Tesi Diritto Pubblico: Gestione della crisi bancaria

Introduzione

Attraverso le trattazioni che verranno esposte nei capitoli successivi, si procede

con l’intento di illustrare come è cambiata la regolamentazione in tema di gestione della

crisi bancaria (in particolare nel caso italiano), rispetto all’assetto vigente nei primi anni

della recente crisi economico - finanziaria, elencando le motivazioni che hanno portato

alla necessità di tale cambiamento.

Si intende partire dal presupposto che, nei primi anni della crisi, il dissesto di un

istituto creditizio veniva gestito in modo non ordinato e senza preoccupazioni volte a

limitare l’intervento pubblico, facendo così ricadere il costo del salvataggio bancario

esclusivamente sui contribuenti. Un tale sistema, oltre a creare ampio dissenso tra i

cittadini, favoriva l’azzardo morale: l’amministrazione della banca, agendo in virtù della

specialità dell’istituto bancario e della sua rilevanza sistemica, non prestava particolare

cautela nella gestione dell’attività, talvolta “azzardando” investimenti o eccedendo

nell’assunzione del rischio, e sicura sotto l’insegna del “too big to fail”, per il quale lo

Stato italiano sarebbe intervenuto con ogni mezzo e ad ogni costo pur di mantenere in

vita l’istituto a salvaguardia dell’intero sistema economico.

A tale situazione si voglia aggiungere lo scenario spettrale calato sulle economie

mondiali a partire dal fallimento di Lehman Brothers nel 2007 negli Stati Uniti

d’America, il quale ha creato un circolo vizioso che ha col tempo portato a galla tutte le

anomalie presenti nel sistema economico, sia a livello privato che pubblico, dando

1

origine alla “crisi gemella” nei cosiddetti paesi PIIGS : un connubio impressionante di

debito sovrano e debito bancario. Gli ingenti debiti bancari hanno portato presto alla

necessità di salvataggio degli istituti stessi, da subito gestiti per mezzo di denaro

pubblico, senza troppe esitazioni e senza preoccuparsi che l’utilizzo di tali risorse

avrebbe ulteriormente aggravato i conti (già in rosso) dello Stato.

Ben presto l’intreccio fra la crisi finanziaria globale e la crisi dei debiti sovrani

ha mostrato che, non solo gli interventi pubblici per salvare le banche hanno

comportato un costo troppo elevato per i contribuenti, ma anche che i Governi non sono

stati in grado di affrontare in via autonoma la gestione della crisi finanziaria del proprio

1 Portogallo, Irlanda, Italia, Grecia e Spagna. ! 1

sistema, facendo nascere la necessità di trovare nuove modalità di gestione della crisi

bancaria, in Italia come nel resto dell’Europa, portando all’emanazione, nel 2014, della

nuova regolamentazione: sotto il nome di Banking Recovery and Resolution Directive,

con il primario obiettivo di limitare l’intervento per mezzo di denaro pubblico

(attraverso il principio del burden sharing), utile anche a ridurre l’azzardo morale. La

nuova regolamentazione BRRD comporta diverse strade per la gestione della crisi

bancaria, applicabili su misura a seguito di un’attenta analisi del singolo caso specifico,

a seconda che siano soddisfatti dei presupposti oppure che sia a rischio l’interesse

pubblico. Stabilisce inoltre quando e con che modalità è possibile procedere attraverso

l’intervento pubblico, che rimane comunque una delle possibilità percorribili, nei casi

più estremi e delicati.

Tuttavia, non è possibile dimenticare che l’applicazione di tale normativa ha

dato vita ad ampi dibattiti perché per la prima volta dagli anni Trenta del secolo scorso,

la crisi di una banca ha comportato perdite fra i piccoli risparmiatori, non solo azionisti,

ma anche di creditori delle banche. Le perdite subite da azionisti e titolari di

obbligazioni subordinate hanno inciso sulla fiducia dei risparmiatori nella solidità e

correttezza del sistema bancario del nostro Paese.

Si intende, in seguito, analizzare tre casi pratici di gestione della crisi bancaria in

Italia, nello specifico le situazioni di: Monte dei Paschi di Siena, Veneto Banca e Banca

Popolare di Vicenza, per studiare quale delle modalità di gestione è stata applicata, con

quale finalità ed il risultato raggiunto. ! 2

La gestione della crisi bancaria

Capitolo 1:

1.1 La “Banking Recovery and Resolution Directive”

A seguito della recente crisi finanziaria globale, seguita poi dalla crisi dei debiti

sovrani, si avvertì la necessità di introdurre una nuova e più precisa regolamentazione in

tema di gestione delle crisi bancarie, con l’obiettivo di stabilire procedure idonee per

una risoluzione ordinata delle banche, cercando di limitare al minimo l’apporto di

contributi pubblici. Questa necessità fu alimentata soprattutto dal fatto che molti paesi

europei, per limitare l’impatto sistemico della crisi, abbiano sostenuto il sistema

bancario nazionale con aiuti pubblici, comportando un elevato onere a carico dei

contribuenti. Volendo quindi considerare lo scenario di disagio portato dalle crisi e la

degenerazione degli ingenti debiti sovrani (esistenti da periodi ben più lontani del

2007), questo sistema di aiuti pubblici è divenuto ben presto insostenibile per le finanze

statali. Per cercare di raggiungere tale obiettivo, è stata emanata la Direttiva Europea

BRRD (Banking Recovery and Resolution Directive), n. 2014/59/UE, recepita in Italia,

in particolare per la gestione di quattro banche italiane di media e piccola dimensione

(Banca delle Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cassa di Risparmio di

Ferrara e Cassa di Risparmio della provincia di Chieti), con i relativi decreti attuativi

D.lgs 16 novembre 2015, n. 181 e n. 180 .

2 3

E’ fondamentale precisare che è strettamente utile una disciplina di carattere

speciale per la gestione della crisi bancaria, quale la BRRD, poiché una banca non è

assimilabile ad una semplice realtà imprenditoriale come l’impresa comunemente

intesa. 4

La Commissione Europea afferma , a tal proposito, il principio per il quale le

banche sono soggette ad un regime speciale in virtù del fatto che esercitano funzioni

essenziali per il sistema economico e che la loro crisi possa avere conseguenze negative

2 Contente modifiche al Testo Unico bancario in materia di gestione delle crisi.

3 Avente ad oggetto le procedure di risanamento e risoluzione per le banche.

4 Comunicazione sull’applicazione delle regole sugli aiuti di stato in favore di banche nel contesto della

crisi finanziaria, 2013. ! 3

di carattere sistemico sull’economia nazionale. Pertanto, resta ferma la possibilità di

interventi pubblici, purché questi siano minimi, subordinati alla ristrutturazione della

banca e condizionati al rispetto del principio di burden sharing, ossia di condivisione

degli oneri da parte della banca in crisi, ma non limitatamente agli azionisti, anche per

quanto concerne i creditori della stessa.

Le banche inoltre sono soggette alle crisi di fiducia, ossia se la fiducia nelle loro

capacità di solvenza vien meno (in particolare modo nei confronti dei depositanti), può

ingenerarsi la cosiddetta “corsa agli sportelli”, che nella quasi totalità dei casi porta al

fallimento dell’impresa bancaria, senza escludere la possibilità che la crisi di una grande

banca possa avere effetti di contagio sulle altre (a causa delle operazioni interbancarie e

della connessione esistente per il funzionamento del sistema dei pagamenti).

Volendo fare un breve passo indietro, si vuole ricordare che, diversamente dagli

altri Stati europei nei quali non vi erano particolari discipline per la gestione delle crisi

bancarie, in Italia, sin dal 1936 sono state previste norme a tal riguardo. La legge

bancaria del 1936, così come il successivo Testo Unico Bancario del 1993, conteneva la

“disciplina della crisi” (Titolo IV), nel quale erano regolamentate le due procedure:

1. amministrazione straordinaria: attivata in caso di gravi irregolarità e gravi

perdite del patrimonio;

2. liquidazione coatta amministrativa:

attivata in caso di irregolarità o perdite di

eccezionale gravità.

Entrambe prevedono la sottrazione della gestione dell’impresa dagli ordinari organi

societari e l’intervento delle autorità con finalità rispettivamente di risanamento e di

liquidazione.

A seguito di un lungo percorso di armonizzazione europea di normative in tale

materia si è giunti alla BRRD, nel 2015.

Il principio di fondo della Direttiva BRRD è che il costo della crisi debba

gravare, in primo luogo, sugli stakeholder delle banche, indicando quindi non solo

azionisti e creditori subordinati, ma anche tutte le altre tipologie di prestatori di credito.

L’unica eccezione vien fatta per i piccoli risparmiatori titolari di un deposito di

! 4

5

ammontare non superiore ai 100.000 euro (depositi garantiti). L’approccio della

Direttiva mira a gestire il trade off esistente fra l’interesse a salvaguardare la continuità

operativa delle banche (data la rilevanza a livello sistemico e le possibili esternalità

negative in caso di fallimento - tutela del risparmiatore) e il desiderio di contenere il più

possibile l’intervento pubblico (tutela del contribuente). Per queste ragioni, non è più

contemplabile il concetto del “too big to fail”, in nome del quale molte banche sono

state colpite da cattiva gestione (il cosiddetto moral hazard) e poi salvate grazie ai fondi

pubblici. Di conseguenza, l’obiettivo della disciplina è quello di consentire, per il

futuro, la gestione dei fallimenti di banche in maniera ordinata in modo da rendere non

strettamente necessari i salvataggi pubblici.

Questo nuovo approccio porta a delle novità, soprattutto in Italia. Prima del

2015, le modalità di salvataggio precedentemente descritte consentivano di proteggere

in maniera piena tutti i creditori della banca (l’intero onere infatti ricadeva sui

contribuenti), diversamente da quanto risultò a seguito dell’introduzione della BRRD e

l’applicazione delle relative norme.

La normativa, tuttavia, può portare, se attuata con estrema rigidità, a esternalità

negative a danno della stabilità del paese: si pensi inoltre che, oltre al caso di Cipro, non

si hanno ancora esperienze empiriche significative di applicazione delle nuove modalità

di gestione della crisi. In risposta a questo fatto, la Commissione Europea lascia aperta

la possibilità di intervento pubblico, per preservare obiettivi di stabilità, assegnandovi il

ruolo di last resort nel sistema di finanziamento della risoluzione.

La procedura di risoluzione, proposta dalla BRRD, non ha l’obiettivo di

liquidare l’impresa bancaria, ma è lo strumento alternativo alle ordinarie procedure di

insolvenza (liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria). A

questo punto è fondamentale capire quali siano le fonti finanziarie che vengono

utilizzate nella procedura di risoluzione per raggiungere l’obiettivo ultimo, ossia

assicurare la continuità delle funzioni bancarie.

5 I depositi inferiori a tale cifra vengono infatti rimborsati dai Fondi di garanzia dei depositi (FGD),

obbligatori in tutti i paesi e finanziati dagli intermediari bancari dello stesso stato - Direttiva 2014/49/UE.

! 5

Prendiamo in considerazione quindi il principio del burden sharing, il quale

indica che la risoluzione deve essere finanziata nella misura maggiore possibile con

risorse private (sia interne che esterne all’impresa).

Prima di avviare la procedura di risoluzione, viene dichiarato lo stato di

“dissesto o rischio di dissesto” della banca, durante il quale le autorità di risoluzione

devono valutare la riduzione o la conversione di azioni e di altre attività della stessa e

indicare se sono idonee a rimediare allo stato di dissesto. Quindi, gli azionisti sono i

primi soggetti che sopportano il costo della ristrutturazione.

E’ necessario non confondere la riduzione o conversione delle azioni e altri

strumenti di capitale con il bail in (che può essere adottato nelle procedure di

risoluzione); i due meccanismi si somigliano, tuttavia quest’ultimo riguarda solo ed

esclusivamente gli azionisti e altri portatori di strumenti di capitale (esclusi i creditori) e

può essere attuato solo se idonea a risolvere il dissesto della banca.

Qualora la procedura di riduzione o conversione appena descritta non risulti

sufficiente a risanare la banca, e se le autorità ritengano la risoluzione la strada migliore

per evitare il fallimento dell’impresa, ha avvio il vero e proprio procedimento di

risoluzione.

Tale procedura può avvenire tramite degli strumenti, i quali possono essere

utilizzati singolarmente oppure combinati, e sono:

1. vendita delle attività d’impresa;

2. creazione di un ente ponte;

separazione delle attività;

3. bail in .

4. 6

E’ previsto, secondo la BRRD, che possano intervenire nella procedura di

risoluzione anche i Fondi di Garanzia dei Depositi e i Fondi di Risoluzione a sostegno

del piano finanziario per rendere possibile alla banca di continuare a operare in maniera

regolare. Tuttavia, il loro intervento è limitato e subordinato alla previa applicazione del

burden sharing (condivisione degli oneri), poiché l’obiettivo primario di tali fondi è

6 Il bail in mira alla ricapitalizzazione della banca in difficoltà nella misura necessaria al rispetto dei

requisiti prudenziali e a ristabilire la fiducia del mercato - tramite la riduzione del valore dei titoli di

capitale e delle altre passività ammissibili o la loro conversione in azioni per assorbire le perdite.

Rimangono esclusi da tale procedura i depositi entro il limite dei 100.000 euro (rimborsati dal FGD) ed

altri crediti garantiti. ! 6

quello di garantire che i depositanti fino ai 100.000 euro continuino ad avere accesso al

loro deposito. Inoltre, secondo la Commissione Europea, l’intervento dei fondi è

paragonabile all’aiuto di Stato , pertanto anche in questo caso si considerano fonti di

7

last resort. Inoltre il Fondo di Risoluzione può essere utilizzato qualora sia stata

deliberata una proposta di risoluzione da parte del Comitato per la risoluzione (autorità

8

unica preposta alla gestione delle risoluzioni delle banche significative europee) e il

Consiglio europeo ha la facoltà, entro 24 ore dalla proposta, di fare obiezione sulle

modalità di intervento del Fondo.

E’ prevista, dal BRRD, la possibilità che le autorità di risoluzione possano

escludere, integralmente o parzialmente:

- le passività dall’applicazione del bail in, in talune circostanze ;

9

- le passività qualora sia necessario per evitare il diffondersi di contagio e instabilità

finanziaria.

Analizzando il caso di una banca in crisi con quanto finora descritto è possibile

affermare che: sono necessarie risorse finanziarie per garantire la continuità delle

funzioni essenziali dell’attività bancaria, ma se non si ricorre né al bail in (risorse

interne), né ai Fondi, altro non rimane che l’intervento pubblico; ma come accennato,

quest’ultimo rimane una soluzione di ultima istanza. Infatti, l’articolo 37 della BRRD

precisa che l’autorità di risoluzione può ricorrere ad aiuti pubblici solo se gli azionisti e

i detentori di altre passività ammissibili abbiano fornito un contributo per

l’assorbimento delle perdite per un importo non inferiore all’8% delle passività totali e

sia rispettata la disciplina degli aiuti di Stato. […] Gli aiuti non possono essere

7 Par. 63 della Comunicazione del 2013 della Commissione Europea.

8 Per essere considerata “significativa” a livello europeo una banca deve soddisfare almeno uno dei

seguenti criteri: valore totale degli assets superiore ai 30 miliardi di euro; rilevanza economica per un

intero paese tra gli Stati membri; valore totale degli assets superiore ai 5 miliardi di euro e rapporto attivo/

passivo dell’attività cross border del 20% del rapporto attivo/passivo totale; ha richiesto o ricevuto fondi

dal MSE.

9 E’ consentito quando: non è possibile applicare il bail in alle passività in tempi ragionevoli; l’esclusione

sia strettamente necessaria e proporzionata al fine di assicurare continuità di funzioni essenziali e linee di

business principali; l’applicazione della proceduta alle passività provocherebbe una distruzione di valore

tale che le perdite subite da altri creditori sarebbero più elevate che se tali attività non fossero state

esclude dal bail in. ! 7

concessi prima che le azioni, i titoli ibridi di capitale e prestiti subordinati abbiano

10

contribuito a coprire le perdite in maniera piena .

Sotto quest’ottica, il principio della condivisione degli oneri è un metodo per

limitare le distorsioni della concorrenza fra banche o Stati nel mercato unico, non uno

strumento di risoluzione, ma per cercare di ridurre al minimo possibile l’intervento

statale. Ovviamente, anche tale principio trova una deroga: il burden sharing per gli

azionisti titolari di strumenti finanziari subordinati può essere evitato solo qualora possa

mettere in pericolo la stabilità finanziaria o determinare risultati sproporzionati. In via

definitiva è possibile affermare che il nuovo quadro normativo lascia la decisione ultima

di derogare o meno al principio di condivisione degli oneri per evitare il contagio e

situazioni di instabilità alla Commissione Europea. La decisione finale quindi viene

orientata sulla possibilità di trasferire il peso della crisi dai contribuenti alle banche

stesse (azionisti e creditori).

Pertanto, se esistono limiti agli aiuti degli Stati membri verso le banche

nazionali, a livello europeo deve esistere un meccanismo di garanzia pubblico adeguato

per fronteggiare situazioni