rischio riveste sempre meno importanza. A tale scopo

abbiamo già rilevato la necessità di stabilire obblighi (anche se minimi) in capo

alle parti durante la fase di sotto-impiego e la tensione delle promesse delle parti

all’obiettivo della prosecuzione del rapporto. Nel procedimento di analisi

dell’employment status il tribunale potrà quindi valutare la situazione in

relazione a tali elementi oppure anche propendere per una rimozione del

requisito della reciprocità (eventualità più remota). Alcuni autori hanno

prospettato la possibilità di risolvere le difficoltà ricorrendo ad una revisione del

criterio della subordinazione, un tempo considerato di grande importanza ma

inidoneo ad essere applicato al moderno diritto del lavoro.

In conclusione durante la fase di pieno impiego al lavoratore intermittente

viene attribuita solitamente la qualifica di employee, mentre nella fase di sotto-

impiego non sembrerebbe possibile rivendicare la stessa qualifica, molto più

concreta sembra la possibilità di provare lo status di worker. Semplificando lo

stesso lavoratore intermittente sarebbe qualificato come employee nel periodo in

cui presta la sua opera e come worker durante il sotto-impiego.

4. Conclusioni.

Come prospettato dalla giurista Anne Davies, il cui pensiero è stato più volte

richiamato in questo capitolo, il lavoro di Freedland, certamente encomiabile dal

punto di vista della possibilità di migliorare le garanzie dei lavori occasionali

con rapporti regolari con lo stesso datore di lavoro, presta il fianco a critiche sul

5 A. Davies, Il contratto di lavoro intermittente, in Diritto delle relazioni industriali, 2008.

17

piano della sua concreta applicazione nelle situazioni di sotto-impiego,

soprattutto in relazione a come possano essere interpretati dal tribunale gli

obblighi delle parti in tale fase. Infatti, se le Corti non fossero disposte a

giudicare tali obblighi sulla base di livelli minimi, la posizione dei lavoratori

occasionali non subirebbe un incremento concretamente percepibile. I problemi,

che come visto sono inevitabili, non scaturiscono però solo dall’ideologia di

Freedland ma soprattutto dall’anacronismo e dalle disfunzioni che pervadono

tutta la disciplina, ormai giudicata da molti obsoleta e troppo distante dall’attuale

mercato del lavoro.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (a ciclo unico)
SSD:
Università: Pavia - Unipv
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher liuk91-votailprof di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto europeo e comparato del Lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pavia - Unipv o del prof Magnani Mariella.

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