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Tesi Specialistica sulla Disciplina giuridica del mutamento di sesso Appunti scolastici Premium

Tesi per la facoltà di Giurisprudenza, dell'università degli Studi di Torino - Unito, elaborata dall’autore nell’ambito del corso di {esmae} tenuto dal professore Caterina dal titolo Disciplina giuridica del mutamento di sesso. Scarica il file in formato PDF!

Materia di Diritto Privato relatore Prof. R. Caterina

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ESTRATTO DOCUMENTO

“dalla

sarebbe ammissibile quando consulenza prodotta risultano con

sesso” 65

sicurezza le caratteristiche fisiche e psichiche del diverso ; altra

pronuncia ha invece ritenuto necessarie le modificazioni dei caratteri sessuali

“i

esterni, più precisamente, caratteri sessuali primari, i caratteri sessuali

l’aspetto

secondari, psicologico, il dato comportamentale ed eventualmente il

ormonale”

66

dato

Ci si è dunque chiesti se possano ritenersi sufficienti interventi di tipo

un’operazione

demolitorio, oppure se sia necessaria anche ricostruttiva, o

ancora, se possa ritenersi ugualmente idoneo un trattamento ormonale. E ci si

“caratteri

è interrogati sulla portata della locuzione sessuali”, per alcuni da

all’apparato

riferirsi solamente agli organi sessuali primari (relativi cioè

d’Adamo)

genitale), per altri solamente ai secondari (seno, pomo per altri

ancora ad entrambi.

In ogni caso è da notare come la legge italiana non menzioni tra i requisiti

dell’attribuzione l’incapacità

per accedere alla rettificazione di sesso perpetua

di generare, il che potrebbe indurre a considerare sufficienti le modificazioni

riguardanti solo alcuni dei caratteri sessuali. Tuttavia secondo

un’interpretazione tale incapacità sarebbe implicitamente richiesta, quale

conseguenza delle modificazioni dei caratteri sessuali stessi.

L’incerta dell’art. sull’art.

formulazione 1 si riflette poi 3: non si riscontra

“quando

infatti alcun parametro per determinare risulta necessario un

l’art.

adeguamento dei caratteri sessuali” e si ripropone il dubbio, come per 1 ,

l’avverbio

di cosa si intenda con caratteri sessuali. Interpretato letteralmente,

“quando” porterebbe a ritenere il trattamento medico- chirurgico solo

eventuale , e dunque evitabile, ma secondo una diversa interpretazione la

previsione farebbe riferimento solo ai casi di intervento già realizzato (in un

65 Trib. Cagliari 25 ottobre 1982 in Giur. it. 1983, I, 2, p. 590

66 Trib. Pescara 18 luglio 1983 in Foro it. 1984, I, p. 582

49

tutt’al

altro Paese) o più ai casi in cui esso non sia praticabile per ragioni di

salute.

A ben vedere, con la soluzione offerta dalla legge 164/82 si rinuncia solo

all’abituale

in parte schema di accertamento : si attribuisce rilevanza

all’elemento soggettivo solamente se in base ad un rinnovato esame dei dati

oggettivi (rinnovato rispetto a quello compiuto alla nascita del soggetto) è

possibile giungere ad una conclusione diversa da quella che, a suo tempo, ha

determinato il sesso del soggetto.

un’attenta

Appare dunque, da lettura, che ciò che rileva ai fini del

cambiamento di sesso non è la percezione che il soggetto ha di sé a livello

psichico (se non, perlomeno, in maniera prettamente marginale), quanto la

l’aspetto

corrispondenza tra i caratteri sessuali esteriori e che il soggetto

presenta. Il sistema di accertamento oggettivo, quindi, non viene

“costringimento bisturi”.

abbandonato; si potrebbe parlare in tal senso di al

dall’ordinamento

Ben diverso è stato, invece, il percorso seguito francese,

dove, in assenza di una legge sul transessualismo, non si è avvertita - almeno

’70

dalla fine degli anni - la difficoltà di ammettere la rettificazione degli atti

dell’affermazione

dello stato civile in funzione di una sessualità, definita

come situazione complessa, formata da diverse componenti: genetica,

morfologica, ormonale, ma anche psicologica (vissuto personale) e psico-

relazionale)”,

sociale (vissuto pienamente rispondente al proprio modo di

essere e di sentire, in cui risultano preminenti il profilo psicologico e

relazionale.

L’evoluzione nell’interpretazione

3. giurisprudenziale della normativa

50 67

Se inizialmente la giurisprudenza maggioritaria leggeva e interpretava il

dell’art.1 dell’art.

combinato disposto e 3 nel senso di ritenere necessario per

l’intervento

la rettificazione del sesso anagrafico medico-chirurgico

demolitorio-ricostruttivo dei caratteri sessuali primari (previa autorizzazione

del giudice), con il tempo questo orientamento così restrittivo è andato via via

ammorbidendosi.

Era infatti evidente come questa interpretazione si manifestasse come una

vera e propria costrizione al trattamento medico chirurgico, anche per quei

soggetti che non necessitavano di sottoporsi ad alcun intervento, per ragioni

di età, salute o semplicemente perché non lo ritenevano fondamentale per

raggiungere un equilibrio psico-fisico.

Inoltre si venivano a creare situazioni sui generis per coloro che pur

apparendo come appartenenti al sesso opposto, comportandosi e sentendosi di

all’altro

uno o sesso, non ottenevano la rettifica degli atti dello stato civile

poiché non si erano sottoposti agli interventi ritenuti necessari.

L’

3.1 impotentia generandi

Alla condivisa interpretazione restrittiva , come premesso, si è andato via

via sostituendo un filone giurisprudenziale meno rigido. Innanzitutto, alcune

pronunce hanno iniziato a ritenere necessario, ma anche sufficiente,

l’intervento chirurgico che interessi i caratteri sessuali primari del soggetto,

con funzione demolitiva, ma non anche ricostruttiva. 68

In questo senso è da ricordare una pronuncia del Tribunale di Pavia ,

67 Tra gli altri, avevano condiviso questo orientamento più concessivo : Trib. Vercelli, 12 dicembre

2014; Trib. Roma, 18 luglio 2014; Trib. Brescia, 15 ottobre 2004 in Fam. Dir., V, 2005, pp. 527 e

ss.

68 Trib. Pavia, 26 febbraio 2006 in Fam. pers. e succ., 2007, p. 25 e ss, con nota di S. PATTI,

Rettificazione di sesso e trattamento chirurgico 51

relativo a un caso di mutamento di sesso da uomo a donna : secondo il

ragionamento seguito dai giudici pavesi, poiché la legge non precisa in che

“trattamento chirurgico”,

cosa, esattamente, debba consistere il non sembra

un’artificiale

necessaria formazione di una vagina, essendo sufficiente la

“totale all’uomo

e irreversibile rimozione di quegli organi che permettono di

testicoli”.

generare [..] ossia la completa asportazione di entrambi i

l’esigenza

Secondo il Tribunale, infatti, legislativa, cioè che il richiedente

subisca delle modificazioni tali per cui non sia più in grado di procreare come

uomo, è da contemperare con il diritto del soggetto, costituzionalmente

all’integrità

garantito, fisica e alla salute.

A ben vedere, infatti, la legge 162, pur non prevedendolo esplicitamente,

è da considerare diretta tanto alle persone transessuali Male - To - Female,

quanto a quelle Female - To - Male, nel rispetto del principio di uguaglianza

ex art. 3 Cost. Questo implica che considerare i caratteri sessuali” in senso

ampio (primari e secondali) e subordinare la rettificazione del sesso

anagrafico a interventi che li riguardino entrambi, sia demolitivi che

ricostruttivi, porta a penalizzare i soggetti che vogliano transitare da donna a

uomo, poichè le operazioni chirurgiche cui questi soggetti dovrebbero

sottoporsi sono considerate, dalla scienza e dalla attuale medicina, più

complesse e, di conseguenza, più rischiose.

3.2 I caratteri sessuali secondari dall’orientamento

Grazie ad occasionali e sporadiche pronunce divergenti

maggioritario, la giurisprudenza ha maturato col passare degli anni la

l’intervento

convinzione che chirurgico non sia da considerare indispensabile

per la rettificazione del sesso anagrafico, quando non è ritenuto necessario dal

soggetto interessato (e non dal giudice!), che decida di non sottoporvisi,

l’aiuto,

poiché ha già raggiunto uno stabile equilibrio psico-fisico, con ad

52

esempio, di terapie ormonali. 69

In questo senso si è espresso, tra i primi, il Tribunale di Roma : il

Collegio, accertate le condizioni psicosessuali della ricorrente ed il suo

conclamato transessualismo, ritiene che possa disporsi la rettificazione degli

atti dello stato civile, anche senza il trattamento chirurgico di adeguamento

70

degli organi sessuali.

Infatti, i giudici sostengono che la legge 164 non pone il trattamento

chirurgico come indispensabile alla rettificazione, ma dispone solamente che

esso sia autorizzato quando si riveli necessario. Tale necessità deve ritenersi

esistente quando sia indispensabile assicurare al soggetto interessato un

equilibrio psicofisico stabile, qualora quest’ultimo non sia stato raggiunto

tramite terapie farmacologiche o altro, e persista dunque una conflittualità

all’interno del transessuale, tra il sesso percepito e i propri organi sessuali.

all’identità

Secondo i giudici romani, il diritto sessuale, ormai

l’imposizione,

riconosciuto nel nostro ordinamento, non può tollerare ai fini

della modifica di attribuzione di sesso, di un trattamento chirurgico.

Come il Tribunale di Roma, anche altri hanno abbracciato

un’interpretazione 71

più permissiva; ad esempio il Tribunale di Messina , che,

con una pronuncia che si pone in controtendenza rispetto alla giurisprudenza

l’idea dell’attribuzione

dominante, sostiene secondo cui la rettificazione del

sesso può aver luogo anche in assenza di intervento medico-chirurgico,

quando la persona interessata abbia già adeguato, a mezzo cura ormonale, il

69 Trib. Roma 18 ottobre 1997, in Dir. Fam. pers., 1998, pp. 1033 e ss., con nota di LA BARBERA,

dell’intervento

Transessualismo e mancata volontaria, seppur giustificata, effettuazione chirurgico

70 Nel caso in esame il Tribunale di Roma con sentenza del 27 dicembre 1989 aveva autorizzato la

all’adeguamento

ricorrente dei propri caratteri sessuali, da realizzare mediante trattamento

chirurgico; tuttavia, le sue precarie condizioni fisiche le impedivano di sottoporsi al trattamento

chirurgico finale. Essa chiedeva quindi che il Tribunale, accertata la sua condizione di

transessualismo, disponesse, anche in assenza del suddetto trattamento chirurgico, la rettificazione

dell’atto di nascita, con attribuzione del sesso maschile e del nome A.

71 Trib. Messina 4 novembre 2014 53

“sesso mentale”,

fenotipo al così raggiungendo stabilità e benessere psico-

l’operazione

fisici. In tal caso, anzi, demolitorio-ricostruttiva degli organi

“inopportuna” “rischiosa”;

sessuali primari sarebbe e per i giudici messinesi

all’

la normativa in questione deve dare risalto al diritto identità personale ed

alla salute del transessuale. “l’adeguamento

I giudici hanno modo di rilevare che dei caratteri sessuali

chirurgico”

da realizzare mediante trattamento medico‐ va effettuato, per

“quando necessario”:

legge, soltanto risulta dunque appare evidente la sua

“eventualità”.

mera “adeguamento”

In secondo luogo, gli stessi escludono che il termine

sottintenda una modificazione di tutti i caratteri sessuali, primari e secondari,

risultando sufficiente il mutamento di questi ultimi, quando la persona abbia

già raggiunto un equilibrio psico-somatico e portato a maturazione la

consapevolezza sulla propria identità sessuale.

Inoltre, con la pronuncia in esame il tribunale di Messina afferma che il

“costringimento bisturi”

c.d. al che si verrebbe a configurare, porterebbe ad

dell’interesse

una prevalenza della collettività alla congruenza tra realtà

esteriore e sesso anagrafico, interesse privo di copertura costituzionale, a

all’identità

scapito dello stesso interesse personale, che invece è diritto

dall’art.

inviolabile riconosciuto 2 Cost., dal dritto alla salute ax art. 32 Cost.,

dalla normativa internazionale e da quella europea.

l’iter

Ma motivazionale seguito dai giudici messinesi attinge anche alla

giurisprudenza europea, sia quella della Corte del Lussemburgo, sia quella

della Corte di Strasburgo.

La prima ha, in particolare, chiarificato il nesso esistente tra il diritto

all’identità l’affermazione

di genere della persona transessuale e della sua

54

72

piena dignità umana . La Corte EDU, invece, ha più volte fornito protezione

dell’art. dell’art. 73

al transessuale ai sensi 8 e 12 CEDU , consacrando il diritto

all’identità sessuale e alla sua tutela, e limitando la possibilità di imporre ad

una persona un determinato trattamento medico-chirurgico, rischioso per la

salute psico-fisica del soggetto stesso. Ad ogni individuo, infatti, deve esser

lasciato il diritto di scegliere la propria identità sessuale, senza subordinarne

l’esercizio a pericolosi interventi medico-chirurgici non necessari e/o non

richiesti.

Infine, il Tribunale Messinese si preoccupa di sottolineare i rapporti tra

l’identità percepita interiormente dal soggetto e la sua proiezione nella

“se

società: è vero che l’identità di genere sotto il profilo relazionale può

dell’identità

essere considerata un aspetto costitutivo personale, la sua

esplicazione risulterebbe ingiustificatamente compressa ove la modificazione

chirurgica dei caratteri sessuali divenisse presupposto indefettibile della

rettificazione degli atti anagrafici, specie quando la modificazione chirurgica

possa risolversi in un danno alla salute fisica o psicologica del soggetto,

dell’art.

costituzionalmente tutelata ai sensi 32 Cost. Non vi sono, infatti,

tutelare”.

interessi superiori da

Questa interpretazione, che come premesso era inizialmente minoritaria,

ma è stata progressivamente condivisa dai giudici di merito e dalla dottrina,

74

anticipa le storiche sentenze della Corte di Cassazione prima, e della Corte

Costituzionale dopo, che chiuderanno una volta per tutte il dibattito sulla

“costringimento bisturi”.

questione relativa al al dell’uomo

4. La giurisprudenza della Corte europea dei diritti

72 Corte di Giustizia, 30 aprile 1996, e Corte di Giustizia, 27 aprile 2006

dell’Uomo,

73 Corte Europea dei Diritti 11 luglio 2002, n. 28957, Goodwin c. Regno Unito

74 Cass. civ. sez. I, 20 luglio 2015 n. 15138, in Foro it., 2015, 10, c. 3137 e ss

55

Abbiamo già esaminato gli orientamenti della Corte di Strasburgo rispetto

alle istanze provenienti da da soggetti transessuali già operati (nei Paesi che

consentivano il trattamento medico- chirurgico), che chiedevano il

riconoscimento del loro nuovo status, del diritto al rispetto della loro vita

privata, del diritto a contrarre matrimonio e, in generale, della loro dignità

75

umana, senza limitazione alcuna . Col trascorrere del tempo le aspirazioni

all’attenzione

portate della Corte sono cambiate, e da diversi anni molte

persone transessuali chiedono di ottenere la rettificazione del sesso ed i

l’intervento E’

relativi diritti, senza la necessità di affrontare chirurgico. così

“nuovo”

emerso un problema, cioè quello della liceità o meno

dell’imposizione dell’intervento chirurgico per ottenere la rettificazione

dell’attribuzione 76

di sesso .

La pronuncia di riferimento che occorre qui ricordare è la sentenza della

dell’uomo 77

Corte europea dei diritti YY. c. Turchia del 10 marzo 2015 ; nel

caso di specie, il ricorrente YY., trentaquattrenne transessuale Female-To-

Male, non sposato, si era rivolto nel 2005 alla Corte distrettuale di Mersin

l’autorizzazione

chiedendo a sottoporsi ad intervento di rettificazione

chirurgica di sesso. L'istanza veniva rigettata dal giudice nel giugno del 2006

poiché il ricorrente conservava la propria capacità riproduttiva : infatti la

all’art.

legge turca, 40 del c.c., annoverava, tra i requisiti richiesti per poter

l’autorizzazione all’intervento

ottenere a sottoporsi medico-chirurgico volto

l’incapacità 78

ad ottenere il cambiamento di sesso, di generare. Il ricorrente,

75 Vedi cap. II par. 3

76 Problema solo relativamente nuovo, e ad esempio già emerso in Italia, dove, come si è detto, il

testo della legge 164/82 lascia spazio alla possibilità di una interpretazione evolutiva, prevedendo

“quando consente”.

che sono necessarie modifiche (..) il giudice le un’analisi

77 YY. c. Turchia 10 marzo 2015, ricorso n. 14793/08; Per dettagliata della sentenza si

veda, A. CORDIANO, La Corte di Strasburgo (ancora) alle prese con la transizione sessuale.

all’affaire

Osservazioni in merito Y.Y. c. Turchia, in Nuova Giur. civ. comm., 2015, IX, pp. 502-

519

78 Art. 40 c.c. turco : Chiunque può chiedere al giudice che il suo genere (sesso) sia modificato. Il

56

nel criticare la decisione giudiziale, lamentava che la richiesta prova di

versare nella permanente incapacità di riprodursi generava, di fatto, una

“stallo”,

situazione di evidenziando la contraddizione esistente nella

legislazione nazionale, dal momento che risultava impossibile integrare il

requisito di sterilità richiesto dalla norma se non veniva consentito un

intervento chirurgico di mutamento del sesso, che presentava, tra le altre

conseguenze, la perdita della capacità riproduttiva. Aveva quindi presentato

ricorso alla Corte di Cassazione, la quale aveva tuttavia confermato la

precedente pronuncia, respingendo la richiesta del ricorrente nel 2007.

Nel 2013, ben sei anni dopo, il ricorrente si rivolgeva di nuovo al Giudice

l’autorizzazione

turco per rinnovare la sua istanza, chiedendo nuovamente

all’intervento chirurgico di cambiamento di sesso. In questa occasione,

nell’impossibilità

nonostante il soggetto transessuale non versasse ancora

permanente di procreare (pur essendosi sottoposto ad un intervento di

mastectomia di entrambe le mammelle ed avendo utilizzato vari ormoni per

l’Alta

aumentare i suoi livelli di testosterone), Corte di Mersin autorizzava

Y.Y. a sottoporsi ad intervento medico-chirurgico, per conservare la sua

sanità mentale.

Tuttavia il ricorrente, dopo il diniego dell'autorizzazione da parte della

Corte di Cassazione del 2007, aveva deciso di adire la Corte EDU lamentando

l’interpretazione dell’art.

il contenuto e della legge nazionale, lesiva 8 CEDU,

evidenziando come il previo requisito di impossibilità riproduttiva richiesto

dalla legge nazionale per sottoporsi ad intervento chirurgico non potesse

essere soddisfatto se non a seguito proprio di un intervento chirurgico.

giudice autorizza la modifica del genere alle seguenti condizioni: la persona in questione sia

maggiore 18 anni di età; non sia coniugato; sia provato da un referto medico di un ospedale che

egli/ella è di carattere transessuale, che il cambiamento del sesso si rende necessario per il suo stato

di salute mentale, che versi permanentemente nella incapacità di procreare”.

57

dell’uomo 79

La Corte europea dei diritti , che si esprimeva successivamente

dell’Alta

alla pronuncia favorevole Corte di Mersin (intervenendo, dunque,

l’autorizzazione

dopo giudiziale al mutamento di sesso), ha condannato

all’unanimità la Turchia sia per aver negato oltre un tempo ragionevole la

dell’art.

richiesta del ricorrente, sia per la previsione 40 che, annoverando tra i

l’accesso

presupposti per alla procedura di rettifica del sesso nei registri di

stato civile la definitiva incapacità di procreare del ricorrente, lo

“costringeva” a sottoporsi, a monte della procedura di cambiamento del sesso,

ad un intervento chirurgico che avesse come effetto la sterilizzazione

definitiva, configurando una violazione del suo diritto alla vita privata,

dall’art.

protetto 8 CEDU. “è

La Corte aveva specificato che la vita privata un concetto ampio che

nell’art. l’integrità

riunisce 8 CEDU fisica e morale della persona, ma include

dell’identità l’identità

talvolta aspetti fisica e sociale di un individuo come di

l’orientamento sessuale”.

genere, il nome, sessuale e la vita In particolare la

l’autonomia

Corte sosteneva che personale ex art. 8 CEDU poteva essere

intesa nel senso del diritto di adottare scelte circa il proprio corpo, tra cui

quella di sottoporsi ad un intervento chirurgico di modifica del sesso.

La sentenza ricopre una particolare importanza nel riconoscimento dei

diritti delle persone transessuali poiché, nel condannare la Turchia, la Corte

l’accento

EDU ha posto sulla libertà della persona di scegliere il proprio

genere di appartenenza, libertà che rientra nel più ampio diritto

all’autodeterminazione dell’individuo.

In definitiva, il diritto al mutamento del sesso viene visto sotto il profilo

all’autodeterminazione,

del diritto essendo la persona a dover decidere quali

sono le modifiche fisiche che ritiene più adeguate per soddisfare le proprie

79 Corte Eur. Dir. Uomo 10 marzo 2015 (ricorso n. 14793/08 Y.Y. c. Turchia)

58

aspirazioni e raggiungere il proprio benessere psico-fisico.

Di conseguenza, al cambiamento di sesso attuato e accertato con

riferimento ad elementi oggettivi, si sostituisce un cambiamento di sesso e un

sull’elemento

accertamento basati soltanto soggettivo, cioè sul convincimento

all’uno all’altro

della persona di appartenere o sesso e sulla sua volontà di

vivere in modo corrispondente. l’intervento

La Corte ritiene inopportuno ed inadeguato del legislatore nel

definire in modo standardizzato il tipo di trattamento medico che la persona

all’altro.

transessuale deve percorrere per transitare da un genere

l’evoluzione

Così, della giurisprudenza della Corte EDU ha condotto ad

affermare la violazione dell’art. 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata)

in tutti i casi in cui la legislazione nazionale consenta il mutamento di sesso,

80

ma lo subordini a determinati trattamenti medici. l’intervento

5. La sentenza della Corte di Cassazione n. 15138 del 2015:

chirurgico non è conditio sine qua non per la rettificazione del sesso

nell’art.

La mancata specificazione, 1 della legge 164, della tipologia dei

“sesso

caratteri sessuali da modificare al fine di attribuire ad una persona

nell’atto nascita”, l’ambiguità

diverso da quello enunciato di e terminologica

dell’art. dell’intervento

3, avevano messo in dubbio il carattere ineludibile

chirurgico demolitorio-ricostruttivo dei caratteri sessuali primari, in presenza

di un compiuto trattamento ormonale indirizzato alla modifica dei caratteri

sessuali secondari, provocando, come visto in precedenza, interpretazioni del

tutt’altro

dettato normativo che univoche.

La sentenza in esame, che si allinea alle soluzioni affermate dalla Corte

80 Per un maggior approfondimento vedi Il transessualismo e il (venir meno del) costringimento al

bisturi : una prova di interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme di M.

ROSPI, in Federalismi.it, rivista di diritto pubblico italiano, comparato, europeo 27 gennaio 2016

59

dell’Uomo

Europea dei Diritti nella sentenza appena esaminata, di poco

precedente, trae origine dal mancato accoglimento di una richiesta di

rettificazione anagrafica del sesso, avanzata da persona transessuale Male -

– l’autorizzazione

81

To Female , la quale, dopo aver ottenuto al trattamento

l’adeguamento

medico-chirurgico per dei caratteri sessuali primari, sceglieva

di non sottoporvisi, avendo deciso di mutare, negli anni, i soli caratteri

secondari per mezzo di numerosi interventi estetici e terapie ormonali.

Promuoveva così una nuova domanda di rettificazione del sesso

anagrafico, adducendo che pur in mancanza di un intervento medico-

chirurgico di adeguamento dei caratteri sessuali primari, aveva raggiunto

“un’armonia con il proprio corpo che gli permetteva di sentirsi appartenente

all’intervento

al sesso opposto anche senza sottoporsi di demolizione dei

femminili”,

genitali maschili e di eventuale ricostruzione di quelli e inoltre

sosteneva di temere complicazioni di natura sanitaria a seguito

dell’intervento. A sostegno della domanda aggiungeva che tramite la modifica

dei caratteri sessuali secondari aveva ottenuto un quasi totale azzeramento

dell’attività testicolare, pressoché irreversibile.

Tuttavia la domanda veniva rigettata dal Tribunale di Piacenza, con la

d’Appello

conseguenza di un ricorso alla Corte di Bologna da parte del

l’intervento

ricorrente, che argomentava la sua domanda sostenendo che

chirurgico non poteva essere considerato conditio sine qua non per ogni caso

di rettificazione, ma solamente ove necessario per il ricongiungimento tra

soma e psiche, al fine di ottenere un equilibrio psico-fisico stabile. La ratio

l’identità

della norma era appunto quella di tutelare sessuale della persona al

fine di consentirle di superare una situazione patologica di contrasto tra il suo

sentire psichico e le condizione anatomiche del suo corpo. Il trattamento nel

caso concreto non solo non era necessario, ma si rivelava anche dannoso per

81 Trib. Piacenza 1999 60 l’

il timore radicato di conseguenze pregiudizievoli per incolumità fisica del

ricorrente, il quale non viveva più una situazione di conflitto, ma di totale

armonia fisica. Inoltre si sottolineava come nella legge 164 non vi fosse

riferimento specifico ai caratteri primari e secondari, ma solamente ai

“caratteri sessuali”, l’adeguamento

dunque si poteva ritenere sufficiente dei

soli caratteri sessuali secondari.

Diverse erano le norme richiamate in relazione alle quali si dubitava della

dell’art. “si

costituzionalità 3 della legge 164/82 : presumeva il contrasto con

l’art. all’identità

2 (diritto di genere, inteso come interesse della persona a

veder rispettato nei rapporti esterni ciò che il soggetto è e fa); la violazione

dell’art. all’autodeterminazione),

2 Cost. (diritto nella misura i cui il

dell’art.

trattamento chirurgico fosse da ritenersi coattiva; la violazione 32

Cost. visto il rischio cui si esporrebbe la persona costretta a subire

l’intervento; la violazione degli artt. 1 e 3 della Carta di Nizza,

all’integrità;

rispettivamente diritto alla dignità umana e diritto la violazione

dell’artt. 8 e 14 CEDU, e dunque diritto al rispetto della vita privata e divieto

dell’art.

di discriminazione, quali parametri di costituzionalità ai sensi 117

Cost.”

82 d’Appello

I giudici della Corte di Bologna respingevano il reclamo del

un’interpretazione

richiedente M.M., abbracciando letterale della legge 164, e

ritenendo che il legislatore avesse implicitamente individuato come

l’adeguamento

presupposto per la rettificazione del sesso anagrafico, dei

caratteri sessuali primari e secondari (quindi un adeguamento tout court).

d’Appello

In seguito alla sentenza di rigetto emanata dalla Corte di

Bologna, il ricorrente M.M. adiva la Corte di Cassazione, adducendo

sostanzialmente gli stessi motivi proposti con il ricorso in Appello.

82 Vedi Cass. Civ. I sez. 20 luglio 2015 n. 15138, in Nuova Giur. Comm. 2015, I , pp.1068 e ss. con

commento di D. AMRAM 61

I Supremi giudici, in primo luogo, riconducevano il diritto al

cambiamento di sesso tra i diritti inviolabili della persona, come sancito dalla

“la

sentenza n. 161 del 1985 della Corte Costituzionale, secondo la quale

nell’alveo

legge 164/82 si colloca di una civiltà giuridica in evoluzione,

sempre più attenta ai valori di libertà e dignità della persona umana, che

anomale”;

ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie e inoltre

precisavano come le norme di diritto positivo interno applicabili nella specie

dovessero essere interpretate alla luce dei principi della CEDU, con

all’art.

particolare attenzione 8, e dei principi della Costituzione, con

riferimento agli articoli 2, 3, 32.

La Corte, infine, richiamava la sentenza di poco precedente della Corte di

all’unanimità

Strasburgo (Y.Y. vs Turkey), che aveva condannato

l’ordinamento turco poichè prevedeva come requisito per il cambiamento di

sesso la preventiva incapacità di procreare, da realizzarsi ove necessario

tramite intervento chirurgico di sterilizzazione, affermando come la

discrezionalità dello Stato nella scelta delle misure idonee ad assicurare i

all’imposizione

diritti garantiti dalla CEDU non potesse arrivare fino di

trattamenti di sterilizzazione non voluti dalla persona, pena la violazione

dell’art. 8 CEDU.

Secondo il ragionamento seguito dalla Corte di Cassazione doveva

l’esame

escludersi, anche in sede di interpretazione logica, che integrato degli

artt. 1 e 3 della legge 164 del 1982 potesse condurre univocamente a ritenere

necessaria la preventiva demolizione (totale o parziale) dei caratteri sessuali

anatomici primari. l’art.1,

In primo luogo non poteva ritenersi che non specificando se i

caratteri sessuali da mutare fossero primari o secondari, fosse da riferirsi

unicamente ai primi, perché anche i secondari richiedevano interventi

modificativi, anche incisivi, come era emerso dalle consulenze tecniche

d’ufficio disposte nel giudizio di merito del caso in esame; tale lettura era poi

62 dell’art.

perfettamente coerente con la successiva previsione 3 secondo cui si

l’intervento “quando

dispone chirurgico dei caratteri sessuali risulta

(..)”.

necessario l’interpretazione

In secondo luogo definita storico-sistematica della Corte

d’Appello non era condivisibile, in quanto si fondava su una lettura

esclusivamente storica e statica della realtà, che si poneva in evidente

l’indicazione

contrasto con contenuta nella richiamata sentenza n. 161 del

83

1985 della Corte Costituzionale.

La Corte Costituzionale chiariva poi come il desiderio di mutare il sesso

fosse il risultato di una valutazione personale e sofferta della propria identità

l’apporto

di genere, attuata con di trattamenti sanitari e psicologici

“diversi individuale”;

corrispondenti ai profili di personalità e di condizione

era dunque evidente come il momento conclusivo non può che essere

individuali”.

profondamente influenzato dalle caratteristiche

Per quanto riguardava poi la necessità di bilanciare gli interessi in gioco,

l’interesse

ovvero del soggetto transessuale alla rettificazione del sesso

l’interesse

anagrafico anche in mancanza di intervento chirurgico e pubblico

alla definizione certa dei generi, la Cassazione sottolineava come la lesione

del primo non potesse ritenersi giustificata per salvaguardare il secondo. Era

necessario in questo caso trovare un equilibrio per salvaguardare entrambi gli

interessi: questo veniva individuato sulla base del principio di proporzionalità,

parametro elaborato dalla giurisprudenza della CEDU al fine di stabilire il

all’ingerenza all’esplicazione

limite dello Stato della vita privata e familiare

(art. 8 CEDU).

Così, non si può costringere la persona a sottoporsi a rischiosi ed invasivi

interventi chirurgici di modifica dei caratteri sessuali primari, ma si possono

83 Vedi Cass. Civ. I sez. 20 luglio 2015 n. 15138, in Nuova Giur. Comm. 2015, I , pp.1068 e ss.

con commento di D. AMRAM 63

pretendere trattamenti medico-chirurgici di adattamento dei caratteri sessuali

secondari. “

La Corte, più precisamente, aveva stabilito che il diritto al mutamento di

sesso può essere riconosciuto soltanto se non determini ambiguità

nell’individuazione soggettiva dei generi, e nella certezza delle relazioni

l’ordinamento

giuridiche, non potendo giuridico riconoscere un tertium

genus, costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari

(..)”.

di entrambi i generi

l’acquisizione

Dunque, di una nuova identità di genere può essere il frutto

dell’intervento

di un processo individuale che non postula la necessità

chirurgico per mutare i caratteri sessuali primari, purché la serietà ed

dell’approdo

univocità del percorso scelta e la compiutezza finale siano

accertate, ove necessario, mediante rigorosi accertamenti tecnici in sede

giudiziale”. 84

In definitiva si arrivava a sostenere come imporre un determinato trattamento

medico, anche rischioso per la salute umana, costituisse una limitazione al

dell’identità all’art.

riconoscimento di genere che sia la Costituzione, 2 , sia la

all’art. “necessità” dell’intervento

CEDU, 8, riconoscono e tutelano : la

dovrebbe essere valutata tenendo conto unicamente della volontà della

persona. “dignità”

La Cassazione focalizzava il suo ragionamento sul rispetto della

“nella

della persona che deve poter vivere i propri valori quotidianità con la

libertà”,

massima in quanto si tratta di un concetto non determinabile a priori,

“bussola

non statico, ma che svolge un ruolo di dinamica nella galassia

umani” “il

antropologica dei rapporti e che esprime livello di sensibilità

espresso dalla società ed il rispetto dovuto alla persona secondo le esigenze ed

tempo”.

i valori avvertiti in un determinato

84 Cass. sent. n. 1538 del 2015 64

6. Anche la Consulta ammette il mutamento di sesso senza il previo

trattamento chirurgico: sentenza 221 del 2015

Poco dopo la sentenza n. 15138 del 2015 della Corte di Cassazione, anche

85

la Consulta, investita dal Tribunale di Trento , si pronunciava in relazione

dell’art.

alla questione di legittimità costituzionale 1 della legge 164/82,

laddove dispone che si può procedere alla modifica dei dati anagrafici della

“a sessuali”.

persona seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri

Mentre i giudici di Trento affermavano che il dato letterale ambiguo della

l’individuazione

legge 164 non consentiva di superare in via interpretativa dei

caratteri sessuali da modificare per ottenere la rettificazione del sesso

“la

anagrafico, la Consulta affermava che mancanza di un riferimento testuale

alle modalità (chirurgiche, ormonali, ovvero conseguenti ad una situazione

congenita) attraverso quali si realizzi la modificazione, porta ad escludere la

dell’accesso

necessità, ai fini al percorso giudiziale di rettificazione

anagrafica, del trattamento chirurgico, il quale costituisce solo una delle

l’adeguamento sessuali”. 86

possibili tecniche per realizzare dei caratteri 87

Più precisamente la Consulta veniva adita dal Tribunale di Trento per

dell’art.

pronunciarsi sulla legittimità costituzionale 1 comma 1 della legge

dell’art.

164/82 avuto riguardo degli artt. 2, 3 , 32 e 117 Cost. e 8 Cedu,

“la

laddove la previsione impugnata stabilisce che rettificazione si fa in forza

di una sentenza che attribuisca ad una persona un sesso diverso da quello

nell’atto

enunciato di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi

sessuali”.

caratteri

85 Trib. Trento 20 agosto 2014 che con ordinanza di remissione adisce la Corte Costituzionale

86 Anche la Consulta ammette il mutamento di sesso senza previo trattamento chirurgico, di A.

SPANGARO in Fam. e Dir. 2016, 7 , pp. 639 e ss.

87 Con ordinanza del 20 agosto 2014 65

Il giudice a quo, al contrario della Corte di Cassazione, aveva ritenuto che

un’interpretazione

il tenore letterale della norma escludesse la possibilità di

costituzionalmente e convenzionalmente orientata della disposizione

censurata. l’attenzione sull’ultima

Precisamente il giudice remittente poneva parte

dell’art. 1, sostenendo che alla luce di questo dovesse evincersi che non si

dell’attribuzione

poteva procedere alla rettificazione anagrafica del sesso in

mancanza di intervento chirurgico sui caratteri sessuali primari. Tuttavia,

proprio in considerazione del dato letterale della disposizione in esame,

appariva evidente il contrasto con le norme costituzionali relative alla dignità

all’art.

della persona, 2 Cost.- norma idonea a fondare anche il diritto

all’identità di genere - e alla tutela della vita privata, ex art. 8 Cedu; e da qui

l’art.

anche il presunto contrasto con 117 Cost. comma 1, che impone il

dall’ordinamento

rispetto dei vincoli derivanti comunitario e dagli obblighi

l’individuazione dell’intervento

internazionali. Ancora, chirurgico di modifica

dei caratteri sessuali quale presupposto necessario per poter accedere alla

rettifica degli atti dello stato civile, secondo il giudice remittente, violava gli

dell’imposizione

artt. 3 e 32 Cost., sotto il profilo della ragionevolezza di un

trattamento medico invasivo e potenzialmente pericoloso per la salute della

persona anche nei casi in cui questa abbia già raggiunto il proprio equilibrio

psico-fisico, pur senza la piena corrispondenza tra soma e psiche.

La Consulta, nella pronuncia in esame, finiva per ricalcare i contenuti e le

conclusioni cui erano giunti i giudici della Corte di Cassazione con la

sentenza del 2015 di cui si è già parlato: con una sentenza interpretativa di

rigetto, la Corte Costituzionale aveva dichiarato infondata la questione di

legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Trento, escludendo che

l’intervento medico-chirurgico potesse considerarsi quale presupposto

necessario e imprescindibile per la rettificazione anagrafica del sesso,

66

affermando invece che si configurava come

uno dei possibili percorsi che la persona transessuale, se lo riteneva

necessario poteva intraprendere per raggiungere il proprio equilibrio psico-

88

fisico.

In ogni caso la scelta delle modalità attraverso cui realizzare il

ricongiungimento tra soma e psiche era da considerarsi riservata

esclusivamente alla persona transessuale, eventualmente con il supporto

medico.

L’intervento “la

chirurgico si configura dunque come necessario solo qualora

discrepanza tra psicosessualità e sesso anatomico determini nella persona un

genitali”.

atteggiamento conflittuale, di rifiuto nei confronti dei proprio organi

In dottrina, il nuovo orientamento della giurisprudenza non ha suscitato

unanimità di consensi. Alcuni autori hanno infatti sollevato il timore di

una possibile compromissione del paradigma binario uomo/donna, in base al

quale gli individui sono inquadrabili in un unico genere, che può essere

maschile o femminile, cui corrispondono rispettivamente caratteri sessuali

89

maschili o caratteri sessuali femminili .

Con le ultime pronunce della Corte di Cassazione prima, e della Consulta

poi, la giurisprudenza hanno in effetti messo in discussione il paradigma

binario uomo/donna, accettando che individui che si percepiscono e sono

dall’ordinamento

riconosciuti come maschi mantengano gli organi sessuali

femminili, e viceversa.

88 Corte Cost., 5 Novembre 2015 sent. n. 221

89 Vedi D. ZANNONI, Sterilizzazione e intervento chirurgico nel cambiamento di genere, in

http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wp-content/uploads/2015/11/zannoni.pdf

67 “RETTIFICAZIONE

CAPITOLO IV : LA DI

ATTRIBUZIONE DI SESSO” E IL RICONGIUNGIMENTO

TRA SOMA E PSICHE

1. Il procedimento all’art.

La legge n. 164 del 1982 3 delinea un complesso procedimento in

un’attribuzione

due fasi per pervenire ad ope iudicis, a chi lo richieda,

verificate tutte le condizioni di legge, di un sesso diverso da quello risultante

dall’atto di nascita. In una prima fase del processo, si accerta il diritto del

l’attribuzione

ricorrente ad ottenere di un sesso diverso e lo si autorizza a

sottoporsi al trattamento chirurgico necessario allo scopo, in deroga al limite

dall’art. l’avvenuta

previsto 5 Cod. civ.. In una seconda fase si accerta

l’attribuzione

modificazione chirurgica e si dispone del sesso diverso

risultante.

Per lungo tempo queste due fasi sono state considerate inscindibili,

necessariamente collegate. Successivamente, però, è emerso come queste due

fasi del procedimento siano tra loro del tutto autonome, tanto che deve

parlarsi più propriamente, non tanto di due fasi di un unico processo, bensì di

due processi distinti, sebbene in qualche modo connessi tra loro. Infatti, la c.d.

seconda fase è solo eventuale, in quanto presuppone sia che il trattamento

chirurgico autorizzato sia poi stato effettivamente compiuto, e abbia avuto

successo. all’adeguamento

1.2 Autorizzazione dei caratteri sessuali “primo

Per quanto riguarda il modus procedendi relativamente al

procedimento”, l’autorizzazione all’adeguamento

per ottenere dei caratteri

68

sessuali, nel silenzio della legge, per opinione fortemente consolidata, è da

l’utilizzabilità

escludere del procedimento camerale di rettificazione degli atti

di stato civile, previsto dagli artt. 165 e ss. Ord. stato civile, ritenendosi che il

suddetto procedimento riguardi esclusivamente i casi di rettificazione in senso

stretto (integrazione di atti incompleti e/o correzione di errori materiali). Al

contrario, nei casi di rettificazione del sesso anagrafico, si tratta di

rettificazione in senso ampio, a seguito di modificazioni volontarie e artificiali

90

del sesso originario. Si tratta in questo caso di una questione di stato , e come

tale deve svolgersi nelle forme del procedimento ordinario contenzioso.

Inizialmente la giurisprudenza prevalente individuava, per i procedimenti di

questo tipo, come controparte del richiedente ora il sindaco, quale ufficiale di

91 92 93

stato civile , ora il ministro degli interni , ora il pm.

all’art. 94

La legge in esame risolve questo controverso profilo processuale 2 ,

prevedendo espressamente che il procedimento che ha come fine

l’autorizzazione all’adeguamento dei caratteri sessuali si instaura con ricorso

dell’art. 95

ed è obbligatoria la partecipazione, ai sensi 70 n. 3 cod. proc. civile ,

del pubblico ministero, in quanto istituzionalmente titolare del potere di

azione e di impugnazione in tema di norme di ordine pubblico, tra le quali

90 Questioni di stato : controversie aventi ad oggetto ogni situazione giuridica complessa,

comprensiva di diritti, obblighi e poteri, spettante ad un individuo in ragione della sua appartenenza

ad un dato corpo sociale

91 App. Milano, 29 gennaio 1971, in Temi romana 1971, pp. 22

92 Trib. Pisa 27 aprile 1967, in Giust, pen. 1968, III, pp. 81

93 Da ultimo Cass. 7 aprile 1975, n. 1236, in Foro it. , 1975, I, pp. 1687 e ss.

L’art. “La all’art.

94 2 della Legge stabilisce che domanda di rettificazione di attribuzione di cui 1 è

l’attore.

proposta con ricorso al Tribunale del luogo dove ha residenza Il presidente del tribunale

designa il giudice istruttore e fissa con decreto la data per la trattazione del ricorso e il termine per

ministero”

la notificazione al coniuge e ai figli. Al giudizio partecipa il pubblico ai sensi

dell'articolo 70 del codice di procedura civile;

95 Il pubblico ministero deve intervenire, a pena di nullità rilevabile d'ufficio: 1) nelle cause che

egli stesso potrebbe proporre; 2) nelle cause matrimoniali, comprese quelle di separazione

personale dei coniugi; 3) nelle cause riguardanti lo stato e la capacità delle persone; 4) abr. 5) negli

altri casi previsti dalla legge. Deve intervenire nelle cause davanti alla corte di cassazione nei casi

stabiliti dalla legge. Può infine intervenire in ogni altra causa in cui ravvisa un pubblico interesse.

69 96

vanno comprese quelle disciplinanti il sesso delle persone. A conferma di

l’art.

quanto detto finora, 3, comma 1, prevede espressamente che il tribunale

autorizzi o meno a procedere con il trattamento chirurgico per la realizzazione

dell’adeguamento dei caratteri sessuali con sentenza (mentre il procedimento

un’ordinanza).

in camera di consiglio si conclude di regola con

dell’avvenuta l’attribuzione

1.3 Accertamento modificazione e del sesso

risultante “secondo

Per quanto riguarda il modus procedendi relativo al

procedimento”, l’accertamento dell’avvenuta l’attribuzione

modificazione e

del sesso risultante si configura come eventuale, in quanto è possibile che il

l’autorizzazione

soggetto non abbia ottenuto del Tribunale, oppure, pur

all’intervento

avendola conseguita, non abbia poi fatto ricorso chirurgico.

all’art.

Per questo procedimento la legge è chiara nello stabilire, 3 comma

2, che si svolge in camera di consiglio.

Nonostante non si dica nulla riguardo la partecipazione del p.m., logica

vuole che sia ugualmente necessaria, in quanto, almeno da un punto di vista

sostanziale, questo procedimento è comunque la prosecuzione di quello di

“lo

autorizzazione. Inoltre, si tratta pur sempre di una causa riguardante stato

e la capacità delle persone”, di competenza del p.m., sempre in base al dettato

dell’art. 70 n.3 cod. proc. civ.

Da ultimo si noti che anche questo secondo procedimento si conclude con

sentenza, e non con ordinanza come avviene solitamente a seguito di

dall’art.

procedimento in camera di consiglio. Tale dato non si desume 3

comma 2, ma dal seguente art. 4 che esordisce con La sentenza di

96 Per un approfondimento M.MANTOVANI, Commento alla legge 14 aprile 1982 n.164, in

Nuova giur. civ. comm. 1985, pp. 1-15; 70

[..]”:

rettificazione di attribuzione di sesso dunque non la sentenza che aveva

autorizzato il trattamento chirurgico, ma proprio la sentenza che attribuisce al

dall’atto

ricorrente un sesso diverso da quello risultante di nascita,

97

rettificandolo. “fasi” all’art.

Dunque, entrambe le previste 3 si concludono con sentenza:

la prima pronunciata al termine di un procedimento che si svolge secondo le

forme ordinarie, la seconda pronunciata al termine di un procedimento in

camera di consiglio.

Tuttavia, appare opportuno ricordare che tale configurazione processuale è

dell’entrata

mutata in seguito in vigore del regolamento per la revisione e la

dell’ordinamento 98

semplificazione dello stato civile , che dispone che la

rettificazione degli atti dello stato civile non si fa più con sentenza, bensì con

99

decreto, sia pure motivato .

1.4 La notificazione al coniuge e ai figli

All’art. 2 comma 2 è previsto che il Tribunale, che designa il giudice

istruttore e fissa con decreto la data per la trattazione del ricorso, fissi anche il

“notificazione figli”.

termine per la al coniuge e ai

La disposizione ha determinato alcune perplessità: il giudizio potrebbe,

infatti, non concludersi con il risultato auspicato dal richiedente, nel qual caso

l’acquisita dell’aspirazione

conoscenza da parte dei familiari del loro

congiunto - in ipotesi tenuta nascosta - avrebbe il risultato di turbare

l’equilibrio familiare, oltre a configurare, per alcuni versi, una violazione del

suo diritto alla riservatezza.

La notificazione può tuttavia giustificarsi quanto meno nei confronti del

97 S. PATTI, Rettificazione di sesso e intervento chirurgico, in Fam. pers. e succ. 2007 pp. 25 e ss.

98 D.p.r. 3/11/2000 n. 396

99 Art. 96 d.p.r. 396/2000 71

coniuge, secondo la giurisprudenza maggioritaria, dal momento che

all’eventuale sentenza di accoglimento della domanda di rettificazione

all’art. 100

consegue, in base 4 , lo scioglimento del matrimonio, e dunque ha

rilevanti conseguenze sulla famiglia.

1.5 La consulenza tecnica

dell’art. “Quando

In base al comma 4 2, è necessario, il giudice istruttore

dispone con ordinanza l'acquisizione di consulenza intesa ad accertare le

[..]”.

condizioni psico-sessuali dell'interessato Una consulenza obbligatoria

era stata auspicata durante i lavori preparatori, ma poi non prevista dalla legge

n. 164, in quanto risultato di un frettoloso compromesso tra chi (appunto) la

un’esaustiva

riteneva opportuna e chi la giudicava inutile, nei casi in cui dall’attore.

certificazione medica fosse stata prodotta

A ben vedere, la prima parte del comma 4 appare superflua, in quanto

dell’art. 101

riproduce la regola generale 61 cod. proc. penale , mentre un

effettivo contenuto normativo si riscontra laddove è previsto che la

“condizioni

consulenza debba essere intesa ad accertare le psico-sessuali

dell’interessato”, “a

dunque verificare se la situazione psichica

comportamentale si caratterizza per il ripudio del sesso originario e una

opposto”,

vocazione per il sesso il che porta ad attribuire espressa rilevanza

all’elemento 102

soggettivo, cioè il convincimento psicologico del soggetto.

“La

100 Art. 4 sentenza di rettificazione [..] provoca lo scioglimento del matrimonio o la cessazione

religioso.”

degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito

“Quando

101 Art. 61 c.p.c. è necessario, il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli

tecnica”; “La

atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza scelta

dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali formati a

codice.”

norma delle disposizioni di attuazione al presente

102 Per un approfondimento M.MANTOVANI, Commento alla legge 14 aprile 1982 n.164, in

Nuova giur. civ. comm. 1985, pp. 1-15; 72

2. Dec. Lgs. 150 del 2011 103

Con il decreto legislativo n. 150 del 2011 , volto alla riduzione e alla

semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, il legislatore ha

modificato la disciplina relativa alle controversie in materia di rettificazione

di sesso. all’art.

Precisamente 31 del suddetto decreto si stabilisce che tali

1.“Sono

controversie : regolate dal rito ordinario di cognizione, ove non

diversamente disposto dal presente articolo. 2. È competente il tribunale, in

l’attore. L’atto

composizione collegiale, del luogo dove ha residenza 3. di

dell’attore

citazione è notificato al coniuge e ai figli e al giudizio partecipa il

pubblico ministero. 4. Quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri

sessuali da realizzare mediante trattamento medico-chirurgico, il tribunale lo

autorizza con sentenza passata in giudicato. Il procedimento è regolato dai

commi 1, 2 e 3. 5. Con la sentenza che accoglie la domanda di rettificazione

all’ufficiale

di attribuzione di sesso il tribunale ordina di stato civile del

l’atto

comune dove è stato compilato di nascita di effettuare la rettificazione

nel relativo registro. 6. La sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso

non ha effetto retroattivo. Essa determina lo scioglimento del matrimonio o la

cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio

celebrato con rito religioso. Si applicano le disposizioni del codice civile e

della legge 1° dicembre 1970, n. 898.”

Con questa nuova disciplina si precisa che la materia in questione è

regolata dal rito ordinario di cognizione e si prevede che la domanda di

“Disposizioni

103 Decreto legislativo 1 settembre 2011 n.150 complementari al codice di procedura

civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi

dell’articolo 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69

73

rettificazione di attribuzione di sesso venga proposta non più con ricorso, ma

con citazione, sempre diretta al tribunale del luogo in cui ha residenza

l’attore. Viene ribadita la necessaria notificazione della domanda al coniuge e

ai figli e la partecipazione al giudizio del pubblico ministero. Come nella

legge 164 del 1982, anche nel decreto in esame si stabilisce che la sentenza di

rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo e determina lo

scioglimento del matrimonio.

3. Le disposizioni transitorie

L’art.

3.1 6 e il termine di decadenza

Natura di diritto transitorio presentano gli artt. 6 e 7 della legge n. 164,

che disciplinano - rispettivamente dal punto di vista civilistico e penalistico-

l’ipotesi l’intervento

in cui chirurgico di adeguamento del sesso sia già stato

compiuto al momento di entrata in vigore della legge (4 maggio 1982).

all’ormai “Nel

In base abrogato art. 6 caso che alla data di entrata in

vigore della presente legge l'attore si sia già sottoposto a trattamento medico-

chirurgico di adeguamento del sesso, il ricorso di cui al primo comma

dell'articolo 2 deve essere proposto entro il termine di un anno dalla data

suddetta. 3”.

Si applica la procedura di cui al secondo comma dell'articolo

dell’entrata

La previsione è diretta a coloro che, al momento in vigore

della legge 164, si siano già sottoposti ad un trattamento medico-chirurgico di

adeguamento del sesso.

Il problema interpretativo riguarda in questo caso la previsione del

all’art.

termine di decadenza di un anno per proporre il ricorso di cui 2.

L’interpretazione letterale della norma sembra condizionare

l’ammissibilità del ricorso, e quindi la possibilità di ottenere la rettificazione,

74

alla circostanza che il soggetto interessato agisca entro il termine di

decadenza previsto. Tuttavia se tale interpretazione fosse quella corretta, si

produrrebbe un'irragionevole disparità di trattamento per coloro che si

dall’art.

trovano nelle condizioni previste 2., ma che non avendo agito nel

termine previsto, vengono esclusi dalla possibilità di usufruire della disciplina

in esame.

Pare, dunque, più corretto ritenere che la mancata proposizione del ricorso

entro il termine di decadenza indicato non precluda alla persona transessuale

la possibilità di agire in giudizio per la rettificazione, ma solamente la

“abbreviato”

possibilità di beneficiare del procedimento di cui al 2° comma

dell’art. all’art.

3, in luogo del procedimento di cui 2. Appare chiaro, quindi,

che la norma non determina una limitazione di diritti, ma viceversa

104

rappresenta una disposizione di favore.

L’art. l’estinzione

3.2 7 e dei reati

Per quanto attiene, invece, la norma immediatamente successiva,

quest’ultima “L’accoglimento

recita: della domanda di rettificazione di

attribuzione di sesso estingue i reati cui abbia eventualmente dato luogo il

precedente.”

trattamento medico- chirurgico di cui all'articolo

l’estinzione

Si prevede, dunque, dei reati cui abbia eventualmente dato

luogo il trattamento medico-chirurgico effettuato prima della data di entrata in

vigore della presente legge, come effetto ulteriore della sentenza di

rettificazione.

Seri dubbi di costituzionalità, in relazione al principio di uguaglianza ex

104 Interpretazione preferibile e condivisibile di S. PATTI, M. WILL, in La rettificazione di

attribuzione di sesso : prime considerazioni, in Riv. dir. civ. 1982, p. 751 e ss.; così come C. LA

FARINA, in Alcune osservazioni riguardo alla legge sul cambiamento di sesso, in Riv. it. med.

leg. 1983, p. 832 e ss. 75

art. 3 Cost., sono emersi da questa previsione, in quanto verrebbero sottoposti

a diverso trattamento giuridico fatti previsti come penalmente punibili al

momento della commissione, in dipendenza di un evento successivo - esito

favorevole del giudizio di rettificazione- che non presenta alcun rapporto con

dell’agente.

la condotta

Analoghe disparità di trattamento potrebbero poi subire i medici

dell’intervento,

responsabili penalmente perseguibili. Anche nei loro

l’estinzione dall’accoglimento

confronti, infatti, del reato dipende della

dall’interessato.

domanda di rettificazione presentata

Il reato non si estinguerebbe invece, neanche per il medico, nel caso di

l’intervento

rigetto della domanda o se chi ha subito decidesse di non agire in

l’articolo

giudizio. In pratica, con in esame, si sarebbe introdotta nel sistema

una nuova causa di estinzione del reato, ricollegabile, di volta in volta, ad una

decisione del giudice.

4. Effetti della sentenza di rettificazione del sesso anagrafico

4.1 Il precedente matrimonio della persona transessuale: il divorzio

automatico e imposto dell’ “La

In base al comma 1 art. 4 della legge 164 sentenza di

rettificazione di attribuzione di sesso non ha effetto retroattivo”.

In primis è necessario sottolineare che non siamo in presenza di una vera

e propria sentenza di rettificazione, infatti la pronuncia contiene, certo, un

l’ufficiale

ordine di rettificazione per di stato civile, ma prima di tutto

costituisce un nuovo sesso, non lo accerta. Il soggetto, infatti, appartiene al

nuovo sesso per effetto della sentenza e dal momento del passaggio in

giudicato della stessa.

E’ “rettificazione” “[..]

evidente allora che tale sentenza di non accerta

76

una situazione reale esistente sin dalla nascita, almeno nei suoi elementi

fondamentali, in contrasto con quella risultante negli atti dello stato civile,

ma, al contrario, prende atto di una situazione nuova e diversa rispetto a

preesistente.”

105

quella

Dubbi interpretativi in riferimento a questo articolo sono sorti laddove

“La

dispone che sentenza di rettificazione di attribuzione [..] provoca lo

scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili conseguenti

alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito religioso. Si applicano le

disposizioni del codice civile e della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e

modificazioni”.

successive Con questa previsione la legge italiana si

l’assenza

106

discostava da altri ordinamenti , che consideravano del vincolo

matrimoniale un presupposto per la modificazione del sesso, richiedendo in

questo modo, implicitamente, il preventivo scioglimento dello stesso.

In particolare si discuteva se tale disposizione dovesse essere interpretata

nel senso che lo scioglimento del matrimonio era effetto della sentenza di

107

rettificazione di sesso , o se , comunque, fosse necessario attivare

un’apposita procedura di divorzio. dall’utilizzo

Sul piano letterale, la prima interpretazione era suggerita del

“provoca” dall’art.

verbo nel testo 4; la seconda, invece, era legata alla

necessità di applicare comunque la disciplina dettata per il divorzio ( L. n. 898

del 1970).

La Corte Costituzionale, chiamata a dirimere i dubbi interpretativi di cui

108

sopra , si esprimeva in favore dalla prima interpretazione, schierandosi con

quella parte della giurisprudenza che considerava automatico il divorzio della

105 App. Bologna, 14 dicembre 1982, in Giur. it. 1984, I, 2, pp. 119

106 Art. 3 della legge svedese del 21 aprile 1972; art. 8c1 legge tedesca del 10 settembre 1980

107 In questo senso Trib. Fermo 28 febbraio 1996, in Foro it., 1997, I, pp. 1656 che nella sentenza

stabilisce che non vi è la necessità di un autunno giudizio di divorzio successivo al passaggio in

[..]”

giudicato della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso

108 Corte Cost. 24 maggio 1985 sent. n. 161, in Foro it., 1985, I, pp. 2162, con nota di R. MOCCIA

77

persona transessuale, in seguito alla sentenza di rettificazione di attribuzione

di sesso.

Tale interpretazione, tuttavia, sembrava privare di ogni tutela il coniuge

dell’interessato, non potendosi sotto tale profilo considerare rilevante la

dall’art.

notificazione prevista 2. Inoltre, secondo questa impostazione, non si

teneva conto dei numerosi aspetti collegati alla fine del rapporto coniugale -

mantenimento, provvedimenti riguardanti i figli, ecc - da trattare

necessariamente in un successivo giudizio. l’interessato

Inoltre, così interpretata, in sostanza, la legge poneva - e di

conseguenza il suo coniuge - di fronte alla scelta di sacrificare il matrimonio,

pur quando entrambi i coniugi intendessero proseguire il rapporto, oppure di

rinunciare al mutamento di sesso, nonostante il relativo diritto sia riconosciuto

dall’ordinamento giuridico italiano.

“Risolto”, quindi, dalla Corte Costituzionale, il problema interpretativo in

dell’automatismo

favore del divorzio, restava aperto il problema se fosse

legittimo o meno imporre il sacrificio di un diritto - quello della vita

matrimoniale - tutelato dalla Costituzione italiana e dalla Cedu. 109

Successivamente, il legislatore del 1987, con la legge n. 74 modificava

all’istituto “lo

la normativa relativa del divorzio in Italia, prevedendo che

scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio può essere

domandato da uno dei coniugi (anche) quando [..] è passata in giudicato la

sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso a norma della legge 14 aprile

164”,

1982, n. riproponendo il dubbio interpretativo che aveva visto in

precedenza scontrarsi la giurisprudenza.. l’interpretazione

Infatti tale disposizione sembrava accogliere secondo la

l’impulso

quale per determinare la fine del matrimonio era necessario di

d’ufficio, l’automatismo

parte, escludendo lo scioglimento cioè del divorzio:

109 La L. 6 marzo 1987, n. 74.aggiunge la leggera g) alla legge n.898 del 1970

78

le due pronunce, di rettificazione di attribuzione di sesso e di divorzio, non

sembravano dunque cumulabili nello stesso giudizio, ma interdipendenti, ed

era quindi necessario instaurare un autonomo giudizio per ottenere la

cessazione del matrimonio, una volta passata in giudicato la sentenza di

rettificazione del sesso. 110

Così, secondo alcuni autori , la nuova previsione aveva addirittura

dell’art. l’opinione

abrogato quella 4 della legge del 1982. Tuttavia, prevaleva

all’interpretazione

111

opposta : infatti, in base letterale della norma, in seguito

alla nuova attribuzione di sesso di uno dei coniugi, avrebbe dovuto

l’esistenza

ammettersi di un matrimonio tra persone (divenute) dello stesso

– –

sesso, fino al momento della eventuale pronuncia di scioglimento, una

situazione generalmente ritenuta contrastante con i principi dell’ordinamento

giuridico italiano, che non ammette il matrimonio tra persone dello stesso

sesso.

Proprio per superare tale conflitto la maggior parte della dottrina aveva

un’interpretazione 112

dunque optato per sistematica della disposizione in

esame - successivamente accolta anche dal legislatore del 2011 con il d. lgs n.

all’art. 113

150 31 comma 6 . - secondo cui lo scioglimento del matrimonio si

configurava in ogni caso come automatico, perché determinato dalla sentenza

di rettificazione di attribuzione di sesso, come prescritto dalla legge del 1982,

mentre il procedimento previsto dalla legge in materia di divorzio, come

110 Ad esempio G. BONILINI, Scioglimento del matrimonio e divorzio, in Fam. pers. e succ., 2011,

pp. 805 e ss.

111 Tra gli altri, BIANCA, C.M., Diritto civile, 2, La famiglia, le successioni, Milano, 1989, 31 ss.;

S. PATTI, Verità e stato giuridico della persona, in Riv. dir. civ., 1988, I, 245 ss.

un’interpretazione dall’intero

112 Cioè che muove sistema normativo vigente ( e non solo dalla

singola norma), finalizzata a ricostruire la ratio legis della norma in questione

“La

113 Art. 31 comma 6 D.lgs n. 150 1 settembre 2011 : sentenza di rettificazione di attribuzione

di sesso non ha effetto retroattivo. Essa determina lo scioglimento del matrimonio o la

cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione del matrimonio celebrato con rito

religioso. Si applicano le disposizioni 898.”.

del codice civile e della legge 1° dicembre 1970, n.

79

modificata nel 1987, poteva essere successivamente instaurato dalla persona

transessuale o dal suo ex coniuge, al fine di ottenere una sentenza volta a

disciplinare gli aspetti connessi al divorzio.

4.2 Il caso Bernaroli

In tale contesto si origina uno dei casi più importanti nel panorama

“Caso

italiano riguardanti la materia del transessualismo, noto come

Bernaroli” :

Alessandra (prima Alessandro) Bernaroli, regolarmente coniugato con

all’intervento

Alessandra, in seguito chirurgico di mutamento del sesso,

dall’autorità

chiedeva ed otteneva giudiziaria la sentenza che gli attribuiva un

sesso diverso da quello originario. A seguito del passaggio in giudicato della

l’Ufficiale

sentenza del Tribunale di Bologna, dello stato civile del Comune

di Finale Emilia, al fine di salvaguardare i principi di ordine pubblico che

reggono la materia matrimoniale, procedeva, di sua iniziativa, ad annotare la

nell’atto “la

sentenza di matrimonio aggiungendo sentenza sopra menzionata

dell’art.

ha prodotto, ai sensi 4 legge 164/82, la cessazione degli effetti civili

matrimonio”.

del Il Tribunale di Modena accoglieva il conseguente ricorso della coppia,

l’annotazione,

ordinando di cancellare posto che nessun giudice si era

espresso al riguardo.

Nello specifico, il giudice del ricorso aveva ritenuto fondata la domanda,

114

facendo leva sulle norme 453 c.c. e 102 d.p.r. 396/2000 , avendo constatato

dell’autorità

che, in assenza di una legge o di un provvedimento

l’annotazione

giurisdizionale che legittimasse di scioglimento del matrimonio

114 Stabiliscono che le annotazioni su un atto già iscritto nei registri non possano essere compiute se

in forza di legge o di una sentenza. 80

dell’Ufficiale

effettuata giudiziario, la stessa fosse nulla per carenza di potere.

dell’Interno d’Appello

Il Ministero promuoveva appello e la Corte di

115

Bologna riformava la decisione di primo grado, ritenendo automatico lo

scioglimento del matrimonio posto che, se così non fosse, si sarebbe ammesso

il matrimonio tra persone dello stesso sesso, da ritenersi invece vietato ai

dell’art.

sensi 29 Cost.; infatti i giudici di Bologna concordano nel ritenere

che «consentire il permanere del vincolo matrimoniale, rettificato che sia il

d’uno

sesso dei coniugi significherebbe mantenere un rapporto privo del

presupposto suo legittimo più indispensabile: la diversità sessuale dei

coniugi”.

I coniugi Bernaroli proponevano allora ricorso in Cassazione, la quale,

“lo

ritenendo che scioglimento del matrimonio è provocato non dalla

dell’attribuzione all’art.1

rettificazione anagrafica di sesso di cui della legge

rettificazione”, l’ordinanza

impugnata, ma dalla sentenza che dispone tale con

n.14329/13 rimetteva alla Suprema Corte la questione di legittimità

costituzionale degli artt. 2 e 4 della legge 164/82 in riferimento agli artt. 2, 3,

24, 29 Cost. e agli artt. 8 e 12 della Convenzione Europea per la salvaguardia

dell’uomo

dei diritti e delle libertà fondamentali.

La Suprema Corte ha considerato non pertinente il riferimento agli artt. 8

(sul diritto al rispetto della vita familiare) e 12 (sul diritto di sposarsi e

fondare una famiglia) della CEDU, così come interpretati dalla Corte di

che“in

Strasburgo; la Suprema Corte precisa assenza di un consenso tra i vari

Stati nazionali sul tema delle unioni omosessuali, la Corte EDU, sul

presupposto del margine di apprezzamento conseguentemente loro

riconosciuto, afferma essere riservate alla discrezionalità del legislatore

nazionale le eventuali forme di tutela per le coppie di soggetti appartenenti al

115 App. Bologna 18 maggio 2011 commento di M. WINKLER, in Cambio di sesso del coniuge e

all’identità

scioglimento del matrimonio: costruzione e implicazioni del diritto fondamentale di

genere, in Giur. mer. 2012, 3, pp. 570 e ss. 81

sesso”.

medesimo l’art.

Ha poi dichiarato insussistente il contrasto con 24 Cost., non

potendosi ipotizzare alcun diritto sul piano della difesa, non essendo

configurabile come diritto per la coppia, non più eterosessuale, il permanere

del vincolo matrimoniale. l’art.

Ancora, ha considerato inesistente il contrasto con 3 Cost., in quanto

la diversità di fattispecie giustifica una diversa disciplina dello scioglimento

del matrimonio: dunque non sarebbe ingiustificata la disparità di regime

nell’ipotesi

giuridico che si realizzerebbe di scioglimento operante ex legge,

nel caso di rettificazione di sesso, e le altre ipotesi previste dalla norma che

regola il divorzio, per le quali è necessaria la domanda di uno dei due coniugi.

l’art.

Infine, anche il presunto contrasto con 29 Cost. veniva dichiarato

infondato, poiché il concetto di matrimonio che emerge da questa norma

implica che i coniugi siano persone di sesso opposto, come interpretato dalla

116

Corte Costituzionale nel 2010. all’art.

Pertinente è dunque apparso solamente il riferimento 2 Cost.,

ritenendo, come già precedentemente affermato dalla Corte stessa nella citata

“formazione sociale”

sentenza 138 del 2010, che nella nozione di sia da

“annoverare l’unione

anche omosessuale, intesa come stabile convivenza tra

due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere

coppia”.

liberamente una condizione di

116 Corte Cost. 15 aprile 2010, sent, n. 138, in Giur. cost., 2010, 3, pp. 2715 ss, con nota di B.

PEZZINI; l’

La Corte riconosce come formazione sociale meritevole di tutela unione omosessuale, intesa

come «stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di

vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti

dalla legge il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri», ma non supera il

“nucleo duro” nell’interpretazione

paradigma eterosessuale del matrimonio, mantenendo un

dell’art. “il nell’elemento

29, il quale trova suo contenuto minimo e imprescindibile della diversità

coniugi”. “non

di sesso fra i Dunque, la norma va interpretata, ma detta interpretazione può

spingersi fino al punto di incidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere

emanata”.

in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu

82

La Corte ha così tracciato una linea di continuità con la precedente

sentenza in tema di unioni omosessuali, ribadendo la legittimità di un

“riconoscimento doveri”,

giuridico con i connessi diritti e e quindi di una

“una

disciplina di carattere generale, escludendo comunque equiparazione

matrimonio”

delle unioni omosessuali al 117

Dunque, la Corte Costituzionale, con la sentenza in esame ha dichiarato

l’incostituzionalità degli artt. 2 e 4 della legge 164 (e quindi

l’incostituzionalità dell’art. 31 comma 6 del D.lgs. n.150/2011 che ha

l’art.

sostituito 4 della legge 164) nella parte in cui non prevedono che la

sentenza di rettificazione di sesso di uno dei coniugi consenta, qualora

entrambi lo richiedano, di mantenere in vita un rapporto di coppia, che pur

giuridicamente non riconosciuto come matrimonio, ma come altra forma di

convivenza registrata, tuteli adeguatamente i loro diritti e doveri.

Pare dunque che la Corte Costituzionale ammetta il riconoscimento di una

unione diversa nella forma, ma nella sostanza equiparabile al matrimonio,

considerandola una soluzione adeguata per le unioni omosessuali, e

rimettendo il compito di stabilire la relativa disciplina al legislatore.

118

Così, nel caso in esame la Corte di Cassazione , ha accolto il ricorso

delle parti e ha previsto la conservazione del loro status di coniugi e il

117 Corte Cost. 11 giugno 2014, n. 170, in Foro it., 2014, I, c. 2674-2689, con nota a sentenza di R.

ROMBOLI e di S. PATTI :“Risulta,

118 Corte Cass. 21 aprile 2015 sent. n. 8097 in conclusione, necessario, al fine di dare

attuazione alla declaratoria d'illegittimità costituzionale contenuta nella sentenza n. 170 del 2014,

accogliere il ricorso e conservare alle parti ricorrenti il riconoscimento dei diritti e doveri

conseguenti al vincolo matrimoniale legittimamente contratto fino a quando il legislatore non

consenta ad esse di mantenere in vita il rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma

di convivenza registrata che ne tuteli adeguatamente diritti ed obblighi. La conservazione dello

statuto dei diritti e dei doveri propri del modello matrimoniale è, pertanto, sottoposta alla

sentenza.”

condizione temporale risolutiva costituita dalla nuova regolamentazione indicata dalla

vedi

http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./O

scurate20151019/snciv@s10@a2015@n08097@tS@oY.clean.pdf

83

riconoscimento dei loro diritti e doveri conseguenti al vincolo matrimoniale,

sotto condizione risolutiva: fino a quando il legislatore non avesse

regolamentato le unioni civili. Tale disciplina è intervenuta con la c.d. legge

“Regolamentazione

Cirinnà, entrata in vigore il 5 giugno 2016 col titolo delle

convivenze”.

119

unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle

all’art. “alla

Precisamente, la legge Cirinnà, prevede 1 comma 27, che

rettificazione anagrafica di sesso, ove i coniugi abbiano manifestato la volontà

di non sciogliere il matrimonio o di non cessarne gli effetti civili, consegue

l’automatica dell’unione sesso.”

instaurazione civile tra persone dello stesso

dell’uomo,

In materia si è espressa anche la Corte Europea dei diritti che

“Caso Bernaroli”,

ha affrontato un caso analogo al relativamente alla

120

legislazione finlandese. In base alle disposizioni della suddetta legge, la

persona transessuale coniugata poteva ottenere il riconoscimento giuridico del

nuovo genere solamente avviando la procedura di divorzio oppure, con il

dell’altro un’unione

consenso coniuge, convertendo il matrimonio in civile

registrata (c.d. civil partnership).

I due coniugi nel caso in esame, per diverse ragioni, rifiutavano entrambe

le alternative e adivano la Corte di Strasburgo, additando le imposizioni della

“un’indebita

legge finlandese come intrusione nella loro vita privata e

matrimoniale”.

La Corte adita, pur ritenendo che la norma determinasse effettivamente

una interferenza nella vita privata e familiare dei ricorrenti, da bilanciare con

l’interesse dello Stato a mantenere i modelli matrimoniali predefiniti per

legge, riteneva tale interferenza legittima e quindi compatibile con gli artt. 8 e

119 L. 76 del 5 giugno 2016, proposta da Monica Cirinnà ’96

120 Hamalainen vs Finland. La ricorrente transessuale Male- to- Female nel aveva contratto

matrimonio con una persona di sesso femminile. Successivamente aveva deciso di mutare il

proprio sesso e pur avendo ottenuto, nel 2006, il cambiamento del prenome, non era riconosciuta

giuridicamente come appartenente al genere femminile.

84

12 Cedu, in quanto agli Stati è in ogni caso lasciato un margine di

discrezionalità sia nel regolare le conseguenze e gli effetti che la rettificazione

di sesso determina nel loro ordinamento sia nel legiferare a proposito del

matrimonio omosessuale (non esistendo un obbligo in capo agli Stati,

l’altro

derivante dalla Cedu, di apertura al matrimonio same-sex), posto tra

che nel sistema finlandese è previsto il riconoscimento giuridico delle unioni

tra persone dello stesso sesso e che le modalità di tutela di questa relazione

121

sono in larga misura coincidenti con quelle previste per il matrimonio. Alla

luce di tale pronuncia, sembra di potersi affermare la compatibilità con le

norme della CEDU anche della disciplina posta in essere dal legislatore

italiano.

4.3 Rapporti con i figli

La giurisprudenza si è divisa anche nel regolare i rapporti tra persona

transessuale e gli eventuali figli (minori), e non sono mancate le decisioni che

“vietare”

hanno ritenuto opportuno i contatti tra il genitore che ha cambiato

sesso e i figli minori, affermando che il padre o la madre transessuali non

sarebbero più in grado di assolvere il ruolo paterno o materno, considerando

addirittura il loro comportamento come pregiudizievole nei confronti del

122

figlio. Tuttavia tale valutazione sembra prescindere in modo non accettabile

dalla specificità delle situazioni concreti: pur ammettendo che il minore in

molti casi non sarebbe in grado di comprendere immediatamente il valore che

il cambiamento di sesso riveste per il genitore, sembra tuttavia che non si

l’interesse

faccia del minore negando la prosecuzione di ogni rapporto tra i

121 Per un maggiore approfondimento vedi L. BOZZI, Mutamento di sesso di uno dei coniugi e

all’identità

divorzio imposto: diritto di genere vs paradigma della eterosessualità del matrimonio,

in Nuova Giur. Civ. Comm. , 2014, 5, pp. 233 e ss.

122 Trib. Torino 20 luglio 1982, in Foro it., 1982, II, pp. 1329

85

soggetti interessati, e con essa la possibilità di una comprensione futura.

Dunque, sarebbe più appropriato sospendere i rapporti tra genitore e figlio

quest’ultimo,

minore, fino al raggiungimento della maturità psicologica di in

l’avvenuta

modo da consentirgli di affrontare senza traumi modificazione dei

caratteri sessuali del genitore, ma senza precludere un possibile

123

ricongiungimento futuro.

Devono allora considerarsi applicabili, anche per quanto riguarda

l’eventuale nell’ultima

esistenza di figli minori, le disposizioni richiamate

dell’art.

parte 4 della legge 164 (ora art. 6 dec. Lgs. 150/2011), che dispone

“si applicano le disposizioni del codice civile e della legge 1° dicembre 1970

modificazioni”.

n. 898 e successive l’art.

Vengono in considerazione 155 c.c., in base al quale in caso di

separazione si applicano le disposizioni contenute nel Capo II del tit. IX , con

all’art. “Il

particolare riferimento 337 ter c.c., secondo il quale figlio minore

ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno

dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da

entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i

genitoriale”, l’art.

parenti di ciascun ramo e 6 della legge 898/70, secondo il

quale il giudice stabilisce a quale dei coniugi affidare il minore e adotta ogni

all’interesse

altro provvedimento necessario, con esclusivo riferimento del

figlio.

Diverso è il caso in cui la persona transessuale decidesse di avere figli in

un momento successivo al mutamento di sesso. Non esiste ovviamente

dell’idoneità

ragione per dubitare di tale soggetto a svolgere la funzione

genitoriale, dal momento che ha già superato il conflitto tra identità sessuale e

vissuto personale e sociale, e ha scelto il genere cui sente di appartenere

realmente, potendo vivere serenamente e in piena consapevolezza la propria

123 Trib. Fermo 28 febbraio 1997, in Foro it. 1997, I, pp. 1656

86

maternità o paternità. In questo senso si è espresso il Tribunale dei minori di

’97, l’idoneità

Perugia che, nel luglio del ha valutato di una coppia ai fini

dell’adozione, considerando del tutto ininfluente la transessualità di uno dei

“l’esistenza

coniugi, ma considerando rilevante a tal fine di un equilibrio

genitoriale”.

124

psicologico tra i coniugi e la loro idoneità

4.4 Rettifica del nome

L’art. “

5 della legge 164 dispone: Le attestazioni di stato civile riferite a

l’attribuzione

persona della quale sia stata giudizialmente rettificata di sesso

nome”.

sono rilasciate con la sola indicazione del nuovo sesso e

La norma considera, dunque, il mutamento del nome come una

E’

conseguenza della nuova attribuzione di sesso. infatti evidente che la

“non

rettificazione deve estendersi anche al cambiamento del nome,

potendosi concepire una divergenza tra sesso e nome, per la relazione tra

identità sessuale e segni distintivi della persona, che mirano a conseguire una

precisa individuazione del soggetto, contribuendo alla affermazione della sua

personalità”.

125 In tal modo è stata privilegiata una soluzione unitaria che, a

differenza di soluzioni differenziate riscontrabili in altri ordinamenti - nella

legge tedesca ad esempio - consente una più chiara e immediata

individuazione del soggetto, per una maggiore certezza nello svolgimento dei

rapporti giuridici, evitando che possa prodursi una incongruità tra aspetto

esteriore e nome.

Nulla è stato previsto per quanto riguarda le modalità del mutamento del

l’opinione

nome. Sembra ormai prevalente secondo cui il nuovo nome va

124 G. PALMIERI, M. C. VENUTI, Il transessualismo tra autonomia privata ed indisponibilità del

corpo, in Dir. fam. e pers., 1999, pp. 1331 e ss.

125 Trib. Pisa 22 febbraio 1984, in Foro it, 1984; M. MANTOVANI, Commento alla legge 14

aprile 1982, n. 164, in Nuova giur. civ. comm., 1985, pp. 1-15

87

stabilito con la stessa sentenza di rettificazione, senza la necessità di una

l’esigenza

procedura successiva ed eventuale, e ciò proprio per di una

contestuale, immediata rettifica di sesso e di nome, per ragioni di certezza e di

126

semplificazione dei procedimenti.

Per quanto riguarda poi la scelta del nome stesso, anche in questo caso la

un’interpretazione

legge non dice nulla, lasciando preferire secondo cui, se il

nome originario può esser tramutato nel genere opposto, si segue questa

“attribuire

possibilità, altrimenti spetta al giudice un nuovo nome compatibile

sociale”. l’interessato

con il nuovo ruolo Se invece, aspira comunque ad un

dall’originario,

nome diverso pur traducibile nel genere opposto, deve

ritenersi necessario il ricorso al procedimento previsto per il cambiamento del

sull’ordinamento

nome ex art. 158 ss r.d. 9.7.1939 n. 1238 dello stato civile.

L’art. 5 pone un delicato problema di equilibrio tra esigenze di tutela della

riservatezza del soggetto che ha cambiato sesso ed esigenze di certezza per i

terzi riguardo allo svolgimento dei rapporti giuridici. Infatti, se da un lato la

norma tutela efficacemente il diritto alla riservatezza della persona

transessuale, permettendo a colui che ha ottenuto la rettificazione di

“cancellare” dall’altro

il proprio passato, favorisce il sorgere di una

presunzione, in capo ai terzi, di corrispondenza tra ciò che risulta dai

documenti e il passato del soggetto in questione.

La prevalenza del diritto alla riservatezza suscita particolari problemi

nell’ipotesi del matrimonio stipulato successivamente alla sentenza di

rettificazione. Infatti, in seguito alla rettifica degli atti dello stato civile il

transessuale appartiene a tutti gli effetti al nuovo genere e può perciò

contrarre un matrimonio valido con una persona di sesso diverso da quello da

lui acquisito. Se colui che si è unito in matrimonio al soggetto transessuale

126 In questo senso il Trib. Roma 9 aprile 1983; il Trib. Pisa 22 febbraio 1984, entrambe in Foro it.

1984 88 d’origine

ignorava, al momento delle nozze, il sesso del partner, potrà

l’invalidazione dell’atto,

ottenere in base alla disposizione che disciplina

l’errore sulle qualità del coniuge. Infatti, in seguito alla riforma del diritto di

dell’errore

famiglia del 1975, sono state ampliate le ipotesi di rilevanza sulle

all’art. “Il

qualità del coniuge, per cui 122 codice civile si prevede che:

matrimonio può essere impugnato dal coniuge il cui consenso è stato dato per

sull’identità

effetto di errore della persona o errore essenziale su qualità

dell’altro l’esistenza

personali coniuge [..] che riguardi [..] di una malattia

un’anomalia

fisica o psichica o o deviazione sessuale, tale da impedire lo

coniugale”.

svolgimento della vita 89

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C. LA FARINA, Alcune osservazioni riguardo alla legge sul mutamento di sesso, in Riv. it. med.

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