Tesi L'appello nel rito del lavoro

Capitolo V - Udienza di discussione

1. Brevi cenni sull'udienza di discussione.

2. Il divieto dello iusnovorum nel giudizio di appello del rito del lavoro.

2.1. Divieto di domande ed eccezioni nuove in appello.

2.1.1. Divieto di nuove domande.

2.1.2. Divieto di nuove eccezioni.

2.1.3. Eccezioni in senso stretto, eccezioni in senso lato e mere difese.

2.2. Divieto di nuove prove in appello.

2.2.1. Il requisito dell'indispensabilità della prova.

2.2.2. Prova documentale.

2.2.3. Giuramento e consulenza tecnica.

3. Aspetti comparativi fra rito ordinario e rito del lavoro in ordine all'udienza di discussione.

1. Brevi cenni sull'udienza di discussione

In primo luogo occorre comprendere che cosa si intende per udienza. Questa è definibile come lo spazio di tempo nel quale, in un giorno determinato, sono chiamate e trattate tutte le cause fissate davanti ad un certo giudice. L'udienza del giudice del lavoro viene definita come udienza di discussione in quanto vi si

svolge la discussione orale, cui segue la deliberazione della sentenza con la lettura in udienza del dispositivo. Nell'udienza di discussione si attuano i principi di immediatezza, di concentrazione e di oralità. Affinché possa avere inizio la discussione orale occorre espletare una serie di adempimenti che talvolta vengono eseguiti in più giornate; in questo caso, rendendosi necessari più rinvii, non si distingue fra la prima udienza di trattazione e le udienze successive, infatti l'articolazione in più giorni vale a determinare il semplice frazionamento dell'udienza di discussione prevista dalla legge, da valutare unitariamente. Le cause fissate per la medesima data sono chiamate nell'udienza collegiale secondo l'ordine fissato dal presidente e affisso il

giornoprecedente quello dell'udienza alla porta della sala a questa376destinata.La disciplina dell'udienza di discussione non è solo quella delineata aisensi dell'art. 437 c.p.c. ma deve trovare integrazione anche nell'art.350 c.p.c. e nel comma 2 e 3 dell'art. 429 c.p.c.Ai sensi dell'art. 437 c.p.c. nell'udienza il giudice incaricato fa la377relazione orale della causa. Il collegio investito della trattazionedella causa si compone del presidente, del designato relatore e di un378terzo giudice; la composizione collegiale così intesa, sentiti irispettivi difensori delle parti, dopo aver esaminato il caso, pronunciasentenza dando lettura del dispositivo nella stessa udienza.È onere della parte produrre in giudizio il proprio fascicolo di primogrado, essendo esclusa la trasmissione al secondo giudice, unitamente379al fascicolo d'ufficio, anche dei fascicoli di parte.Il ritiro e il rideposito del fascicolo di partedevono avvenire per il tramite del cancelliere che custodisce il c.d. incartamento processuale pertanto, se non risulta l'annotazione di alcun ritiro del fascicolo di376 Salvo che lo stesso presidente per ragioni di opportunità disponga diversamente, si veda art. 116 disp. att. c.p.c.377 Cass. civ., 12 novembre 1998, n. 11458, in "Giust. civ. Mass.", 1998, 2348: "Nel giudizio d'appello celebrato con il rito del lavoro l'omissione della discussione orale della causa non inficiando né la validità del contraddittorio né l'attività decisionale del giudice non può, in mancanza di una specifica sanzione, determinare in alcun caso la nullità del procedimento […..] La discussione orale della causa può essere sostituita dagli scritti difensivi."378 Se all'udienza sono chiamati magistrati addetti all'ufficio in numero superiore a 3, il terzo giudice è il magistrato con la

maggiore anzianità di servizio fra quellipresenti, ai sensi del comma 4 art. 114, disp. att. c.p.c.379 Cass. civ. sez. lav., 12 aprile 2006, n. 8528, in <<Giust. civ. Mass.>>, 2006, 4.119una parte (e quindi neanche del successivo rideposito), il giudice non potrà rigettare una domanda o un'eccezione per mancanza di una prova inserita nel fascicolo di parte ma deve ritenere che le attività delle parti e dell'ufficio si siano svolte nel rispetto delle norme processuali e quindi che il fascicolo non sia mai stato ritirato dopo il suo deposito; ne consegue che il giudice deve predisporre le ricerche opportune tramite la cancelleria e, in caso di insuccesso, concedere un termine all'appellante per la ricostituzione del proprio fascicolo, non potendo in tal caso gravare sulla parte le conseguenze del mancato reperimento. Solo all'esito infruttuoso delle ricerche da parte della cancelleria oppure in caso di inottemperanza della parte

All'ordine di ricostruire il proprio fascicolo, il giudice potrà pronunciare sul merito della causa in base agli atti a sua disposizione.

L'onere del convenuto di provare il fatto estintivo dell'obbligazione dedotta dall'attore permane anche in appello ove l'estinzione sia contestata anche in tale grado e, se il fatto è attestato in un documento prodotto in primo grado, l'onere riguarda il ripristino della prova documentale con ogni conseguenza ai sensi dell'art. 2697 c.c.

Nel caso in cui all'udienza di discussione del giudizio di appello i procuratori si limitino a richiedere l'acquisizione del fascicolo d'ufficio di primo grado, il collegio potrà comunque pronunciarsi sul merito della controversia senza violare alcun diritto di difesa e quanto disposto ai sensi dell'art. 437 c.p.c.

380 Cass. civ. sez. III, 9 ottobre 2003, n. 15060, in <<Foro it.>>, 2003, I, 3207; sul punto si veda anche

MARIOTTI – SERPETTI – CAMINITI, Casi di responsabilità civile di avvocati, notai, commercialisti e consulenti del lavoro, Rimini, 2012, p. 79.

381 Cass. civ. sez. lav., 23 marzo 2012, n. 4704, in <<Guida al diritto>>, 2012, 20, 57.

382 Cass. civ. sez. lav., 2 marzo 2001, n. 3005, in <<Guida al diritto>>, 2001, 72.

Sicuramente è inapplicabile al rito del lavoro l’art. 348 comma 1 c.p.c. che prevede l’improcedibilità per la mancata costituzione dell’appellante e questo in quanto nel rito del lavoro la costituzione avviene con il deposito del ricorso. In merito all’applicazione del comma 2 del suddetto articolo anche al rito del lavoro, a partire degli anni ’90, si è avuto un ampio dibattito che ha visto pronunce discordi della giurisprudenza e della dottrina ma, alla luce di tutte le evoluzioni giurisprudenziali (che ho analizzato nel dettaglio al paragrafo 4) oggi pare orientamento consolidato quello.

in favore dell'applicabilità dell'art. 348 comma 2 anche al rito speciale, coerentemente all'applicazione analogica di altre norme proprie del rito ordinario anche al rito del lavoro (quali ad esempio l'art. 327, l'art. 331, l'art. 332 c.p.c.). Dunque se l'appellante non compare alla prima udienza, benché si sia anteriormente costituito, il collegio con ordinanza non impugnabile rinvia la causa ad una prossima udienza e se anche a questa l'appellante non compare, l'appello è dichiarato improcedibile. Anche per le successive udienze la mancata comparizione delle parti deve trattarsi in maniera identica al rito civile ordinario, in applicazione degli artt. 309 e 181 c.p.c., e cioè rinvio ad una successiva udienza e, solo se anche in questa udienza di rinvio le parti non compaiono, la cancellazione della causa dal ruolo, con la dichiarazione di estinzione del processo. È altresì corretta.

Anche l'immediata cancellazione della causa alla prima udienza con l'assenza delle parti.³⁸³ Come ritenuto da TARZIA, Manuale del processo del lavoro, Milano, 1987, p. 244: l'improcedibilità dell'appello consegue anche alla mancata comparizione dell'appellante in udienza.³⁸⁴ Sul punto si veda CASCIARO, L'appello nel rito del lavoro, Roma, 1992, p. 224 e p.233. 121 "Nell'ipotesi di diserzione dell'udienza da parte di entrambi i contraddittori si deve disporre la cancellazione della causa dal ruolo."³⁸⁵

Per quanto concerne l'intervento dei terzi in appello questo è ammesso solo rispetto a quei terzi che potrebbero proporre opposizione a norma dell'art. 404 c.p.c., alla stregua del principio di economicità processuale. Possono proporre opposizione di terzo coloro che non sono stati chiamati a partecipare al giudizio nel quale è stata resa la sentenza, ovvero le parti c.d. mancate, contro la sentenza.

passata in giudicato, o comunque esecutiva, quando pregiudica i loro diritti e, ai sensi dell'art. 404 comma 2, gli aventi causa e i creditori di una delle parti contro ogni sentenza che sia l'effetto di dolo o collusione a loro danno.

Da quanto emerge dalla lettura del disposto normativo nella sua interezza sono escluse, almeno in via tendenziale, udienze di mero rinvio, nonché formalità presenti nel giudizio di primo grado come ad esempio l'interrogatorio libero delle parti, il tentativo di conciliazione, la modifica delle domande e delle eccezioni, l'escussione di prove e l'ammissione d'ufficio di nuove prove. Tuttavia è ammessa la possibilità di disporre il giuramento estimatorio e di deferire il giuramento decisorio in qualsiasi momento oltre alla possibilità di ammettere altri tipi di mezzi di prova che il collegio, eventualmente anche d'ufficio, ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa.

sensi dell'art. 437 comma 2 c.p.c. In quest'ultimo caso se il385 Cass. civ., 22 agosto 2003, n. 12358, in <<Giust. civ. Mass.>>, 2003, 7.8.386 BIANCO, L'ampliatio dell'opposizione di terzo nel sistema delle garanziegiurisdizionali costituzionali, con particolare riguardo all'impugnabilità del decretorepressivo di condotta antisindacale divenuto definitivo, in <<Foro pad.>>, 1990,126.387 LEANZA, Il processo del lavoro. Il giudizio di primo grado, le impugnazioni,l'esecuzione, i procedimenti speciali, Milano, 2010, p. 616.122collegio decide di ammettere nuove prove, il giudice, ai sensi dell'art.437 comma 3, fissa entro venti giorni l'udienza in cui queste devonoessere assunte e deve pronunciare la sentenza. Nello stesso termine388potranno anche essere adottate l