Tesi Specialistica sulla Disciplina giuridica del mutamento di sesso

TRANSESSUALE

La legge n.164/82 ha l’indiscutibile pregio di attribuire, per la prima volta,

rilevanza giuridica ad uno status, quello di transessuale, ancora molto spesso

considerato, a livello di opinione pubblica, una semplice “devianza”, e come

tale, causa di discriminazione sociale, ed il merito di aver chiuso

definitivamente il dibattito sull’ammissibilità di una volontaria modifica dei

caratteri sessuali e del conseguente adeguamento degli atti dello stato civile,

tramite l’introduzione di una regolamentazione uniforme di una materia

precedentemente affidata alla semplice interpretazione giurisprudenziale (con

linee di tendenza spesso tra loro divergenti e con conseguenti disparità di

trattamento).

E’ da osservare, tuttavia, come la legge in esame sia connotata da una

costante ambiguità terminologica, che comporta notevoli difficoltà per i

fruitori della legge, e conseguenti interpretazioni difformi, lasciando il

compito di orientarsi verso l’una o l’altra, in ultima analisi, al giudice.

La legge, come risulta già dal titolo, non contiene una normativa

autonoma relativa al mutamento del nome prevista invece dalla legge

-

tedesca ma disciplina la “Rettificazione di attribuzione di sesso”, per cui la

-

modifica del prenome rappresenta solamente una conseguenza

dell’attribuzione di un sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita.

L’ambito

1. di applicazione : dubbi riguardo i destinatari della legge

1.1 Transessuali o anche intersessuali ?

Un primo problema che la giurisprudenza ha dovuto affrontare riguarda

42

l’ambito soggettivo di applicazione della suddetta legge. Infatti in nessuno dei

quest’ultima “transessuale”.

7 brevi articoli di compare la parola Il termine,

adoperato nei lavori preparatori, non era presente neanche nel primo disegno

di legge e soltanto di rado si riscontra nelle leggi straniere.

Dunque, non facendo riferimento ad alcuna categoria di persone, la legge

l’unico

non definisce chi siano i suoi destinatari, in quanto criterio che si

“intervenute sessuali”.

riscontra contempla modificazioni dei caratteri

In base ad esso può facilmente escludersi che del nuovo procedimento

possano beneficiare persone transessuali che non si siano sottoposte ad alcun

“modificazioni”. E’

trattamento, in quanto mancherebbero le previste invece

nell’ambito dell’applicazione

poco chiaro se il criterio faccia rientrare della

suddetta legge solamente i soggetti transessuali oppure anche i soggetti

intersessuali.

L’interpretazione ritenuta più corretta dalla giurisprudenza maggioritaria e

“restrittiva”,

dalla dottrina è quella più dunque quella secondo cui la legge è

da riferirsi esclusivamente ai soggetti transessuali, anzitutto perché i fenomeni

di intersessualismo apparivano già provvisti di una sufficiente tutela, prima

dell’entrata in vigore della suddetta legge, poiché ricompresi nella previsione

dell’art. un’interpretazione

454 cod. civ. (tramite estensiva). Inoltre, forti

ragioni di opportunità inducono a ritenere destinatari della legge solamente i

soggetti transessuali : sia perché è prevista una necessaria e preventiva

all’intervento

autorizzazione chirurgico, sia perché la sentenza di

rettificazione del sesso si considera con efficacia ex nunc, mentre sarebbe

stato più logico prevedere una sentenza dichiarativa ex tunc, se la legge fosse

stata da riferirsi anche ai soggetti intersessuali, trattandosi in tal caso non di

“attribuzione sesso”,

una vera e propria del bensì di una semplice

“rettificazione”.

L’applicazione della normativa in esame nei confronti dei soggetti

intersessuali non determinerebbe quindi un trattamento più favorevole, bensì

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assumerebbe il carattere di una reformato in peius.

1.2 Mancanza del riferimento al requisito della maggiore età

La l. n. 164/1982 nulla prevede per il caso che il soggetto richiedente sia

un minore. Tra le numerose lacune della suddetta legge infatti, sempre con

all’ambito

riferimento di applicazione, molti problemi ha creato la mancata

indicazione del requisito della maggiore età per poter ottenere

l’autorizzazione dell’attribuzione

alla rettificazione del sesso anagrafico e del

prenome. 60

Un orientamento giurisprudenziale pregresso negava tale possibilità,

“laddove l’ordinamento

ritenendo che ha inteso riconoscere spazi di capacità

espressamente”,

di agire anche al minore, lo ha sancito come nel caso

dell’interruzione di gravidanza. Al contrario, poiché niente viene precisato in

ordine alla richiesta proveniente dal minore in materia di cambio di sesso, è

l’esercizio

da intendersi che non residui alcun margine per di tale diritto da

parte del minore stesso. Tale impostazione, dunque, nega la sussistenza della

capacità di agire del minore, e al contempo, anche la possibilità che siano i

genitori a presentare la domanda di rettificazione del sesso in vece del figlio,

stante il carattere strettamente personale di tale azione.

61

Una più recente decisione di merito ha invece ha sancito, in proposito, il

principio della rappresentanza dei genitori. La pronuncia che si richiama

appare significativa perché, nel silenzio della l. 164, prende atto delle

acquisizioni della più recente scienza medica, secondo la quale il disturbo

dell’identità di genere si manifesta già in età prepuberale, ed è fondamentale

60 Tra gli altri il Trib. Catania 17 marzo 2004, in Dir. Fam. 2004, pp. 455 e ss.

61 Trib. Roma 11 marzo 2011, in Fam. dir., 2012, pp. 500 e ss., con nota di M. G. RUO, Persone

minori di età e cambiamento di identità sessuale

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intervenire sin dal manifestarsi dei primi sintomi del disturbo per favorire uno

dell’identità

sviluppo idoneo ed effettivo di genere. Pertanto con tale

decisione l’intervento di riattribuzione del sesso è stato inquadrato come

dell’integrità

trattamento sanitario finalizzato al raggiungimento psicofisica.

all’effettiva

In effetti, il diritto identità sessuale, del quale al minore viene

riconosciuta la piena titolarità, viene considerato declinazione del diritto alla

un’accezione

salute, costituzionalmente tutelato, peraltro accolto in ampia,

dell’integrità

comprensiva oltre che fisica, anche del benessere psichico e

relazionale della persona.

l’intervento

Dunque, laddove riguardi un minore, saranno i genitori di

questo a poter prestare il consenso al relativo trattamento, pur trattandosi di

atto personalissimo, di per sé non esercitabile tramite rappresentante.

La richiesta di autorizzazione presentata dai genitori per conto del minore

ha infatti natura di atto complesso, e costituisce espressione di due volontà

concorrenti, quella del minore e quella del genitore, la seconda delle quali

“servente”

risulta, in un certo senso, rispetto alla prima. Sarà, in questi casi,

necessario escludere la sussistenza di un conflitto di interesse con i genitori,

un’audizione

rappresentanti legali, nonché disporre personale del minore, per

62

accertare la sua effettiva volontà.

1.3 Mancanza del requisito della cittadinanza italiana

Nella legge 164 è poi previsto soltanto che la domanda deve essere

l’attore;

presentata al tribunale del luogo dove ha residenza tuttavia, non

62 Diritto del minore ad essere parte della procedura decisionale, nella Convenzione sui diritti del

fanciullo: art. 12, che prevede il diritto del minore, rilevante sul piano procedurale, di esprimere

–

liberamente la propria opinione e di essere ascoltato; art. 24 che garantisce al minore il diritto

–

sostanziale di godere del miglior stato di salute possibile e di beneficiare di servizi medici e di

riabilitazione 45

potendosi dubitare che anche i cittadini italiani non residenti in Italia siano da

considerare destinatari della legge, si pone il problema di individuare un

Quest’ultimo

criterio sussidiario. è stato rinvenuto facendo riferimento al

l’iscrizione

comune in cui è avvenuta nei registri di nascita.

Problema di più difficile soluzione è invece conseguente alla mancanza

nella suddetta legge del requisito della cittadinanza italiana come presupposto

per la rettificazione, infatti nulla si dice sulla nazionalità del richiedente .

Dunque, è possibile per lo straniero residente in Italia beneficiare della legge

164/82?

In base ai principi generali deve ammettersi che lo straniero possa adire il

giudice italiano : essendo la rettificazione di sesso un procedimento

all’art.

inquadrabile nella volontaria giurisdizione, si fa riferimento 9 della l.

“[..]

63

n. 218/1995 , che dispone che tale giurisdizione sussiste quando il

provvedimento richiesto concerne un cittadino italiano o una persona

[..]”.

residente in Italia

Si pone peraltro il problema di determinare la legge applicabile tra quella

italiana e quella straniera, in caso di conflitto tra le norme.

L’identità sessuale è un diritto della personalità e come tale è regolato

dall’art. “L'esistenza

24 della l. 218/95, che al comma 1 dispone ed il

contenuto dei diritti della personalità sono regolati dalla legge nazionale del

soggetto[..]”. Tuttavia, nel caso in cui tale legge non disciplini la materia - e

quindi, implicitamente, escluda la possibilità della rettificazione nelle ipotesi

“intervenute sessuali”-

di modificazioni dei caratteri oppure nel caso in cui

nell’ordinamento straniero esista un espresso divieto, sulla base del limite

dell’ordine dall’art.

pubblico internazionale richiamato 16 della l. 218/95

quest’ultimo “La

troverà applicazione la legge italiana; prevede infatti che

“Riforma privato”,

63 L. 31 maggio 1985, n.218, del sistema italiano di diritto internazionale in

G.U. il 3 giugno 1995, n. 128 46

legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all'ordine

pubblico. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di

collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In

italiana.”

mancanza si applica la legge

L’ordine dall’ordine

pubblico richiamato dall’art. 16 è un concetto diverso

pubblico interno, (art. 1343 c.c.) che costituisce un limite alla validità

all’ordine